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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　 104年度建字第35號 原　　　告　禾采醫療器械有限公司 法定代理人　施惠莉 訴訟代理人　曾信嘉律師 複 代理 人　袁裕倫律師 　　　　　　林穎欣 被　　　告　國軍退除役官兵輔導委員會板橋榮譽國民之家 法定代理人　劉先珉 訴訟代理人　林森敏律師 複 代理 人　劉祐希律師 　　　　　　狄彥君律師 受　告知人　桂華營造股份有限公司 法定代理人　黃啟昌 上列當事人間請求確認工程款債權等事件，本院於民國105年4月 25日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 理 由 壹、程序方面： 一、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法 律上利害關係之第三人，民事訴訟法第65條第1項定有明文 。而所謂法律上利害關係，係指兩造裁判之效力依法及於該 第三人或兩造裁判效力雖不及之，但受告知人之法律上地位 ，將因當事人一造之敗訴，依該判決之內容（包括法院就訴 訟標的之判斷，及判決理由中對某事實或法律關係存否之判 斷）直接或間接受有不利益；反之，若該當事人勝訴，即可 免受此不利益者而言。查本件原告聲請告知第三人桂華營造 股份有限公司（下稱桂華公司），經本院依民事訴訟法第66 條規定將聲請告知訴訟書狀送達第三人桂華公司（見本院卷 第96頁），受告知人桂華公司則迄至本件言詞辯論終結時為 止，均未提出書狀向本院聲明參加訴訟，先予敍明。 二、再按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得 提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。而所謂即受 確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告 主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安 之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上 字第1237、1240號判例參照）。本件原告主張受告知人桂華 公司對被告有1,240,238元之本金債權及遲延利息債權存在 ，並據以向本院聲請扣押執行上開債權，惟經被告聲明異議 ，否認其與受告知人桂華公司間尚有何債權存在，是兩造間 就受告知人桂華公司對被告有無1,240,238元之本金債權及 遲延利息債權存在顯有爭執，並致原告在法律上之地位有無 法保全之不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判 決將之除去，而排除被告對原告聲請假扣押執行之異議，揆 諸前開說明，原告提起本件確認之訴，顯有即受確認判決之 法律上利益，於法自無不合。 三、再按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅 者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其 訴訟以前當然停止；第168條、第169條第1項及第170條至前 條之規定，於有訴訟代理人時不適用之；第168條至第172條 及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲 明，民事訴訟法第170條、第173條前段、第175條第1項分別 定有明文。本件被告法定代理人原為孫飛虹，嗣於本件訴訟 進行中變更為劉先鈱，業據被告於104年9月4日具狀聲明承 受訴訟，並提出人事派令影本附卷可稽（見本院卷第61頁） ，是其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。 四、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。經 查，本件原告起訴聲明請求：「確認桂華公司對被告在新臺 幣（下同）1,217,420元，及自民國103年4月25日起至清償 日止，按年利率百分之6計算之利息、執行費用9,740元、訴 訟費用13,078元之範圍內有工程款債權及保證金債權存在。 」（見本院卷第3頁）。嗣本件訴訟程序進行中，原告於民 國104年10月14日本院言詞辯論期日當庭陳述就訴之聲明變 更為：「確認桂華公司對被告有1,240,238元，及其中1,217 ,420元自103年4月25日起至清償日止，按年利率百分之6計 算之利息之債權存在。」（見本院卷第78頁）。經核原告上 開所為係更正法律之陳述，合於前揭法條規定，應予准許。 貳、實體方面 一、原告主張： ㈠、緣本件受告知人即債務人桂華公司承攬被告「家區設施環境 總體營造工程」（下稱系爭工程），雙方並簽訂採購契約（ 下稱系爭工程契約），桂華公司又與原告簽訂電動病床買賣 合約，而原告依約將電動病床全數設置完成，桂華公司卻未 能如期交付款項，遂原告對桂華公司提起訴訟，業獲臺灣高 雄地方法院103年度鳳簡字第499號確定判決，嗣原告以之作 為執行名義向鈞院聲請就桂華公司對被告之保證金債權、工 程款債權等為強制執行（103年度司執字第126902號；下稱 系爭執行事件），聲請執行金額為本金1,217,420元暨及自 103年4月25日起至清償日止，按年利率百分之6計算之利息 ，以及原告於臺灣高雄地方法院103年司執全字第502號聲請 對桂華公司財產假扣押強制執行支出執行費用9,740元、同 院103年度鳳簡字第499號對桂華公司提起訴訟支出訴訟費用 13,078元等，詎被告於收受鈞院於系爭執行事件核發之執行 命令後，於103年11月19日聲明異議，稱因桂華公司遲延履 約，難以順利如期完工，預估剩餘工程款抵扣違約金、罰款 後，已無剩餘云云。惟查，系爭工程至今尚未完工，桂華公 司縱有被告聲明異議內容所稱遲延履約之情形，其違約金或 罰款金額等亦應待系爭工程完工後方能確定。再者，被告聲 明異議並未具體提出其抵扣工程款之內容及計算方式，僅以 「預估」二字帶過，實難令原告所信服，又果如被告所述， 豈有期待施作廠商繼續進行工程之可能？此顯與常理不符， 故原告認為被告異議不實，恐損及原告債權，有確認桂華公 司對被告債權之必要，遂依法提起本件訴訟。 ㈡、按強制執行法第120條關於10日內起訴之規定，係屬訓示規 定，並非法定不變期間，且條文未強制債權人必須於收受異 議通知後提 起訴訟，是債權人逾時起訴者，並無失權效可 言。至於第三人於聲明異議後，固得依強制執行法第120條 第3項規定聲請執行法院撤銷所發之執行命令，惟於執行法 院撤銷命令之前，該命令仍屬有效，亦即扣押命令及移轉命 令如未經執行法院撤銷，則債權人對此提起訴訟，自屬合法 （臺灣高等法院102年重上更(二)字第49號民事判決要旨參照 ）。本件被告於其所提書狀中自承：「被告扣減桂華公司未 領款及保留款債權，是在103年11月11日發函終止11契約之 同日就已經做成扣抵動作」或「桂華公司所有之未領款、保 留款債權已經在103年11月11日經被告扣抵而無任何剩餘」 等語，足證在103年11月11日之前，桂華公司對於被告仍有 未領款及保留款債權存在。而原告於103年6月間聲請對桂華 公司財產進行假扣押之時，鈞院即已受臺灣高雄地方法院囑 託，於103年6月26日對被告就桂華公司工程款等債權發出扣 押命令（103年司執全助364號），然被告當時同樣以「預估 剩餘工程款抵扣違約金、罰款後，已無剩餘」云云為由提出 異議，該次執行程序雖因原告接獲被告異議後，未於10日內 對其起訴而告終結，然依強制執行法第120條第3項規定及前 揭實務見解可知，上開鈞院103年司執全助字第364號扣押命 令並不因執行程序終結而隨之撤銷，應係由被告主動向執行 法院聲請撤銷所發之執行命令，否則該命令仍屬有效。再者 ，原告自103年7月16日接獲鈞院所發之第三人異議通知後， 並未再接獲撤銷該案執行命令之函文，進而推測被告並未依 法向執行法院聲請撤銷該執行命令，故認被告仍應受該執行 命令之拘束，而被告既係於103年11月11日方始發函向桂華 公司主張終止契約，其對於桂華公司之損害賠償債權自當於 其主張終止契約時起發生，然該時點（存證信函送達桂華公 司時）明顯晚於其先前接獲鈞院103年司執全助字第364號扣 押命令之日，故依民法第340條之規定，被告不得以其於扣 押後所取得之債權與受扣押之債權為抵銷。退步言之，若鈞 院認被告不應受前執行案（即鈞院103年司執全助字第364號 ）扣押命令之拘束，或認被告對桂華公司之債權應係發生於 接獲系爭執行事件（即鈞院103年司執字第126902號)扣押命 令之前，其得依法主張扣抵桂華公司之工程保留款或其他債 權，惟觀被告所提出之被證四鑑定報告，係其自行委託台灣 省土木技師公會進行清算鑑定，其鑑定過程中並未通知原告 或其他施作廠商到場，亦未經法院之實質審查，則是否得單 獨作為斷定其鉅額債權之依據仍有疑義，且被告並未提出任 何資料以證明桂華公司對臺灣省土木技師公會就系爭工程辦 理全面清算鑑定一事曾表示無意見。此外，被告於本件雖一 再陳稱系爭工程之原預定完工日期為102年10月31日云云， 惟原告並無從自其歷來所提證物得出該完工日期，且觀被證 一存證信函說明第二點中尚有提及：「經查旨揭工程貴公司 應依據工程契約，以及變更設計附約合意書之核定展延39日 止（103年9月15日）...」，似可推知系爭工程至遲於103年 9月15日仍係處於辦理展延之狀態，且桂華公司有無依規定 辦理展延亦有待釐清，故是否得逕依被告主張，自原預定完 工日102年10月31日起計算逾期違約金則不無疑問；又被告 亦未提出桂華公司收受其寄發終止契約存證信函之證明，原 告無從確認被告與桂華公司間之工程契約是否確實終止？或 其是否終止於被告收受扣押命令之前？為此，被告應提出完 整之系爭工程契約、變更設計附約合意書或其他證物，說明 系爭工裎確實之預定完工日期為何日，並證明系爭工程之逾 期係可歸責於桂華公司，以及雙方間就系爭工程是否終止契 約暨終止生效之時點為何等語。 ㈢、本件爰提起確認之訴，聲明請求：確認桂華公司對被告有1, 240,238元，及其中1,217,420元自103年4月25日起至清償日 止，按年利率百分之6計算之利息之債權存在。 二、被告則以： ㈠、伊否認原告之主張及請求。緣桂華公司承攬被告系爭工程並 簽訂系爭工程契約，約定完工期限為102年10月31日，嗣因 桂華公司進度持續落後且情形嚴重，被告不得已於103年9月 18日寄發存證信函要求原告於文到10日竣工，否則終止契約 。惟桂華公司收受上開存證信函後，出工率仍不佳，甚至為 個位數，工程進度停滯，嚴重延誤履約期限，無法如期竣工 甚明，最終被告不得已，無奈於103年11月11日正式發函就 系爭工程對桂華公司終止契約（桂華公司係於103年11月13 日收受送達）。嗣後被告為利盡快重新發包，就系爭工程桂 華公司已施作之項目、數量及金額等，委請第三方公正單位 即臺灣省土木技師公會辦理全面清算鑑定作業，此為被告與 桂華公司雙方於鈞院103年度建字第97號訴訟程序上兩造合 意之事項，並非被告單方申請鑑定，桂華公司亦均有參與鑑 定相關程序；而依臺灣省土木技師公會104年3月17日(104) 省土技字第1157號鑑定報告之清算鑑定結論為：系爭工程終 止契約之數量清算鑑定經核算之清算金額即數量清算總計金 額－瑕疵減價金額為668,243,248元（671,305,320元－3,06 2,072元）；又系爭工程被告前後全部估驗給予桂華公司之 工程款金額為694,356,753元，扣除5%保留款後，桂華公司 歷來實領金額為659,638,916元，由此可知被告估驗計價金 額業已超過桂華公司實際施作系爭工程之清算金額，從而可 確認被告並無積欠桂華公司任何工程款。次查，系爭工程完 工期限為102年10月31日，因進度嚴重落後，致被告於103年 11月11日發函桂華公司表示終止契約，依約被告得於同日扣 抵桂華公司未領款及保留款等一切債權，且原本應該於102 年10月31日就要完成的系爭工程，拖延至今距完工仍遙遙無 期，被告實受有重大損害，如重新發包必須支出高額工程款 差價、作業費、人事費等；另被告先前就其中部分工項已支 付工程款予桂華公司，但因桂華公司未給付款項予小包，導 致小包拒絕提供證明文件，致被告必須重複付費才能取得證 明文件，以便申辦使用執照。以上諸多事由及損失項目，共 造成被告高達220,562,294元之損害，為此被告對桂華公司 提出支付命令185,844,457元之聲請（已扣上開5%保留款34, 717,837元），業經臺灣高雄地方法院核發104年度司促字第 19703號支付命令並告確定在案。依據系爭工程契約第21條 關於契約終止解除及暫停執行之規定，系爭工程因可歸責於 桂華公司之事由致被告於103年11月11日發函終止契約，被 告並得於同日扣抵桂華公司未領款及保留款等一切債權，故 被告扣減桂華公司未領款及保留款債權，是在103年11月11 日發函終止契約之同日就已經作成扣抵動作，上開支付命令 雖然事後才具狀聲請，但那僅是完成法律訴訟非訟之程序， 並非謂聲請支付命令之日才主張扣抵桂華公司之未領款、保 留款債權。換言之，被告受損害數額高達220,562,294元， 於103年11月11日發函終止契約之同日即發生扣抵桂華公司 之保留款債權34,717,837元之效果，僅嗣後取得法院之憑證 而已。是故，桂華公司所有之未領款、保留款債權既然已經 在103年11月11日經被告扣抵而無任何剩餘，而原告係在此 之後才向鈞院聲請對桂華公司強制執行，故鈞院103年11月 12日新北院清103年度司執松字第126902號執行命令送達予 被告時，桂華公司對被告已無剩餘任何工程款債權存在，故 被告對該執行命令聲明異議一事並無任何不當。 ㈡、退步言之，縱以前開鑑定報告經核算之清算金額668,243,24 8元扣除桂華公司實領金額659,638,916元，認為桂華公司對 被告尚有剩餘8,604,332元之債權，惟查系爭工程原預定完 工日為102年10月31日，依系爭工程契約第17條之規定，每 逾期一日之違約金為契約價金總額千分之一，上限為契約價 金總額之20%。然迄至鈞院於系爭執行事件核發執行命令之 103年11月12日，桂華公司已經落後377天仍未完工，應受罰 逾期違約金已超過契約價金總額之20％，故應受罰逾期違約 金為14,672萬元（73,360萬元×0.2＝14,672萬元），此金 額足以扣抵桂華公司103年11月12日當時及日後之一切未領 工程款（至多僅為上開之剩餘8,604,332元債權）。又依據 系爭工程契約第17條第3項規定，被告可直接自桂華公司所 未領工程款中扣抵，無須再為抵銷之意思表示，在政府採購 實務上，也是由機關直接扣抵工程款，無須再為抵銷之意思 表示。從而可證，103年11月12日當時，桂華公司經扣除逾 期違約金後，對被告確實已無任何工程款債權存在，不因被 告於103年11月11日始寄發存證信函通知桂華公司終止契約 而有差異。本件原告起訴請求確認桂華公司對於被告存在工 程款債權云云，顯無理由等語資為抗辯，本件答辯聲明：請 求駁回原告之訴。 三、兩造不爭執事項： ㈠、原告於103年6月19日以本院103年司裁全字第778號假扣押裁 定為執行名義向臺灣高雄地方法院聲請對桂華公司財產進行 假扣押執行，本院受臺灣高雄地方法院囑託，於103年6月26 日就被告對桂華公司之工程款等債權核發本院103年司執全 助364號扣押命令予兩造及桂華公司，並經被告聲明異議， 經法院通知原告於收受通知10日內應對被告提起訴訟，原告 於103年7月16日收受上開通知，未於10日內起訴，由本院於 104年12月31日依強制執行法第120條第3項規定，因本件被 告之聲請，撤銷前開執行命令，而執行終結。 ㈡、原告於103年11月7日持臺灣高雄地方法院103年鳳簡字第499 號民事判決及確定證明對桂華公司聲請強制執行，經本院以 103司執第126902號案件受理之，再經本院於103年11月12日 核發新北院清103司執松字第126902號扣押命令（禁止桂華 公司收取債權、禁止被告清償債務）予本件兩造及桂華公司 ，被告於103年11月18日收受上開扣押命令後，於同年月19 日聲明異議，經法院通知原告於收受通知10日內應對被告提 起訴訟，原告於103年12月2日收受上開通知，並於同年月11 日提起本件訴訟。 ㈢、被告於103年11月11日發存證信函予桂華公司主張依工程契 約第21條第5、8、9、10、11項規定終止契約，桂華公司於 103年11月13日收受上開存證信函。 ㈣、被告累計前後全部估驗支付桂華公司工程款694,356,753元 ，扣除5%保留款34,717,837元後，桂華公司實領工程款659, 638,916元。 ㈤、被告對桂華公司有債權金額185,844,457元，經臺灣高雄地 方法院核發104年度司促字第19703號支付命令確定。 ㈥、原告對桂華公司有債權金額為1,217,420元及自103年4月25 日起至清償日止，按年息百分之6計算之利息、執行費用9,7 40元、臺灣高雄地方法院103年度鳳簡字第499號民事案件訴 訟費用13,078元。 ㈦、被告於103年9月18日寄發存證信函要求桂華營造公司於文到 10日內竣工，否則終止系爭契約。桂華營造公司收受上開存 證信函後，工程進度仍停滯，被告乃於103年11月11日以板 橋大觀路郵局第000137號存證信函，通知桂華營造公司終止 其與桂華營造公司間之工程契約，並於103年11月13日送達 桂華營造公司，故工程契約於103年11月13日終止。 ㈧、桂華營造公司已完成之工程款，經被告估驗金額為694,356, 753元，除保留款5%為34,717,837元外，被告已支付之工程 款為659,638,916元。上開工程契約終止後，被告曾委託臺 灣省土木技師公會就系爭工程之施工數量結算進行鑑定，並 於104年3月17日完成鑑定報告，鑑定桂華營造公司已施作之 工程金額為668,243,248元。 ㈨、被告就桂華營造公司提報變更設計追加工程部分，經審核後 同意就上開工程展延工期至102年11月30日，系爭工程完工 期限以被告核定之102年11月30日為準。 四、兩造爭執事項： ㈠、桂華公司扣除瑕疵減價金額及已領取工程款後，對被告是否 有工程款債權？ ㈡、被告主張桂華公司於103年11月12日前應受罰逾期違約金14, 672萬元，經抵扣後，桂華公司對被告已無工程款債權，有 無理由？ ