臺灣新北地方法院民事判決 104年度建字第166號
原 告 博程營造工程有限公司
法定
代理人 關芹卉
訴訟代理人 郭瑋萍
律師
複 代理人 李增胤律師
被 告 韋特工業有限公司
法定代理人 劉嘉和
訴訟代理人 賴玉梅律師
周福珊律師
王嘉斌律師
上列
當事人間請求給付工程款事件，本院於民國106 年8 月23日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣壹拾玖萬壹仟陸佰元及自民國一０五年四
月二十三日起至清償日止，
按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴
駁回。
訴訟費用由被告負擔二十五分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項原告得為
假執行；但被告如以新臺幣壹拾玖萬壹仟
陸佰元為原告
預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之
聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）民國101 年12月26日
兩造簽立工程
承攬合約書（下稱
系爭
合約），約定由原告承攬被告之廠房增建工程（下稱系爭
工程），工程地點新北市○○區○○街○○○○○○○○○○號，
工程總價新臺幣（下同）16,550,000元（未含5%
營業稅）
，工程
期間為102 年1 月1 日至102 年6 月30日共計150
工作天。合約期間原告依約履行承攬工程，被告亦依約給
付第一期簽約訂金4,900,000 元，第二期H 型鋼鋼架施工
完成後之工程款4,900,000 元，第三期樓地板施工完成後
之工程款4,900,000 元，以及第四期請領使用執照時之工
程款900,000 元；
詎雙方原約定於使用執照請領完成時，
被告應給付第五期工程款950,000 元，被告卻一再拖延拒
不給付。按
民法第490 條第1 項、第505 條規定，及系爭
合約第7 條付款辦法第5 項約定，系爭工程業於104 年6
月底請領完成使用執照，原告自得請求被告給付第五期工
程款950,000 元，該工程款加計5%營業稅金後為997,500
元。
（二）又兩造合約第13條約定：「甲方依第七條規定之付款辦法
有按期付款之義務，如每期逾期超過3 日（含3 日）以上
，得不經乙方催告後每逾一日應給付合約總價千分之一逾
期罰款，並計至甲方改善為止。」，而被告有於104 年6
月24日取得使用執照時給付第五期款95萬元之義務，但被
告
迄未給付，故原告得依據系爭合約第13條約定請求自10
4 年7 月4 日起一日給付合約總價16,550,000元之千分之
一即16,550元，至被告清償前開第五期工程款997,500 元
止。且縱認被告主張工程有瑕疵，也不代表身為
承攬人之
原告未完成工作，故被告有於原告依約履行請領使照完成
時即應給付尾款，未依約給付即應負逾期罰款甚明。
（三）被告曾追加工程共計1,340,000 元（未稅）：
1、系爭廠房原為一至三樓，增建工程由原告增建四至五樓，
原三樓屋頂層經增建後為四樓之樓地板，由於該層存在洩
水坡，被告要求增建工程，於四樓底加鋪水泥，含鋪設點
焊鋼絲網，一式220,000 元。
2、追加衛浴設備，一式60,000元。
3、102 年底被告另委由黃賢澤建築師變更設計，使得建築圖
面設計變更後，增建二個區域之樓地板，一式240,000 元
。
4、電梯升降道因102 年底建築圖面設計變更後拉抬1.2 公尺
一式為40,000元。
5、水電經設計變更後，因與原簽約圖面因差距甚大，致須追
加350,000 元。
6、消防經設計變更後，因與原簽約圖面因差距甚大，致須追
加150,000元。
7、鋼承板原設計之規額為0.92mm，變更後規格為1.2mm ，須
追加工程費280,000元。
8、綜上，追加工程款共計1,340,000 元，
惟原告同意被告所
主張之10人份FPR 汙水處理池應扣45,000元、浴室門檻大
理石同意扣款6,000 元、水電假設工程及水電費同意扣款
35,000元，尚餘追加工程款1,254,000 元（計算式：1,34
0,000 －45,000－6,000 －35,000），加計5%營業稅後，
金額為1,316,700 元。
9、施工期間，被告法定代理人幾乎天天到場監工，隨時指揮
原告施作項目及進度，倘被告不同意施作，當可隨時喊停
，但系爭工程業已完工，被告顯然同意施作，縱追加工程
部分沒有書面，而認定原告不得請求，原告仍得依民法第
179 條以下
不當得利規定，請求被告返還其所受利益。
（三）被告
抗辯應予扣款部分：
1、被告未定相當期限請求原告修補，自不得主張民法第493
、494 條請
求償還被告自行修補的
必要費用及減少
報酬：
按，「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人
修補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修
補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493
條第1 項、第2 項分別定有明文。此項定作人之自行修補
權及修補費用償還
請求權，必以承攬之工作有瑕疵，經定
作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人不於該期限內修
補者
始足當之。」最高法院101 年
台上字第661 號民事判
決
參照。查，被告主張依據民法第493 、494 條瑕疵修補
之規定請求償還被告自行修補的必要費用及減少報酬，惟
被告之自行修補權及修補費用償還請求權，必以承攬之工
作有瑕疵，經被告定相當期限請求原告修補，原告不於該
期限內修補者始足當之，故縱認系爭工程存在瑕疵（假設
語，原告否認），則被告亦應定相當期限請求原告修補，
被告就此應負舉證之責。
2、
退步言之，被告所主張系爭工程之瑕疵已罹於民法第514
條之1 年短期
消滅時效，故不得再行主張：
按，「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、
減少報酬請求權、
