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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　 104年度建字第25號 原　　　告　行家興股份有限公司 法定代理人　洪家顯 訴訟代理人　詹文凱律師 被　　　告　東山工程股份有限公司 法定代理人　楊琇媖 訴訟代理人　黃宗正律師 上列當事人間給付工程款事件，本院於民國105年12月21日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣貳佰捌拾捌萬陸仟伍佰壹拾參元，及自民 國一○四年二月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利 息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔五分之三，餘由原告負擔。 本判決於原告以新臺幣玖拾陸萬貳仟壹佰柒拾壹元為被告預供擔 保後，得為假執行；但被告如以新臺幣貳佰捌拾捌萬陸仟伍佰壹 拾參元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止；第168條、第169條第1項及第170條至前條 之規定，於有訴訟代理人時不適用之；第168條至第172條及 前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明 ，民事訴訟法第170條、第173條前段、第175條第1項分別定 有明文。本件被告法定代理人原為吳益雄，嗣於本件訴訟進 行中變更為楊琇媖，業據被告於民國105年7月6日具狀聲明 承受訴訟，並提出公司變更登記表一紙附卷可稽（見本院卷 第156頁、第160頁），是其聲明承受訴訟，核無不合，應予 准許。 貳、實體方面： 一、原告主張： ㈠、緣被告於民國102年間承攬臺北市兒童新樂園新建工程之土 建工程，於同年3月1日將其中之鋁造型工程項目（下稱系爭 工程）轉包由原告承作，兩造並簽訂工程契約書（下稱系爭 工程契約），約定工項如契約內所附報價單所載之項目、數 量及單價，實際承攬報酬係依實做數量計算。查系爭工程進 行施作期間，被告於民國102年8月間要求原告代工安裝「葉 形屋頂照明燈開孔與維修外蓋板」，承攬價為新臺幣（下同 ）65,100元，之後原告已向被告補報工項及價款。嗣被告於 103年1月2日又要求追加「葉型屋頂」工項，總價435,000元 。最終原告於103年1月27日完成承攬之契約工項並經驗收， 臺北市兒童新樂園亦於103年12月16日開放使用，依據系爭 工程契約第4條約定，簽約後被告應先付總價20%為訂金。此 後於每月18日前，原告應提出請款明細附計算表及發票，交 被告現場主任審查轉呈被告核辦。被告應於每月26日起三日 內付款，付款時以二分之一之現金、二分之一之45日期票方 式支付，至全部安裝完成時，支付總價70%，剩餘10%於初驗 通過時付5%，正驗通過時再付5%，而本件經估算實際施作結 果，系爭工程契約部分之承攬總價為16,430,574元，上述被 告追加之「葉型屋頂」部分總價為456,750元、代工安裝「 葉形屋頂照明燈開孔與維修外蓋板」部分價款為65,100元， 總計被告應付工程款為16,952,424元，被告至今已給付122, 279,808元，尚有4,672,616元未付（詳如民事準備狀附表一 所載），原告經多次催討，被告仍拒絕給付，爰提起本件訴 訟。 ㈡、被告抗辯系爭工程之完工期限為102年9月7日，進而指稱原 告施工遲延，並自同年9月16日起計算134日之逾期違約金云 云，皆屬無據。查兩造間於契約中並無明定完工期限，被告 所提被證5之預定進度，為其與業主之約定，非與原告之契 約約定，被告主張當初有將其與業主間所有契約、圖說等文 件以光碟形式交付云云，原告亦否認之。被證5為被告自行 製作，且該預定進度為最初之預估，被告自己並未遵行，又 豈能以此要求原告？又兩造於102年8月27日固曾約定各工項 之施作期間，但於該工期預定表均有註記，「安裝前地坪需 完成」、「部份未粉刷，需粉刷完成」、「鷹架搭完後15天 」、「粉刷完安裝」、「貨至現場待通知後安裝」等字句， 然被告並未於約定日期前將上開各配合項目完成，以致原告 無法於約定工期施作。原告承作之其他工項，多因被告於現 場未能及早施作完成，無法交付原告施作，致原告施工之時 間被迫延後，依現場照片所載之紀錄，可知被告雖有通知原 告進場，但被告沒有把相關應配合的工項先做好，導致原告 得開始施作之時間延誤至102年12月，就本件各工項之工期 詳如民事準備(四)狀附表一所載，皆在被告將工地配合事項 備妥後，原告即行施作，施作期間為102年12月中旬至103年 1月，並未拖延原本被告預定之施工期間（30日至60日）。 且因被告有諸多工項在同一地點施作，故會互相影響，依其 工地之出工日報表所示，102年12月9日至103年1月28日期間 內尚有眾多工項分由多家包商施作，並非僅原告一家。而原 告之各工項工期極短，往往只有數日，參照被告製作之出工 人數日報表，此可證明原告須於工地可供施作時，即立刻施 作，根本無法拖延。是以，被告完全不顧現實，執意將其他 工項之延誤均算入，而以102年9月7日為計算逾期之開始日 令原告負責，至為無理。此外，約定之違約金是否過高，經 依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害及債務人 若能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準 。該裁判先例之個案中，法院酌定違約金之依據，包括以一 般土木工程淨利率為百分之9，再與承攬人於契約中可獲利 潤與約定違約金相比較，最終核認扣罰之違約金達利潤之三 分之一即屬過高。如依此項判斷標準，系爭工程契約第10點 罰款第2條約定之逾期違約金係以每日按總工程款之千分之2 扣罰，如以被告主張之逾期日期為134日，則違約金將達契 約工程款之26.8%，超過原告可履行契約可獲得之全部報酬 ；如另以同業淨利潤標準9%相比，扣罰金額高達淨利之3倍 ，原告不僅毫無獲利，更將大幅虧損，反觀被告於系爭工程 中並未因此對其業主付有任何罰款，可謂全無損失。故被告 主張之逾期違約金及金額應屬過高而至不合理。茲就先前於 現場之實際狀況簡要分述之： ⒈102年11月30日前，兒童樂園出入口處之地板尚未施作完成 ，原告承作之電動大門及手動大門完全無法安裝，至12月29 日，原告已將電動大門及手動大門安裝完成。 ⒉關於Type G鑄鋁欄杆H工項，因被告至102年12月14日前都未 將安裝地點之工項完成，致原告無法安裝，嗣後原告於103 年1月20日前將本工項安裝完成，但因該處其他工項仍在施 作，致一再損壞原告已完成之部分。 ⒊關於大門鋁格柵圍牆之基礎工程，因被告至102年12月14日 前尚未完成，待其灌漿完成後，原告於同年12月31日即安裝 完成。 ⒋關於彩色格柵之安裝，須被告先於安裝之牆面搭建鷹架搭好 。但被告直至102年10月初始將鷹架搭好，原告隨即於同年 10月16日即將彩色格柵安裝完成。 ㈢、再查，「葉形造型鋼架屋頂」係由被告委任他人設計後交原 告施作，原告確已按圖施作，且於部分結構更有加強。先前 被告於原告施作期間均有派人於現場監工，當時無生未按圖 施作之爭議，該工項早於103年初即已完成，被告對完成部 分亦無異議。詎料，103年7月23日麥德姆颱風來襲後造成損 害，被告竟於此時始突指責原告未按圖施作云云。本工項係 由被告委託設計，非由原告設計，故其原設計是否有缺失以 及是否因之導致無法承受風力等，均與原告無關。原告先前 亦曾告知被告因屋頂玻璃葉片較大，恐有受風力影響較大之 虞，但當時被告並未修改設計。在103年7月23日風災過後， 被告曾通知原告協商修繕，但被告原本稱要另訂補強方案， 卻遲未告知原告，原告因為一直在等候被告而未行修繕。被 告遲至103年7月29日始突然行文通知，命原告於8月1日修繕 完畢。惟不僅施工期間僅剩三日此部分至不合理外，被告亦 未告知原告應如何補強，原告自然無從施作。是以，被告先 以不合理之條件強令原告施作，後再於原告無法辦理之下， 再以原告未盡修繕責任為由，指責原告云云，其種種作法均 顯不合理。因原告確實已將本工項完成，故被告應給付本工 項之工程款。至本工項之工作物雖因颱風受損，然此屬非可 歸責原告之事由，亦非屬兩造間系爭工程契約第6點施工規 定第2條規定之情事，被告自當另請他人修繕並自行負擔修 繕費用。 ㈣、末查，被告雖要求原告須派人於指定日期（103年9月26曰） 至工地現場對業主人員為教育訓練，但此並非兩造契約內原 告應遵行之約定或義務，且被告對業主人員教育訓練前，原 告已將電動大門操作說明資料於103年9月16日交付被告，被 告如欲實施教育訓練，並無困難。又被告於102年10月間遭 業主臺北市政府捷運工程局以違反公共工程施工安全衛生規 定而罰款3萬元，其竟要求原告分攤1萬元云云，然此部分並 非可歸責原告事由，不應命原告分攤，且當時在場施作共有 三間廠商，應實際去追究是哪一間廠商。另被告103年10月6 日函文所附修繕項目及金額34,000元，對於缺失之存在雖不 爭執，但此係因被告承攬之他項工項施作時，施工者之過失 所造成，非可歸責於原告。 ㈤、本件爰依據兩造間承攬契約請求被告給付報酬，聲明請求： 1、被告應給付原告4,672,616元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年利息百分之五計算之利息。2、原告願供 擔保，請准予宣告假執行。 二、被告則以： ㈠、伊否認原告之主張及請求。原告承攬施作之系爭工程雖已完 工，但否認其主張之計價數額，原告之請款單係原告自行製 作，未經被告確認，不能證明。經查，被告自102年4月4日 即函請原告備料，表明原告可於102年5月10日開始進場安裝 施工，更於同年6月19日再次催促原告配合現場施工，然原 告均未施工延誤工期，嗣後兩造於102年8月27日再次協商並 為工期預定表。依系爭工程契約第3點承攬價款第3條，兩造 自始就有約定被告與業主間所有契約、圖說、業主規定都應 該當作兩造之間的文件，並適用到兩造的契約，被告當初有 將相關文件以光碟形式交付給原告，故依被告與業主約定之 土建工程進度預定表，原告所負責之各工項，最後完成期限 原為102年9月7日，而依兩造102年8月27日再次協商之工期 預定表，原告就其各主項最後之完成期限為102年9月15日， 但原告一直拖延，被告多次發函催促效果仍不彰，遲至103 年1月28日始完工。為免逐項依應完工期限計算遲延罰款之 煩瑣，因此被告均以102年9月15日之翌日為遲延起算日，而 原告遲至103年1月28日始行完工，逾期完工日數為134日（ 102年9月16日至103年1月28日扣除元旦不計工期一日），復 依系爭工程契約第10點罰款第2條約定之逾期違約金係以每 日按總工程款之千分之2扣罰，以之計算遲延逾期違約金原 本應為4,080,300元（合約總數量計價金1450萬元含稅5%， 為15,225,000元）×千分之2×134日），雖然系爭工程契約 並非如一般公共工程合約約定逾期違約金之上限為總價之20 %，但被告仍僅以總價之20%計算，即H約金3,045,000元（15 ,225,000元×20%），且被告尚未就先前於102年4月至8月之 延宕列入計算，故此遲延扣款數額應非過高。 ㈡、次查，原告就「葉形造型鋼架屋頂」未按圖施作，造成： ①鋁主造型料(60x5875mm)葉形屋頂鋼構次構架（100x100mm ）未同心施作，致產生額外之扭曲應力。②固定角鋁應施作 二側，原告只施作一側，致產生額外之扭曲應力。③空隙高 度應僅1cm，但原告玻璃側緣未施作矽膠，致空隙擴大為5cm 。並進而導致103年7月23日麥德姆颱風來襲時，風力由側面 及下面往上衝破大型架屋頂玻璃，飛落之玻璃構件並破壞其 他設施，此有照片可證，是「葉形造型鋼架屋頂」顯然欠缺 防風防雨之品質，原告應負責修繕，原告如主張風雨已達不 可抗力之程度，應由原告舉證證明。風災過後，被告通知原 告改善補強，並於103年7月29日正式發函催促，惟原告拖延 不作，被告因其曠日廢時而遭業主違約處罰，被告不得已乃 於103年8月2日另行委託其他公司施作並修復完成，施作費 用共計541,529元，此部分依系爭工程契約第6點施工規定第 2條之約定，應由原告負擔。此外，原告主張其代工安裝「 葉形屋頂照明燈開孔與維修外蓋板」，請求被告給付工程款 65,100元云云，此非被告指示，其款項數額亦未經被告確認 ，故被告拒絕給付。 ㈢、此外，原告於102年10月間施工時因違反公共工程施工安全 衛生規定，應分攤繳交1萬元罰款，由被告先行代繳，該部 分應由原告自行承擔。另於103年9月26日，因原告不配合電 動大門提供現場教育訓練，導致妨礙驗收作業，當時被告只 得另請技師代課，該部分授課費用5,000元應由原告負擔。 原告施作工程多處驗收不合格，被告於103年10月6日通知原 告改善，原告置之不理，被告只好另委託其他廠商改善等語 資為抗辯，本件答辯聲明：請求原告之訴及其假執行之聲請 ；如受不利益之判決，願供擔保請准宣告假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠、被告於102年間承攬臺北市兒童樂園新建工程之土建工程， 於同年3月1日將其中之鋁造型工程項目轉包由原告承作，兩 造簽有系爭工程契約。 ㈡、系爭工程業已完工，臺北市兒童樂園亦已開放使用。 ㈢、被告已支付原告之工程款金額為12,279,808元。 四、兩造爭執事項： ㈠、系爭工程原告已施作完成部分可請求之工程款金額為多少？ ㈡、被告抗辯原告施作之「葉形造型鋼架屋頂」未按圖施作，原 告應負擔另行委託其他公司施作費用541,529元，是否有理 ？ ㈢、被告抗辯應計罰原告之逾期違約金為3,045,000元，是否有 理由？ ㈣、被告抗辯原告應分攤102年10月間施工時違反公共工程施工 安全衛生規定之1萬元罰款，是否有理？ ㈤、被告抗辯原告應負擔被告另請技師代課電動大門現場教育訓 練之授課費用5,000元，是否有理？ ㈥、被告抗辯原告施作工程多處驗收不合格，原告應負擔另委託 其他廠商改善之費用34,000元，是否有理？ 五、本院得心證之理由： ㈠、系爭工程原告已施作完成部分可請求之工程款金額為多少？ ⒈按系爭工程契約第3條第1項：「本工程如附『臺北兒童新樂 園新建工程之土建工程之鋁造型工程報價單』（附件一）項 目及單價、連工帶料，乙方承攬價款依實做數量計算，稅外 加。（本工程含模具費用、表面處理及現場安裝，表面塗裝 依工程單價分析）」等語，此有系爭工程契約在卷可稽（見 本院卷第8頁），可知兩造約定系爭工程之工程款計算方式 ，係按上開契約附件之報價單上之項目與單價，依原告實際 完成數量計算，並外加營業稅。又原告主張原告就系爭工程 實際施作數量如原告製作之結算請款單上之數量與金額等情 ，惟為被告所否認，並抗辯應由原告舉證實際施作之數量等 語。觀系爭工程契約附件報價單之項次總計有14項，經本院 就此14項工作項目函詢臺北市政府捷運工程局東區工程處（ 下稱東工處），請東工處提供估驗單及結算表，經東工處於 104年6月17日函覆本院之估驗單及結算表，其內容顯示有關 上開14項工項中之施作數量與系爭工程報價單所預估之數量 均相同，而與原告製作之結算請款單比對，其中關於項次4 之「大門鋁格柵圍牆300×240cm」、項次5之「Type G鑄鋁 欄杆H=110cm」、項次6之「外牆烤木紋漆鋁格柵300×45mm 」等3項之施作數量，與系爭工程契契約附件報價單及東工 處回覆之結算表之數量不同，其餘11項之施作數量均為相同 ，，即原告所主張項次4之「大門鋁格柵圍牆300×240cm」 、項次5之「Type G鑄鋁欄杆H=110cm」、項次6之「外牆烤 木紋漆鋁格柵300×45mm」之施作數量分別為13座、873公尺 、1769公尺，而系爭契契約附件報價單及東工處結算表之數 量則分別為15座、752公尺、1828公尺等情，此有系爭工程 報價單、東工處工程結算明細、原告製作之結算請款單等件 在卷可稽（見本院卷第15-1頁、第84、85頁），足認原告主 張有關項次1、2、3、7、8、9、10、11、12、13、14工作項 目之施工數量應屬實在，堪可採認。至於項次4、5、6工作 項目之施工數量，原告復未提出其他事證以供判斷其主張之 數量是否為實際施作之數量，而東工處所為之上開結算表既 係經東工處及臺北市兒童樂園新建工程之監造單位所審核， 自應以東工處之結算表所載數量認定計算。因此，原告就系 爭工程14個工作項目之實際施作之數量應以東工處之結算表 所載數量為據，而鑒於東工處結算表之施作數量均與系爭契 約附件報價單相同，故原告得請求之結算工程款，應為系爭 契約附件報價單之金額14,500,000元，加計5%稅金後，即為 15,225,000元（計算式：14,500,000×1.05＝15,225,000） 。 ⒉次查，原告主張被告就系爭工程尚有追加「葉形屋頂（鋼構 ）」工程，工程款（含稅）為456,750元，且經原告施作完 畢等語，業據原告提出被告103年1月8日廠商報價同意書1紙 為證（見本院卷第24頁），且觀上開報價同意書上記載工作 項目為600*850CM葉型屋頂、921.5*1563CM葉型屋頂、複價 金額435,000元，加計5%稅金後為456,750元（435,000×1.0 5），並蓋有被告之公司大小章，且被告自始未否認有此追 加工程及原告於施作完成等節，堪認原告此部分主張為真正 ，應屬可採，因此，原告得請求「葉形屋頂（鋼構）」工程 款（含稅）456,750元。至於兩造爭執原告是否未按圖施作 ，與颱風損害修復問題，以及原告是否應負擔被告另行委託 其他公司施作之費用，即原告於本件所得請求之工程款是否 應扣除上開費用，此部分詳如後述爭點二。 ⒊再查，原告主張系爭工程另外有追加原告代工安裝「葉形屋 頂照明燈開孔與維修外蓋板」，工程款為65,100元等情，為 被告否認，並辯稱：此部分非依被告指示，其數額亦未經被 告確認，被告拒絕給付等情。查原告就「葉形屋頂照明燈開 孔與維修外蓋板」工程所提出之代工報價請款單顯示，原告 所主張施作範圍包括「葉形屋頂-1」、「葉形屋頂-2（大） 」、「葉形屋頂-1」之照明燈開孔與維修外蓋板，其施作位 置位於葉形屋頂之鋼構管柱內電線施作、外封口製作、固定 孔加工與螺栓、出線孔開孔等，此有原告代工報價請款單1 紙在卷可稽（見本院卷第16頁）。又觀兩造間系爭工程契約 所約定原告應施作之項目，包括報價單項次8之「葉形屋頂 -1（不含葉形屋頂下方鋼結構）」、項次9之「葉形屋頂-2 （不含葉形屋頂下方鋼結構）」、項次10之「葉形屋頂-3（ 不含葉形屋頂下方鋼結構）」，嗣後被告又就「葉形屋頂（ 鋼構）」之工程約定由原告追加承攬施作，此有系爭工程報 價單、廠商報價同意書在卷可稽（見本院卷第15-1頁、第24 頁），詳如前述，可見原告於系爭工程原本僅承攬不含下方 鋼結構之葉形屋頂工作項目，而嗣後被告又再追加施作葉形 屋頂之下方鋼結構，準此，有關系爭工程中之葉形屋頂及下 方鋼結構均係由原告承攬施作。對照原告前開之「葉形屋頂 照明燈開孔與維修外蓋板」之追加施作內容，顯示原告施作 位置位於葉形屋頂之鋼構管柱內，於鋼構管柱內為電線施作 、外封口製作、固定孔加工、出線孔開孔等，衡諸常情，整 個葉形屋頂及其下方鋼結構既然均為原告施作，而於鋼構管 柱內施作電線與開孔加工以及開孔封口等工作亦交由原告一 併施作，可始施工順序流暢，簡省施工拆卸時間，合於施工 慣例，豈有由原告施作完成葉形屋頂及其下方鋼結構，另外 再交由其他承商拆出鋼構管柱，另行加裝電線及加工孔蓋、 螺栓等徒增施工繁瑣程序之理，故而，原告主張被告有追加 代工安裝「葉形屋頂照明燈開孔與維修外蓋板」等情堪認屬 實，因此，原告應得請求「葉形屋頂照明燈開孔與維修外蓋 板」工程款65,100元。 ⒋綜上，原告已施作完成部分可請求之工程款，包括系爭工程 契約14項工項應結算實際施工數量之工程款（含稅）15,225 ,000元、追加「葉形屋頂」工程款（含稅）456,750元，以 及追加代工安裝「葉形屋頂照明燈開孔與維修外蓋板」工程 款65,100元，共計15,746,850元（計算式：15,225,000＋45 6,750＋65,100＝15,746,850）。而被告已支付原告工程款 為12,279,808元，為兩造所不爭執（見本院卷第153頁反面 ），因此，本件原告尚得請求之工程款為3,467,042元（15, 746,850－12,279,808）。 ㈡、被告抗辯原告施作之「葉形造型鋼架屋頂」未按圖施作，原 告應負擔另行委託其他公司施作費用541,529元，是否有理 ？ ⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277條定有明文。查被告抗辯原告未按圖施作未達 應有之品質，造成103年7月23日無法抵擋麥德姆颱風來襲而 受損，被告通知原告改善補強，原告拖延不作，被告只好委 託他人修繕，支出修繕費用541,529元，此部分應予抵扣等 情，為原告所否認，並辯稱因原告已將本工項完成，本項工 作物因颱風毀損，屬非可歸於原告之事由，非系爭契約第6 條第2項之情事等情，揆諸前開舉證責任規定，自應由被告 就原告未按圖施作及所施作之葉形造型鋼架屋頂未達應有之 品質具有瑕疵等有利於被告之事實負舉證責任，惟被告所提 出之葉形造型鋼架屋頂圖說、屋頂玻璃損壞照片、被告103 年7月29、103年8月2日函文等資料（見本院卷第66頁至第69 頁），至多僅能知悉原設計屋頂圖面為何，及證明屋頂玻璃 確實因颱風而吹毀、被告催請原告修繕等事實，至於原告施 作之工作是否有瑕疵存在一節，被告復未就此部分之主張提 出事證以實其說，故此部分難以證明，自不足採信。 ⒉另被告又抗辯「葉形造型鋼架屋頂」部分於103年7月23日因 麥德姆颱風來襲而吹破，因尚未交付，故原告有修復之責任 等語（見本院卷第154頁），為原告否認，並辯稱其於103年 1月間已施工完成，不用負擔颱風所生之修繕費用等情。按 「工作毀損、滅失之危險，於定作人受領前，由承攬人負擔 ，如定作人受領遲延者，其危險由定作人負擔，民法第508 條第1項定有明文。本件上訴人向被上訴人承攬並已陳報竣 工之前開工程，於七十八年七月廿七日遭受水災而毀損、滅 失之事實，為兩造所不爭執。而該項工程依約應經被上訴人 驗收，而依兩造所訂工程契約第十九條規定：『乙方(上訴 人)於工程完成時，應即會同甲方(被上訴人)監工人員以書 面通知甲方：(一)甲方接獲乙方前項通知時，甲方應於十五 日內初驗……。驗收時如有局部不合格時，乙方應即在限期 內修繕完成後，再行申請甲方複驗。』被上訴人係於七十八 年七月十七日收到上訴人出具之竣工報告書，則其應於同年 八月一日以前初驗。系爭工程在初驗期限屆滿前已告毀損、 滅失，自不能指被上訴人有受領遲延之情事等語（此有最高 法院80年度台上字第594號判決要旨參照）。而所謂「受領 」應指標的物事實上之占有移轉而言，蓋負有危險負擔之責 者必須具備管領標的物以防免或減低風險之能力，則非事實 上占有標的物者不能為之。故而，系爭工程如有因颱風、天 災等因素而毀損、滅失，其風險負擔應視被告是否已受領系 爭工作而定，如原告未能證明其完成之工作曾經為被告受領 ，揆諸前開風險負擔之規定，應由原告負擔此危險及損失。 經查，「葉形造型鋼架屋頂」部分於103年1月間施作完成， 嗣於103年7月23日時遭颱風襲擊而部分毀損，須為修理，而 兩造就上開施工項目之驗收時間係以業主之驗收時間為據等 情，為兩造所不爭執（見本院卷第59頁反面、第60頁），且 核與系爭工程契約第3條第3項約定原告應依被告與其業主之 相關文件履行辦理等情，堪以認定。惟查，系爭工程施工項 目係至103年年底才經業主完成驗收一情，為原告所自承明 確（見本院卷第197頁反面），且103年7月23日颱風發生之 前，「葉形造型鋼架屋頂」是否已由被告取得事實上占有標 的物進而可為管領，或由被告交業主先行使用等情，亦未據 原告說明及證明，故而，難認「葉形造型鋼架屋頂」於103 年年底前已為被告受領之，揆諸前開風險負擔之規定及最高 法院判決意旨，「葉形造型鋼架屋頂」因颱風受損之施作修 復責任，自應由原告負擔。 ⒊末依系爭契約第6條第2項約定：「甲方對本工程有調度之權 ，如乙方未能如期施作，甲方得視情況另覓他人進場協助施 作，費用由乙方負責。」（見本院卷第10頁）。經查，「葉 形造型鋼架屋頂」因103年7月23日颱風而部分毀損、須進行 修復一節，業如前述，嗣後被告於103年7月29日、103年8月 2日分別發函通知原告進場修復，否則將另行委託他公司施 工，而原告接獲後通知後未進場修繕，被告因而另行委託其 他公司施作，支出施作費用共計541,529元等情，業據被告 提出103年7月29日103東工兒育字第1030729008號函、103年 8月2日103東工兒育字第10307802008號函文在卷可稽（見本 院卷第68、69頁），且關於被告主張已支出施作費用541,52 9元一節亦未見原告有所爭執，故認被告依系爭契約第6條第 2項約定，請求原告應負擔被告另行委託其他公司修繕因颱 風吹毀之「葉形造型鋼架屋頂」之施作費用541,529元，並 將此費用自原告得請求之工程款中加以扣除，應屬有據。 ㈢、被告抗辯應計罰原告之逾期違約金為3,045,000元，是否有 理由？ ⒈被告主張兩造102年8月27日協議系爭工程之工項最後完成期 限為102年9月15日，原告遲至103年1月28日始完工，逾期完 工134日（102年9月16日至103年1月28日扣除元旦不計工期 一日），應計算遲延逾期違約金3,045,000元等情，為原告 否認，並辯稱：兩造契約無明定完工期限，102年8月27日協 議之預定進度僅係最初之預估，但被告未就各工項事前應配 合之其他工項完成，致原告無法於約定工期施作，故不得責 令原告負擔遲延則認等情。按系爭工程契約第3條第3項約定 ：「本工程乙方應依甲方業主之契約、圖說、施工規範、單 價分析及補充說明等文件，據以確認履行，乙方已完成了解 。乙方凡工程慣例上不給付價金之附帶工作，雖契約文件或 圖說未載明亦屬契約範圍。」、第6條第1項約定：「簽約後 ，乙方應配合甲方工地施工；乙方必須依甲方通知進場時間 進場連續施作。」等語，此有系爭工程契約在卷可稽（見本 院卷第8、10頁），由此可知兩造於系爭工程契約中，並未 約定確切之開工日期，而原告必須依被告通知進場時間進場 連續施作，且原告應依被告與業主之契約文件履行，則原告 自應於被告通知進場後，依被告與業主所約定系爭工程原告 承攬部分之施工工期內完工。再查，被告與業主前約定之土 建工程預定進度表，固約定系爭工程契約最終完工期限原為 102年9月7日，此有被告提出土建工程預定進度表1紙在卷可 稽（見本院卷第70頁至第72頁），惟查，被告是否有依照此 土建工程預定進度表所載各工項開始日期，通知原告進場連 續施作，被告未提出事證舉證說明，因此，上開土建工程預 定進度表所記載之完成時間，尚難認為係原告應完工之期限 。又查，兩造嗣後於102年8月27日協議，重新議定工期進度 ，預定最終完工期限102年9月15日，且就各工項亦約定其他 應配合完成之工項進度，如「工期預定表」所載，業經被告 提出工期預定表1紙在卷，且為原告所不爭執其內容（見本 院卷第165頁、第174頁反面），堪認此工期預定表內容屬實 。 ⒉觀兩造於102年8月27日協議之工期預定表，有的工項預定 102年9月15日完工，有的工項預定102年9月7日、102年9月 20日完工，亦有預定102年9月5日完工，另加7天。細究工期 預定表內容，項次第壹.六.16項之「電動大門」、第壹.六 .17項之「入口大門（手動）600×230cm」、第壹.六.18項 之「入口大門（手動）525×230cm」等三項，係註明安裝前 地坪需完成，現場可丈量（寬度、高..），並於30天內安裝 完成。項次第壹.九.48項之「大門鋁格柵圍牆300×240cm」 ，係註明與上開三項即16、17、18項相同，但又註明9/20。 項次第壹.九.八項之「Type G鑄鋁欄杆H=110cm」，係註明9 月15日，扶手部分未粉刷，須粉刷完成。項次第壹.九.49之 「外牆烤木紋漆鋁格柵300×45cm」，係註明鷹架搭完後15 天。項次第壹.九.55之「歡樂市集採光罩」，係註明粉刷後 3天glass 4天安裝完成等情，有此工期預定表在卷可佐（見 本院卷第165頁），是從上開註記內容，可知原告為系爭工 程各項目施作前，仍有諸多相關應配合之前期工項須先行完 工，如須等待地坪完成、須等待鷹架搭完、須等待粉刷後、 須等待油漆完成後，始能施作，因此，此等前期應配合之各 個工項是否如上開工期預定表完成，足供原告進場連續施作 ，已非無疑。再觀，原告提出之施工現場照片顯示，於102 年11月間新兒童樂園之出入口大門地板尚未施作完畢無法施 作電動大門、入口大門；102年11月圍牆基礎工程尚未完成 、地板未粉刷，無法施作大門鋁格柵圍牆、TypeG鑄鋁欄杆 ；102年9月鷹架無法搭設，無法施作外牆烤漆鋁格柵；102 年10月間鋼構支架未烤漆、未完成，無法施作葉型屋頂；10 2年12月間地板未粉刷完成、102年11月支架未全拆除，無法 安裝歡樂市集採光罩；102年10月間圓柱油漆未完成，無法 為造型鋁管；如停車場入口基礎工程及地板未完成，無法施 作停車入口鋁格柵等情，有此等照片在卷明確（見本院卷第 204頁至第263頁），且為被告不爭執此等照片及其上日期、 地點之真正（見本院卷第198頁反面），益徵系爭工程各項 目於施作前有諸多前期應配合先行完工之工項，而該等前期 工項於102年9月至12月間均仍在進行而未完成，未如兩造協 商之工期預定表先行完成，可見原告系爭工程之各項目施工 進度勢必受該等前期工項之影響，是認兩造於102年8月27日 協商之工期預定表僅能作為工程進度之預估，尚難以此逕認 該工期預定表所載102年9月15日為原告系爭工程之完工期限 。從而，被告抗辯原告有逾期完工，而應計罰逾期違約金云 云，難認有理。 ㈣、被告抗辯原告應分攤102年10月間施工時違反公共工程施工 安全衛生規定之1萬元罰款，是否有理？ 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但 法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴 訟法第277條定有明文。查被告抗辯原告102年10月間施工時 違反公共工程施工安全衛生規定，應分攤繳交1萬元罰款云 云，為原告所否認，並辯稱此部分並非可歸責原告事由，故 不應命原告分攤等語，故而，自應由被告就遭受開罰是可歸 責於原告之有利事實負舉證責任。又被告固提出東工區10 2 年10月份公共工程安全衛生執行結果查驗表為證（見本院卷 第73頁），然此查驗表僅記載違規條款與罰款，難以判別此 違規情事是因原告違反公共工程施工安全衛生所致。況查， 被告所承攬之臺北市兒童新樂園新建工程之土建工程中，原 告僅承攬有關「鋁造型工程項目」、「葉形造型鋼架屋頂」 、「葉形屋頂照明燈開孔與維修外蓋板」等項目，其他諸多 土建工程項目均由其他廠商承作，且同一時間亦有其他廠商 進場施作，故而，上開查驗表所示之違規情形究屬被告、抑 或被告轉包之何位承包商所致，自屬疑義。被告復未提出其 他事證以實其說，從而，被告抗辯原告應分攤繳交1萬元罰 款云云，當屬無據。 ㈤、被告抗辯原告應負擔被告另請技師代課電動大門現場教育訓 練之授課費用5,000元，是否有理？ ⒈按請求給付承攬報酬按契約關係在發展過程中，債務人除應 負契約所約定之義務外，依其情事，為達成給付結果或契約 目的所必要，以確保債權人之契約目的或契約利益（債權人 透過債務人之給付所可能獲得之利益），得以圓滿實現或滿 足；或為保護當事人之生命、身體、健康、所有權或其他財 產法益遭受侵害，尚可發生附隨義務，如協力、告知、通知 、保護、保管、照顧、忠實、守密等義務。此項屬於契約所 未約定之義務一如有機體般隨債之關係之發展，基於誠信原 則或契約漏洞之填補而漸次所產生，殊與民法第507條第1項 所規定之定作人協力義務之發生，須限於工作需定作人之行 為始能完成之情形（前者定作人如不為該協力義務，承攬人 或可完成其工作，但所完成之工作將難以符合債務本旨；後 者定作人不為其協力義務，承攬之工作即無從完成），並不 相同。準此，契約之附隨義務既為履行給付義務或保護當事 人人身或財產上之利益，基於誠信原則而發生，則債務人未 盡此項義務，債權人除得依不完全給付之規定行使其權利外 ，該附隨義務之違反若足以影響契約目的之達成，使債權人 無法實現其訂立契約之利益，而與違反契約主給付義務之結 果在實質上並無差異者，債權人自亦得依法行使契約解除權 （最高法院104年度台上字第799號判決要旨參照）。 ⒉被告抗辯因原告不配合電動大門提供現場教育訓練，妨礙驗 收作業，被告另請技師代課，授課費用5,000元應由原告負 擔等情，為原告所否認，並以前詞置辯。按系爭工程契約第 3條第3項前段約定：「本工程乙方應依甲方業主之契約、圖 說、施工規範、單價分析及補充說明等文件，據以確認履行 ，乙方已完成了解。」、第6條第1項約定：「簽約後，乙方 應配合甲方工地施工；乙方必須依甲方通知進場時間進場連 續施作。」。同條第2項約定：「甲方對本工程有調度之權 ，如乙方未能如期施作，甲方得視情況另覓他人進場協助施 作，費用由乙方負責。」、第9條第1項約定略以：「本工程 保固期限為二年，自工程全部竣工經業主正式驗收合格起算 ，…。」等語，此有系爭工程契約在卷可稽（見本院卷第8 、10、12頁），是原告應依被告與其業主之相關文件履行， 並配合被告工地施工，被告對於原告於系爭工程之施作有調 度之權，且保固期係自業主正式驗收合格起算，從而，被告 如應配合業主之相關作業，原告亦應配合履行。經查，本院 於105年8月25日就告是否負有「電動大門現場指導使用及產 品說明」之義務函詢東工處，經東工處於105年9月9日以北 市東土二字第10560913100號函覆，該函文說明二第（二） 點稱：「查『臺北兒童新樂園新建工程之土建工程』之工程 契約第16條並未規定廠商應辦理操作、維護資料及訓練事項 （詳附件）；惟依一般工程慣例及實務經驗，為利工程驗收 及接管單位後續使用或營運…等合理需求，仍會請施工廠商 於現場指導使用及產品說明相關設施設備。」等語，有上開 函文在卷可稽（見本院卷第179頁），由此可知被告與業主 間之相關文件雖未契約約定被告應辦理操作、維護資料及訓 練事項，惟因電動大門施作完成後，如何操作與應注意之事 項，應為施工廠商清楚知悉，於驗收時更應由施工廠商進行 操作與講解，以確定所施作之電動大門符合契約目的，且電 動大門倘若操作不慎，對於使用者即有可能發生危害，是揆 諸上開最高法院判決要旨，辦理電動大門現場教育訓練應係 被告對於業主之附隨義務，被告自應盡此項義務，否則將使 契約目的難以達成。而原告對於被告應配合業主之相關作業 亦應配合，已承如前述，是認原告為電動大門之實際施作廠 商，辦理電動大門現場教育訓練亦應係原告對於被告之附隨 義務，故原告有義務辦理電動大門現場教育訓練之義務。又 查，原告經被告通知後仍未配合辦理電動大門現場教育訓練 ，而由被告自行委託其他公司辦理，並於103年9月26日辦理 完畢等情，業據被告提出103年9月19日103東工兒育字第103 0919008號函文及電動大門教育訓練簽到單在卷為證（見本 院卷第74、75頁），且原告對被告支出電動大門現場教育訓 練之授課費用5,000元部分未有所爭執，堪認被告確實已支 出筆費用，故而，被告請求原告應負擔被告另請技師代課電 動大門現場教育訓練之授課費用5,000元，並將此費用自原 告得請求之工程款中加以扣除，當屬有據。 ㈥、被告抗辯原告施作工程多處驗收不合格，原告應負擔另委託 其他廠商改善之費用34,000元，是否有理？ 被告抗辯原告施作工程多處驗收不合格，被告於103年10月6 日通知原告改善，原告置之不理，被告另委託其他廠商改善 ，金額為34,000元等語，業據被告提出103年10月6日函文與 自行製作之缺失改善表等件在卷可佐（見本院卷第76、77頁 ），且為被告不爭執確有此等缺失存在等語明確（見本院卷 第155頁正反面），堪認系爭工程確實有被告所提出之缺失 改善表上所記載之缺失。至於原告抗辯此等缺失係因被告承 攬之他項工項施作時，施工者之過失所造成，非可歸責於原 告云云，固然同一時間會其他廠商進場施作，惟是否會影響 或破壞原告施工之工作並造成上開缺失等事實，仍應由原告 提出事證以實其說。且觀上開缺失改善表所列系爭工程缺失 項目，分別為「園區入口大門中間門扣無定位」、「1樓樂 園主出入口之天空步道1樓扶手地端鬆動」、「4樓葉形屋頂 部分滲水」、「3樓出入口自行車路橋扶手凹損」、「4樓H 樓梯旁扶手斷裂」等5項缺失，可知上開缺施內容均與施工 良好與否較有關係，故而，難認上開缺失係因其他施工者之 過失所致，原告復未提出其他事證佐證，是原告前開辯稱自 難採認。況且，依前述危險負擔規定之說明，系爭工程於驗 收前之毀損、滅失，應由原告負擔此危險及損失，從而，被 告主張原告應負擔被告另委託其他廠商改善之費用34,000元 ，並將此費用自原告得請求之工程款中加以扣除，應屬有據 。 ㈦、從而，原告已施作完成可請款尚未請領之工程款餘額3,467, 042元，應扣除被告額外支出之「葉形造型鋼架屋頂」施作 修繕費用541,529元、被告另請技師代課電動大門現場教育 訓練之授課費用5,000元、被告另委託其他廠商改善系爭工 程驗收不合格之費用34,000元，原告得再請求給付之工程款 金額應為2,886,513元（計算式：3,467,042－541,529－5, 000－34,000＝2,886,513）。 六、綜上所述，原告依兩造間承攬契約關係，請求被告給付2,88 6,513元及自起訴狀繕本送達翌日（即104年2月18日，見本 院卷第35頁）起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息 ，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予 駁回。原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，經核原告勝訴部 分，核無不合，爰酌定相當擔保金額俱准許之，並依職權宣 告被告得預供相當擔保金額，免為假執行。原告敗訴部分， 其假執行之聲請，失所附麗，併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列 ，附此敘明。 八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第79條、第390條第2 項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 1 月 13 日 民事第五庭 法 官 羅惠雯 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 1 月 16 日 書記官 王嘉蓉