損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕
疵發見後一年間不行使而消滅。承攬人之
損害賠償請求權
或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅。
」民法第514 條定有明文。查，被告於104 年12月7 日民
事
答辯狀始主張系爭工程存在瑕疵而應予扣款，惟參被告
所提被證13工程施作時間表，施工日期概為103 年3 月21
日至103 年4 月9 日，工程項目包括外牆磁磚、女兒牆金
屬板、4 樓及5 樓廁所磁磚及隔間及室內油漆、樓梯磁磚
、屋突金屬板、外牆洗石等，故若系爭工程確如被告之主
張而存在瑕疵（假設語，原告否認之），則截至103 年4
月9 日止，被告已足發見系爭工程瑕疵之存在，退步言之
，
參酌被證2 由新北市政府工務局所發之使用執照，其上
清楚載明竣工日期為103 年5 月30日，故於被告得據以主
張之相關請求權至遲於104 年5 月30日應已時效完成，而
被告於104 年12月7 日民事答辯狀始主張系爭工程存在瑕
疵而應予扣款，因已時效消滅，其主張應無理由。
3、
退萬步言，被告未就系爭工程之瑕疵存在負
舉證責任，或
被告雖有舉證卻係舉證不足，故被告主張有應予扣款部分
，並無理由：
①被告主張植草磚未鋪設部分：
查，被告不爭執植草磚曾有鋪設，但被告表示此係為應付
執照檢查之用，原告後來就拿到鶯歌工地使用，故復查時
，工務局要求再鋪設回去，這部份應是原告責任
云云，此
有106 年2 月9 日言詞辯論筆錄第9 頁被告訴訟代理人之
當庭答辯可茲為憑。惟，證人黃建富於106 年2 月9 日言
詞辯論當庭證稱：「（被告訴訟代理人：工地現場的植草
磚送去哪裡？）我們施作完成後，申請使用執照，劉先生
說可以拆了，因為擋到出入，所以我們拆掉運走，並送到
我們鶯歌工地，我拿去用了。」故，被告既不爭執植草磚
曾有鋪設，則原告鋪設植草磚之義務已然履行。被告雖稱
原告後來拿到鶯歌工地使用，此已與
本件原告之義務
無涉
，且依據舉證責任分配之法則，被告自應舉證
以實其說。
②被告主張防空避難室未粉刷部分：
查，被告主張依據被證14工程項目說明第8 點主張本件工
程範圍應包括一樓防空避難室粉刷云云，惟被證14僅係擷
取自被告所提之設計圖後附文件且沒有經原告計價（沒有
估價單），參酌原證1 系爭契約第5 條第1 項，工程範圍
應由原告提出估價單並經被告簽字確認後辦理，因有估價
單估價確認，始可確認係屬工程範圍，故被告無法提出估
價單，
可證一樓避難室粉刷根本不在本件工程範圍。次查
，依據90年04月06日台內營字第9083138 號函：「按防空
避難室之面積超出其當時建造之建築技術規則建築設計施
工編第141 條之條件標準，亦超出現行同條文附建標準規
定之多餘防空避難設施，經檢討符合相關建築
法令規定者
，得申請變更為他種用途使用，前經本部90年2 月26日台
（90）內營字第9082644 號函明釋有案。
本案國立台灣美
術館之防空避難室面積如有超出當時建造及現行附建標準
規定者，其超出二者標準之多餘面積，始得變更作為其他
用途使用，至其未超出者，仍應做防空避難室使用。」（
附件7 ），防空避難室原則應做防空避難之用，如擬為他
種用途使用，應申請變更後方得為之。故依據實務慣例，
防空避難室因不得使用，原則上無須粉刷，如被告擬使用
或私用防空避難室，自應以書面向原告確認（包括應有具
體之粉刷防空避難室估價單等），方可確認防空避難室粉
刷係屬工程範圍，而被告無法提出，可證工程範圍不包括
粉刷防空避難室。
③被告主張消防通道輕鋼架未施作電線外露部分：
查，被告主張依據被證14工程項目說明第9 點主張本件工
程範圍應包括復原消防通道輕鋼架云云（參105 年11月16
日民事答辯二狀第2 頁第2 點），惟本件工程範圍不包括
1至3 樓RC結構體範圍，被告聲稱此係原告施作原有建築
物整理工程時未復原所致，並未舉證以實其說。次查，被
證14僅係擷取自被告所提之設計圖且沒有計價（沒有估價
單），參酌原證1 系爭契約第5 條第1 項，工程範圍應由
原告提出估價單並經被告簽字確認後辦理，因有估價單估
價確認，始可確認係屬工程範圍，故被告不能提出估價單
，可證消防通道輕鋼架施作不屬工程範圍。
④被告主張現場多處未收邊留有孔洞及浴室大理石門檻未施
作部分：
被告以被證4 照片證明現場多處未收邊留有孔洞及浴室大
理石門檻未施作云云，惟本件經103 年5 月完工後被告已
使用一年有餘，被告所謂未收邊留有孔洞已與原告無涉，
被告應舉證證明係原告所造成或其屬於工程範圍，而浴室
大理石門檻不屬於工程範圍部分，被告就此亦應舉證以實
其說。
⑤被告主張施作避雷針、給水修復、頂樓修繕及小楊跑照係
原告同意扣款部分：
被告以被證5 報價單主張原告同意扣款云云，惟因被告欠
款95萬元，此係原告迫於資金壓力必須取款而有條件同意
簽署，條件是被告馬上盡快付款95萬元，則原告同意扣款
。豈料被告不履行其承諾，仍不付款，原告自不能同意被
告之扣款。退步言之，因被告變更設計在先，導致原告無
法確切施作工程，原告實係迫於無奈，此豈能容被告再另
外找第三方施作工程後據以要求扣款？既然被告無法付款
95萬元，本不應由原告承受之給水修復、頂樓修繕等被告
另找第三方施作部分，被告自應自行承受，不得主張扣款
。
⑥被告主張屋頂未鋪設隔熱磚部分：
查，被告舉被證16證明應於防水層上再施作隔熱磚，而原
告以水泥壓層取代隔熱磚係與合約約定不符云云，惟被證
16僅係擷取自被告所提之設計圖，並
非合約範圍，且被證
16僅呈現屋面防水隔熱層施工圖，並未提及施作隔熱磚的
部分，故不足以
佐證被告所述應於防水層上再施作隔熱磚
乙節。次查，兩造原約定應施作之隔熱磚，其目的僅為隔
熱，但其平整性表現遠不如水泥壓層好，而因被告法定代
理人均會現場督工，原告之現場負責人當時確實亦有與被
告法定代理人確認是否施作更佳之水泥壓層取代隔熱磚，
亦經被告法定代理人同意，所以被證16之原設計圖上
所載
之防水工程上，不施作隔熱磚，改以更佳之水泥壓層取代
。被告受此利益，不僅原告無加收費用，被告竟更據以主
張原告沒有施作隔熱磚，顯與事實不符。
⑦被告主張未施作10棵喬木部分：
被告未舉證該部分有如何瑕疵之情形，且被告就此部分之
主張已罹於民法第514 條之1 年短期消滅時效，而不得主
張。
⑧被告主張未施作樓層號標示部分：
被告就此部分之主張已罹於民法第514 條之1 年短期消滅
時效，而不得主張。
⑨被告主張未施作防雨飾條部分：
被告就此部分之主張已罹於民法第514 條之1 年短期消滅
時效，而不得主張。
⑩被告主張未施作10人份FPR污水處理池部分：
原告同意扣款。
⑪被告主張原告商借使用被告水電部分：
查，被告主張原告商借使用被告水電，故此部份應予扣款
，惟本件因被告變更設計（新北市工務局北工建字第1022
003806號函
可稽，參原證6 ），而有工程進行之延誤，不
得以非得商界使用被告之水電，此係不
可歸責於原告，且
係由被告變更設計所致，不應由原告負擔此部分費用。況
且此部分請求亦罹於1 年短期時效。
（四）被告抗辯其對原告有440 日以上之遲延可據以計算
違約金
，應計罰最高額有331 萬元：
1、按，「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、
減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕
疵發見後一年間不行使而消滅。承攬人之損害賠償請求權
或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使而消滅。
」民法第514 條定有明文。次按，「違約金有賠償性違約
金及
懲罰性違約金，前者係以違約金作為
債務不履行所生
損害之賠償總額；後者則係以強制債務之履行為目的，確
保
債權效力之強制罰，於債務不履行時，
債權人除得請求
支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償
。二者性質及效力各自不同，
請求權時效自應視其
法律性
質而分別
適用。而當事人約定之違約金究屬何者，應依當
事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種
類，則依民法第250 條第2 項規定，視為賠償性違約金。
」最高法院100 年台上字第532 號民事判決參照，並另參
照最高法院105 年台上字第540 號民事判決。
2、查，被告主張其對原告有440 日以上之遲延可據以計算違
約金，因兩造並無違約金種類之約定，故視為損害賠償總
額預定性質之違約金，而應適用民法第514 條之1 年短期
消滅時效之規定。另，參酌被證2 由新北市政府工務局所
發之使用執照，其上清楚載明竣工日期為103 年5 月30日
，故若於103 年5 月30日以前存在有任何之遲延違約金（
假設語，原告否認之），至遲已於104 年5 月30日時效消
滅，而被告於104 年12月7 日民事答辯狀始主張系爭工程
之逾期違約金，被告之此項損害賠償請求權應已
罹於時效
，
合先敘明。
3、次查，被告聲稱原告於102 年7 月間僅完成系爭工程之第
2 期H 鋼鋼架施作工程，參照原告於102 年7 月24日始領
得第2 期工程款至為明確云云。惟依據原證7 之變更設計
通知書可知，被告於102 年7 月8 日即向新北市政府工務
局申請變更設計，再考量申請變更設計前之前置作業，包
含業主即被告與建築師間之溝通與設計定案，以及工程施
作後多有不可逆之不可回復性，而被告早有於102 年7 月
8 日之前就有向原告告知變更設計乙情，所以原告才早早
停止工程之施作，等待被告之變更設計定案，以免原告依
照原設計圖施作後，還要再拆除重作。被告對此全盤否認
，並據以說原告
顯有遲延，顯非事實。
4、又查，被告以被證13游家永所簽立之工程施作時間表為依
據，表示系爭工程應於103 年4 月9 日完工，而實際上系
爭工程卻於104 年6 月24日始領得使用執照，故有遲延44
0 日以上云云。惟參酌被證2 由新北市政府工務局所發之
使用執照，其上清楚載明竣工日期為103 年5 月30日，
而
非原告所提之使照核發日104 年6 月24日。故被告所計算
遲延440 日以上，其計算基礎顯不合理。尤有甚者，依據
原證8 之變更設計申請書可見，當時變更設計之項目繁多
，除了建物高度及簷高之改變、變更4 層、5 層、屋突壹
層四向立面外牆材料、隔間牆位置、開口尺寸、門窗形式
與尺寸，其中更關鍵者為第7 項變更升降設備（貨梯）形
式與構造，蓋原告所承諾之系爭工程主要係4 樓與5 樓的
部分，升降設備（貨梯）施作完成
與否，直接影響原告得
否續行施作系爭工程。故原告是等待被告變更設計完成定
案後，以及升降設備（貨梯）也依據其變更設計施作完成
後，才能又再據以進行原告所承諾之系爭工程，所以竣工
時間才會是在103 年5 月30日。
易言之，原告之竣工日期
在103 年5 月30日，應根本不能算作是遲延乙情，縱然有
所遲延，亦應由被告舉證證明，因被告變更設計後而又再
另定完工日期之兩造
合意，才能依此日期計算原告是否有
所遲延以及遲延日數，否則往後任何工程之施作，只要業
主先要求變更設計，致使承攬人無法施作工程，而使工程
竣工日期有所延宕，全數皆算為遲延而應負擔違約金，顯
不合理。故原告之竣工日期在103 年5 月30日，實係屬不
可歸責於原告。
5、再查，工程之開展流程順序依序是開工、放樣、基礎板、
1 樓板、2 樓板、3 樓板、4 樓板、5 樓板。原告所施作
的工程範圍雖是4 樓板與5 樓板的部分，但仍然須經開工
、放樣的程序，並報市政府備查，並且本次雖係針對4 樓
與5 樓，惟設計圖面仍須與當初建築本棟建築物之設計圖
相同，這部分會由新北市政府進行抽查，而本件當時便係
遭市政府抽查後要求補正瑕疵，故才會有被告與建築師的
諸多互動，要求建築師修改設計圖，後來更是更換建築師
。由於當時這部分沒有改好，故本建案甚至遭新北市政府
列管，所以工程完工日期當然晚於契約約定。甚且，被告
有變更設計的狀況，其不僅也沒有提出書面要求變更設計
，系爭工程原係由原告工地現場負責人即證人黃建富負責
，後來黃建富因故入獄，直至黃建富入獄前，被告都還沒
有跟建築師完成變更設計，故系爭工程完工
期日晚於契約
約定，當然係不可歸責於原告。
6、末查，展延工期涉及對於原契約工程施作期間之變動，應
有契約兩造合意並確定展延工期之日期才有展延工期之情
，否則工程施作期間仍應依據原契約之施作期間，並無變
更。惟被告因有變更設計之情，且拖延甚久，導致原告無
法在原契約約定之工程施作期間內完成，甚至由於原證7
之核准變更日期為102 年8 月5 日，根本超過原定之工程
施作期限102 年6 月30日，易言之，約定完工期過了都還
沒有辦法開始依照新的變更設計施作工程，如被告認有遲
延或逾時完工之情而要主張遲延違約金，被告應就遲延違
約金之計算起始日負擔舉證責任，舉證契約兩造間有約定
展延工期之日數為何，再據以計算遲延違約金數目。
7、退萬步言，原告
縱有遲延之情，亦係基於被告變更設計拖
延甚久所致，應屬不可歸責於原告，參酌民法第252 條「
約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」
鈞
院亦得酌減違約金，蓋原告前幾期工程施作均依約完成且
被告亦有支付款項，只剩最後95萬元之部分因受被告變更
設計影響而無法施作，最後竟遭被告主張遲延違約金，即
欲以331 萬元抵銷被告應給付之尾款，顯有失衡， 鈞院
應得減至相當之數額。
8、綜上，縱然原告之竣工日期在103 年5 月30日，被告亦不
得據以作為計算遲延之基礎，而主張對原告有331 萬元之
違約金請求，被告為系爭工程之定作人，本有向承攬人即
原告確認設計圖即完成變更設計並確定之協力義務，使原
告得以進行系爭工程之施作，被告對於系爭工程之變更設
計拖延甚久，使得原告無法施作，致使原告遲延完工，又
據以主張原告應負擔遲延違約金，被告主張顯無理由。參
酌實務向例，縱然原告未為催告之表示，亦僅係原告不得
向被告主張解除或終止契約，而非更應向被告支付遲延違
約金。退萬步言，鈞院亦得酌減違約金，被告之主張係無
理由。
（五）綜上，被告尚欠原告工程款2,314,200 元（計算式：997,
500 ＋1,316,700 元，含5%營業稅），原告起訴請求給付
，
即屬有據，
並聲明：⑴被告應給付原告2,314,200 元，
及其中997,500 元部分，自104 年7 月4 日起至清償日止
，按週年利率百分之五計算之利息；另1,316,700 元部分
，自民事準備狀一
暨訴之聲明追加狀
繕本送達
翌日起至清
償日止，按週年利率百分之五計算之利息；被告另應自10
4 年7 月4 日起至清償前開997,500 元之日止，按日給付
16,550元之違約金予原告。⑵原告願供擔保請准宣告假執
行。
二、被告答辯以：
（一）系爭合約第3 條約定工程總價16,550,000元，被告已依第
7 條付款辦法給付第一期至第四期工程款，僅餘第五期工
程款950,000 元未付，而依系爭合約第7 條第5 項約定「
第五期：於使用執照請領完成時，甲方須以現金支票支付
第五期工程款為總工程款5 % ，共計新台幣玖拾伍萬元整
。」，系爭工程固於104 年6 月24日領得使用執照，然新
北市政府工務局於104 年10月間至現場複勘時，因現場植
草磚尚未復原，經新北市政府工務局命限期補正，被告
乃
於104 年10月8 日以樹林育英街郵局第250 號
存證信函通
知原告補正，被告並未前來補正，自
難認為系爭工程款之
付款條件已成就。況且，系爭工程進行期間，原告於系爭
工程之負責人員黃建富因案入獄執行，後續請領使用執照
及申請水電工作，均係由被告自行完成，此參照系爭工程
使用執照申請之跑照費用係由被告自行支付予訴外人楊嘉
仁，至為明確。系爭工程後續請領使用執照工作既非原告
依約完成，即原告未完成承攬工作，自不得向被告請求第
五期請領使用執照之工程款。更遑論原告向被告請款時，
被告業已收到鈞院104 年度司執字衷字第58579 號
執行命
令，根本無從依照原告之請求付款，原告主張被告未付第
五期工程款，
顯然無據。
（二）次查，系爭工程復有如下之瑕疵，經被告通知原告修補原
告未修補，
嗣由被告自行委託廠商修補，應予扣款：
1、原告施作系爭工程中：防空避難室未粉刷（照片第1 頁，
扣款金額尚未估算）、消防通道輕鋼架未施作電線外露（
照片第2 頁上2 張），扣款金額3,000 元如被證8 、漏水
（ 照片第2 頁下及第3 、4 頁）、現場多處未收邊留有孔
洞及浴室大理石門檻未施作（照片第4 至7 頁）扣款金額
29,500元如被證9 、太陽能熱水器拆卸裝設工程未施作扣
款金額28,000元如被證10、磚草磚未施作，工程及材料共
138,500 元如被證11、原告未申請臨時水電向被告商借使
用被告之水電，依工程合約書中水電假設工程費用1 萬元
及水電費暫訂2 萬5 千元計算扣款金額35,000元、原告「
屋頂舖隔熱磚」未施作依合約扣款177,984 元、原告「10
人份FPR 污水處理池」未施作依合約扣款45,000元、原告
綠化工程10棵喬木未施作依合約扣款10,000元、原告樓梯
間各樓層樓層號未施作如被證17（扣款金額尚未估算）、
原告屋頂防雨飾條未施作如被證18（扣款金額尚未估算）
。以上各項合計扣款金額為466,984 元。
2、另被證5 之報價單係原告所提出，原告於被證5 報價單中
已載明同意扣除：業者先行支付廠商款（即避雷針之費用
）80,500元、5 樓給水之修復9,000 元、暫扣頂樓修繕款
20,000元、（楊嘉仁）小楊跑照70,000元。以上合計扣款
金額為179,500 元。
3、
上開項目被告依據民法第493 條、第494 條瑕疵修補之規
定及系爭工程合約書第8 條第1 項請求減少工程金額及扣
款，自得請求原告賠償，並於本件訴訟中主張抵銷。
4、兩造簽立之承攬合約書所附之「工程項目說明」中已載明
，系爭工程包括「原有建築物整理工程」（被證14），而
原有建築物整理工程中第8 項為「一樓避難室範圍外牆加
厚9cm 磚牆含1:3 水泥砂漿粉光及批土油漆」、第10項為
「一樓避難室內牆新作15cm磚牆含1:3 水泥砂漿粉光及批
土油漆」，原告辯稱兩造約定之工作項目不包括防空避難
室粉刷云云，顯與合約內容不符。
5、上開原有建築物整理工程第9 項為「一樓工具間部分RC牆
，原有木隔間拆除運棄及地坪復原及原有配電盤移設」，
原告於施作原有建築物整理工程時未將消防通道輕鋼架復
原致電線外露，自應負修補之責任，原告辯稱該部分係屬
原有一至三樓RC結構體之範圍，並非原告所承包工程之施
作範圍云云，亦與合約約定不符。
6、系爭工程現場之植草磚遭原告移除，此為原告所不爭執，
原告主張此為被告要求原告移除，被告否認之。且該植草
磚係原告工地負責人黃建富向被告公司法定代理人劉嘉和
表示要移往鶯歌其他工地，亦有被告公司法定代理人劉嘉
和可資為證，原告之主張，與事實不符。
7、被證5 之報價單係原告所提出，此為原告所不爭執，原告
於被證5 報價單中已載明同意扣除：業者先行支付廠商款
（ 即避雷針之費用）80,500元、5 樓給水之修復9,000 元
、暫扣頂樓修繕款20,000元、（楊嘉仁）小楊跑照70,000
元，嗣原告於本件訴訟中又翻稱不同意扣除上開費用，顯
然有違誠信，
亦屬無據。況且，避雷針、5 樓給水、頂樓
工程、跑照（申請使用執照）原本就約定於系爭工程契約
報價單中，原告本應完成上開工程，詎原告或因請求被告
墊付、或因其實際負責人黃建富入獄執行無法完成工作而
由被告墊付款項完成工作，被告因此所支付之費用，自應
由原告之工程款中扣除，
殆無疑義。
8、系爭工程合約備註事項第2 項載明「原有業主住家熱水器
遷移至工廠」，故此項太陽能熱水器拆卸裝設工程自應由
原告負責完成，原告主張熱水器拆卸裝設工程非由原告負
擔云云，顯與合約約定不符。
9、系爭工程合約報價單第5 頁「屋頂舖隔熱磚」原告並未施
作，乃原告所不爭執，而依系爭工程屋面防水隔熱層施工
圖所示，原告本應於防水層上再施作隔熱磚，詎原告竟辯
稱其係以水泥壓層取代隔熱磚云云，顯與合約約定不符，
被告更從未同意原告不施作隔熱磚，被告主張隔熱磚之工
程費用應予扣除，自屬有據。
（三）系爭工程有遲延完工應予扣款之項目如下：
1、系爭工程期間原訂自102 年1 月1 日起至102 年6 月30日
止，嗣因原告一再遲延，致系爭工程之技師簽證過期（有
效期限二年），而須另於104 年6 月間申請送電時，委託
訴外人億信水電工程有限公司重新辦理簽證，致支出費用
100,000 元。103 年3 月19日被告請求原告負責人黃建富
（即登記負責人關序卉之配偶）及工地施工人員游家永簽
立「工程施作時間表」，工程現場負責人員當場表示103
年4 月9 日完成外牆洗石工程後，即可申請使用執照，然
實際上原告於104 年6 月24日始領得使用執照，且領得之
使用執照經複勘仍有缺失，故本件自102 年7 月1 日起至
104 年6 月24日止，原告遲延完工724 日，如自103 年4
月10日起算至104 年6 月24日，原告遲延完工計440 日。
2、按系爭工程合約第十二條約定：「因可歸責於乙方之責任
，未能按第四條規定之期限內完工時，每逾一日應給付合
約總價之千分之一逾期罰款，但總計不得超過總工程款20
% 。」原告依上開計算方式已遲延440 日以上，應計罰最
高額即總工程款20% 之逾期違約金即3,310,000 元，被告
得於本件訴訟主張抵銷。
3、又原告於準備四狀辯稱被告瑕疵修補請求權已罹於時效云
云，唯縱然罹於時效之債權，本亦得主張抵銷。被告係於
本件訴訟中主張抵銷，並非另請求原告賠償，自無請求權
時效之適用。又系爭工程合約書第十二條關於逾期違約金
已明定最高額為系爭工程價額20% ，而本件原告實際遲延
天數如均計罰逾期違約金遠高於系爭工程價額20% ，故系
爭工程之逾期違約金已考量公平原則定為最高20% ，自無
違約金過高之情事，原告請求酌減，應屬無據。
（四）原告請求追加工程款1,340,000 元，並不實在：
1、系爭合約第8 條明定：「本工程如有變更計劃及增減數量
，均以本合約所約定之單價計算。」本件原合約約定鋪設
水泥單價為2,500 元，原告主張以220,000 元計價，並無
憑據。
2、衛浴設備一式為54,000元，原告主張60,000元，並無憑據
。
3、被告於施工階段請求加高樓層高度0.2 米，因變動甚小，
當時原告並無要求追加費用，原告於本件中另外請求增加
高度之費用，與合約約定增加項目應經雙方議定始付款之
情節不符。
4、系爭工程並無增加樓地板，原告主張增加二個區域樓地板
，一式240,000元，應由原告負舉證責任。
5、系爭工程水電部分並無變更，原告主張水電與原簽約圖面
差距過大須追加350,000 元云云，並無憑據。
6、系爭工程消防部分並無變更，原告主張消防與原簽約圖面
差距過大須追加150,000元云云，並無憑據。
7、系爭工程於簽約時即已將鋼承板之規格變更為1.5mm ，有
合約後附報價單上之註記
可參，原告主張鋼承板變更規格
須追加280,000 元云云，顯屬無據。
8、系爭工程之追加工程部分，原告已於103 年10月29日開立
追加工程款報價單，經議價後為含稅700,000 元，被告並
已全數支付，原告於訴訟中翻稱系爭工程尚有追加工程未
計價，顯然有違誠信。被告法定代理人劉嘉和寄給原告實
際負貴人黃建富之書信中曾同意支付追加四樓底加鋪水泥
費用137,500 元，及增加衛浴一式費用54,000元，除此之
外，被告並未同意任何追加工程款，原告請求被告支付其
他追加工程款，並無憑據。
（五）退萬步言，縱認本件被告尚有應付原告之第五期工程款未
給付，唯此係因原告未完成所有工作，且被告因收受法院
執行命令而致生付款爭議，並非被告故意違反契約付款之
約定，核本件情形顯與兩造工程合約書第13條約定不符，
原告請求被告給付合約總價千分之一逾期罰款，顯屬無據
。且被告縱有遲延付款之情形，原告所受損害不過是利息
損失，原告並已於本件訴訟中主張被告給付法定
遲延利息
，詎原告又請求被告按「工程總價」計算之罰款，顯然有
失公平，並非有據，且該約定之逾期罰款顯然逾越法定利
息最高為年息百分之20之規定，亦非按照未付工程款實際
金額計算，非法之所許，應予駁回。
（六）聲明：⑴
原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利益
判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）兩造於101 年12月26日簽立系爭合約，由原告承攬被告位
於新北市○○區○○街○○○○○○○○○○號土地上之系爭工程
，工程總價為16,550,000元，約定工程期間自102 年1 月
1 日起至102 年6 月30日止，共計150 工作天，有系爭合
約在卷可查。
（二）被告業已依系爭合約第7 條付款辦法給付第一期至第四期
工程款予原告，第五期工程款950,000 元（未含5%營業稅
）尚未給付。
（三）系爭工程已於104 年6 月24日領得使用執照。
四、兩造爭執事項及法院之判斷：
（一）原告主張系爭工程已領得使用執照，其得依系爭合約第7
條請求被告給付第五期工程款等語，被告則抗辯系爭工程
因有未補正之瑕疵，經被告通知原告修補而未修補，已由
被告自行委託廠商修補，依民法第493 條、494 條規定及
系爭合約第8 條約定，請求減少工程款及扣款，並主張抵
銷等語，查：
1、按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補
之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，
並得向承攬人請求償還修補必要之費用。承攬人不於前條
第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項之規定拒絕
修補或其瑕疵不能修補者，定作人得
解除契約或請求減少
報酬。民法第493 條第1 、2 項、第494 條分別定有明文
。
是以承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求
承攬人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自
行修補，請求承攬人償還修補必要費用，或請求減少報酬
。又依系爭合約第8 條約定：「⒈本工程如有變更計劃及
增減數量，均以本合約所約定之單價計。工程款項之加減
（含運雜費、管理費及趕工之費用），即依變更後項目及
數量訂之。⒉本工程所有變更項目，甲乙雙方均以書面提
出，由雙方議定。」，兩造亦可合意追加減工程款項。
2、原告已以被證5 報價單載明同意扣款179,500 元部分：
被告抗辯原告曾提出被證5 之報價單，同意自使用執照請
領完成5%工程款950,000 元中，扣除業者先行支付廠商款
（即避雷針之費用）80,500元、5 樓給水之修復9,000 元
、暫扣頂樓修繕款20,000元、（楊嘉仁）小楊跑照70,000
元之工程款等語，
業據其提出104 年6 月29日報價單（見
本院卷一第155 頁），且為原告不爭執其真正，僅辯稱係
迫於資金壓力有條件同意簽署，且因被告變更設計在先，
致原告無法施作云云，惟未確實舉證以實其說，原告所辯
尚難採信，自應認兩造已於104 年6 月29日合意就原告於
使用執照完成可請領之5%工程款950,000 元中扣除被證5
報價單所記載上開工程項目及總價共179,500 元。
3、被告抗辯已由其自行修繕，且經原告
自認同意扣款部分（
見卷一第191 頁）：
①浴室門檻大理石6,000 元。
②水電假設工程及水電費35,000元。
③10人份FPR 污水處理池未施作扣款45,000元：
4、被告其餘抗辯已由其自行修繕之扣款項目而為原告爭執部
分，即①消防通道輕鋼架未施作致電線外露扣款3,000 元
，②補修挖孔洞及女兒牆防水扣款23,500元，③太陽能熱
水器拆卸裝設工程28,000元，③屋頂舖隔熱磚未施作扣款
177,984 元，④綠化工程10棵喬木未施作扣款10,000元，
⑤防空避難室未粉刷，⑥樓層號未施作，⑦屋頂防雨飾條
未施作，雖據被告提出系爭合約附件、設計圖說、瑕疵照
片及估價單等件為憑（見本院卷一第63、68、80、147 、
148 、149 、160 、161 、162 、283 、284 頁），惟此
等瑕疵縱認確屬原告應負責修繕補正之工程項目，被告並
未舉證其已定相當期限請求原告修補，而原告不於期限內
修補，甚或兩造已有合意扣減此部分工程款之事實，則被
告逕為主張應就其自行修補瑕疵之費用扣抵或減少工程款
云云，
即屬無據，
不足採信。
5、植草磚工程及材料138,500 元：
被告辯稱新北市政府工務局於104 年10月間至現場複勘時
，因現場植草磚尚未復原，限期補正，被告乃於104 年10
月8 日以樹林育英街郵局第250 號存證信函通知原告補正
，被告並未前來補正，已由被告自行委託廠商修補，共計
138,500 元等語，固據其提出存證信函影本、估價單、材
料合約書及發票等件影本為證（見卷第145 至146 頁、第
163 至165 頁），原告則辯稱係因被告認為已依約施工完
成之植草磚會讓進出車輛不好進出，故於新北市政府工務
局通過審查並發給使用執照後，要求原告將已依約鋪設的
植草磚移除，孰料，新北市政府工務局竟又要求要複勘，
此部分第二次鋪設已屬新增，且為不可歸責於伊之因素，
伊自無理由負擔等語，查，被告已自認原告曾鋪設完成植
草磚，係為應付新北市政府工務局核發使用執照前勘查之
用，
嗣經新北市政府工務局複勘時，要求再鋪設回去之事
實（見本院卷二第18頁），足見原告確已依約完成植草磚
之鋪設，則就新北市政府工務局複勘時要求之二次施作植
草磚，顯非屬系爭合約範圍，自非原告就系爭工程應負責
修補之瑕疵，被告主張應扣抵或減少此部分復原之工程款
，
要屬無據。
6、綜上，系爭合約第7 條約定之第五期工程款即尾款950,00
0 元，業經兩造合意扣款共計265,500 元（179,500 元＋
6,000 元＋35,000元＋45,000元＝265,500 元），尚餘68
4,500 元，加計5%營業稅後，原告得請求被告給付之尾款
為718,725 元，逾此部分之其餘請求，則屬無據。又此部
之扣款於兩造合意時已發生扣款之效力，原告
嗣後所為時
效抗辯，自無可採。
（二）原告請求被告給付下列追加工程款1,316,700 元等語，被
告除不爭執其中部分工項外，另以前詞置辯，茲審酌如下
：
1、四樓底加舖水泥220,000 元：
被告對於本工項屬追加工項之事實，已有自認（見106 年
7 月19日言詞辯論期日），惟就工程費用部分，原告主張
本工項之工程款為220,000 元等語，既未舉證以實其說，
自應以被告所自認本工項工程費用為137,500 元為可採，
故本工項之追加工程款為137,500元。
2、追加衛浴設備60,000元：
被告對於本工項屬追加工項之事實，已有自認（見本院10
6 年7 月19日言詞辯論筆錄），惟就工程費用部分，原告
主張本工項之工程款為60,000元，既未舉證以實其說，自
應以被告所自認本工項工程費用為54,000元為可採，故本
工項之追加工程款為54,000元。
3、增建二個區域之樓地板240,000 元：
原告主張建築圖面變更後，增建二個區域之樓地板，追加
工程款為240,000 元云云，惟為被告所否認，而系爭工程
第一次變更設計概要表，亦顯示變更前後之各樓層面積並
無增減情形（見本院卷二第116 頁），是原告此部分既未
舉證，自難採信。
4、電梯升降道拉抬1.2 公尺40,000元：
被告對於本工項屬追加工項之事實，已有自認（見本院
106 年7 月19日言詞辯論筆錄），惟就工程費用部分，原
告具未能證明本工項之工程費用為40,000元，則此部分證
明並非顯有重大困難，原告之舉證程度容有未足，自不得
逕為不利於被告之認定。
5、追加水電工程350,000 元：
原告主張水電工程經變更設計後，與原簽約圖面差距甚大
而須追加350,000 元云云，已為被告所否認，原告復未舉
證以實其說，自難認其此部分之主張為真實。
6、追加消防工程150,000 元：
原告主張消防工程經變更設計後，與原簽約圖面差距甚大
而須追加150,000 元云云，已為被告所否認，雖有證人黃
建富證稱：消防部分，與原來圖面完全不符，而且是在做
消防會勘時才發現，我就增加施作項目等語（見本院106
年2 月9 日言詞辯論筆錄），惟證人為原告公司之實際負
責人，其為證詞之利害關係與原告同一，尚難遽為採信，
且原告復未舉證此部分之工程費用為150,000 元，是原告
之主張，
難謂可採。
7、鋼板厚度自0.92mm變更為1.2mm 規格之追加工程款280,0
00 元：原告就此部分主張，並未舉證，且依證人即原告
公司之實際負責人黃建富證稱：第七項，這部分我有做，
劉先生都會監工，做任何事情都跟被告法代說，但我也沒
有打算跟他算這筆款項等語（見本院106 年2 月9 日言詞
辯論筆錄），是原告分主張，亦屬無據。
8、綜上，本件原告得請求被告給付之追加工程款應為191,50
0 元（即137,500 元＋54,000元＝191,500 元），加計5%
營業稅後，為201,075 元。原告其餘追加工程款及不當得
利之請求，則屬無據。
（三）被告另抗辯系爭工程期間原訂自102 年1 月1 日起至102
年6 月30日，惟原告於104 年6 月24日始領得使用執照，
故自102 年7 月1 日起至104 年6 月24日止，原告遲延完
工724 日，如自103 年4 月10日起算至104 年6 月24日，
原告遲延完工亦有440 日，依系爭合約第12條約定，原告
已遲延440 日以上，應計罰最高額即總工程款20% 之逾期
違約金即3,310,000 元，並主張抵銷部分，查：
1、依系爭合約第12條約定：「因可歸責於乙方之責任，未能
按第四條規定之期限內完工時，每逾一日應給付合約總價
之千分之一逾期罰款，但總計不得超過總工程款20% 。」
，被告得請求被告給付逾期罰款者，以該逾期完工乃屬可
歸責於原告之責任為前提。
2、被告抗辯原告遲延完工天數應自系爭合約所約定完工期限
102 年6 月30日之翌日即102 年7 月1 日起算部分，依新
北市政府工務局於102 年6 月14日函文之記載：「依貴公
司（即被告）102 年6 月6 日異動序號……建造執照變更
設計申請書辨理。」（見本院卷一第231 頁），及新北市
政府工務局建照執照設計變更通知書所記載：「核准變更
日期102 年8 月5 日」（見本院卷二第90頁），可知被告
於102 年6 月6 日前即已就系爭工程進行變更設計，截至
同年8 月5 日始獲
主管機關核准，原告本無於系爭合約所
載完工期限102 年6 月30日完成系爭工程之可能，而被告
復未舉證證明此變更設計係可歸責於原告之事由所致，是
被告並不得請求原告給付此段期間之逾期罰款。
2、又被告抗辯原告遲延完工天數應自其請求原告施工人員簽
立之「工程施作時間表」所載103 年4 月9 日之翌日即10
3 年4 月10日起算部分，業據其提出工程施作時間表為證
（見本院卷一第167 頁），並經證人即原告公司實際負責
人黃建富到庭證稱：「（問：提示被證十三（即工程施作
時間表），這份工程表是否你們公司有蓋章？）是的。」
等語（見本院卷二第14頁），則依該工程施作時間表所列
十項工程之施工時間為103 年3 月21日至103 年4 月16日
期間，顯然兩造已另以該工程施作時間表為工期展延之合
意，是原告之完工期限自應為103 年4 月16日。
3、再者，系爭工程之領得使用執照雖係104 年6 月24日，此
有使用執照在卷可參（見本院卷一第144 頁），惟使用執
照上所記載之竣工日期則為103 年5 月30日，而參以卷附
申請使用執照所附建築物消防安全設備竣工查驗結案證明
文件審查表記載之日期為103 年7 月14日（見本院卷二第
140 頁），足見原告係於完工後始向主管機關提出使用執
照之申請，應認系爭工程已於103 年5 月30日經原告完工
。至系爭合約第7 條固約定第四期工程款於請領使用執照
時支付、第五期工程款於使用執照請領完成時支付（見本
院卷一第61頁），然此僅為各期工程款之請款期限，自不
得執為認定原告完成系爭工程之日期。
4、綜上，原告就系爭工程自103 年4 月17日起至103 年5 月
30日完工時止，遲延完工天數應為44天，再依系爭合約第
3 條所約定之工程總價16,550,000元，計算每逾一日應給
付合約總價之千分之一逾期罰款，應為728,200 元（44天
×16,550,000元÷1000＝728,200 元）。至原告辯稱違約
金過高應予酌減云云，惟系爭合約所約定每逾一日完工應
予計罰之違約金僅為合約總價1/1000，並訂有違約金總計
不得超過工程總價20% 之上限，原告既未提出具體事實及
證據以資證明本件違約金有何過高之情事，自難有酌減之
必要。
5、至被告另抗辯系爭工程之工程期間原訂自102 年1 月1 日
起至102 年6 月30日止，因原告一再遲延，致系爭工程之
技師簽證過期（有效期限二年），伊於104 年6 月間申請
送電時另委託他人重新辦理簽證，支出費用100,000 元，
應由原告負責賠償云云，雖提出104 年8 月21日估價單為
憑（見本院卷一第166 頁），然被告均未明確表明其請求
原告賠償之法律依據為何，且系爭工程已於103 年5 月30
日竣工，而卷附台灣電力公司表燈（新設）登記單所蓋台
灣電力公司受理之章之日期則為104 年8 月7 日（見本院
卷一第235 頁），則於103 年5 月30日原告竣工後，遲至
104 年8 月7 日始申請送電之原因為何？技師簽證過期之
原因是否確因可歸責於原告之事由所致，被告就此有利於
己之事實均未舉證以實其說，自無可採。
6、末按修正前民法第514 條第1 項規定：「定作人之瑕疵修
補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、或契
約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅」，其立
法理由為：「謹按本條為特別消滅時效之規定，於定作人
之瑕疵瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬
請求權、或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而
消滅。蓋以此種權利，均以從速行使為宜，否則徒滋糾紛
，於事實殊鮮實益也」。嗣於88年4 月21日總統令修正民
法第514 條第1 項，將定作人之損害賠償請求權納入，規
定：「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、
減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕
疵發見後一年間不行使而消滅」，其立法理由為：「謹按
本條為特別消滅時效之規定，於定作人之瑕疵修補請求權
、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求
權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。
於承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，亦因其原因發
生後一年間不行使而消滅，蓋以此種權利，均以從速行使
為宜，否則徒滋糾紛，於事實殊鮮實益也」，由上法條之
條文、修正內容及修正理由觀之，可見因承攬工作物之瑕
疵所生之損害賠償請求權，始有民法第514 條第1 項一年
短期時效之適用，並因「瑕疵發見」後一年間不行使而消
滅，自不包括逾期完工之違約金請求權在內。
7、綜上，原告得請求被告給付之第五期工程款即尾款為718,
725 元，追加工程款為201,075 元，經被告以其對原告之
逾期罰款債權728,200 元抵銷後，原告得請求被告給付之
工程款為191,600 元（即718,725 元+201,075元-728,200
元＝191,600 元）。
（四）原告請求被告自104 年7 月4 日起至清償第五期工程款之
日止，按日給付16,550元之違約金，是否有理由？
1、按解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，
而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定
之標準，不能拘泥文字致失真意。最高法院39年台上字第
1053號民事判例意旨可參。依系爭合約第7 條（付款辦法
） 約定，可知工程總價16,550,000元係分五期給付，即
⑴第一期：簽訂本工程契約時，⑵第二期：於H 型鋼鋼架
施工完成後，⑶第三期：於樓地板施工完成後，⑷第四期
：於請領使用執照時，⑸第五期：於使用執照請領完成時
，顯然兩造就工程款有按工作進度分期支付，亦即按期就
已完成之工程支付報酬之約定，原告就系爭工程自有先為
完全給付之義務，始得向被告請求給付第五期之工程尾款
；而參以系爭合約所附設計圖之工程說明第4 條工程檢驗
及查驗之記載：「本工程於進行至每一階段工程，承包商
需申請本起造人及建築師會同查驗，經核准後始可進行次
一步驟之工作，. . . 如經檢驗不合格，承包商應及依指
示作無償之改善，拆除重做或廢除. . . 」、第6 條責任
施工之記載：「凡圖樣或施工規範中訂明應由出器材料廠
商或代理商責任施工之工作，應於施作前提具出廠證明，
且於完工驗收前，依本起造人及建築師核准之各該廠商規
定保固年限，提出保固
切結書，並由承包商連帶
具結保證
。」（見卷一第79頁），及系爭合約第10條約定：「1 、
甲方經乙方通知工程完工之日起7 日內驗收完畢，若可歸
責於甲方之事由逾期驗收或逕為入住使用者，視同甲方驗
收完畢。甲方應將所有未結之工程款項，一次清償完畢。
2 、乙方報請甲方進行驗收後，如發見有工程瑕疵，甲、
乙雙方應共同協議改善期限」，可知就屬於系爭工程尾款
之第五期工程款，仍待被告針對原告所完成之全部工程進
行驗收，待驗收完畢後，再結算餘款。而就系爭工程雖於
10 4年6 月24日領得使用執照，然此與經被告驗收合格究
屬兩事，原告就系爭工程既仍存有部分工項是否未施作或
待修繕之爭執，被告應給付之系爭工程尾款數額即尚待結
算，自難謂被告就第五期工程款之給付已有遲延。是原告
以被告未依系爭合約第7 條約定按期給付第五期工程款為
由，請求被告給付自104 年7 月4 日起至清償第五期工程
款之日止，按日給付16,550元之違約金，為無理由。
（五）從而，原告依兩造間系爭合約及承攬之
法律關係，請求被
告給付工程款191,600 元及自民事準備一狀繕本送達被告
翌日即105 年4 月23日（見卷一第311 頁）起至清償日止
，
按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；逾
此之其餘請求，則屬無據，應予駁回。
（六）本判決原告勝訴部分，係所命給付未逾50萬元之判決，應
依職權宣告假執行。被告陳明願供擔保請准
宣告免為假執
行，
核無不合，
爰酌定相當之
擔保金額准許之。原告其餘
假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
（七）本件事證已經明確，兩造其餘攻擊
防禦方法及未經援用之
證據，經斟酌後，認均不影響本判決結果，爰不再逐一論
駁，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
民事第五庭 法 官 葉靜芳
以上
正本係照原本作成。
如對本判決
上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審
裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日
書記官 黃伊媺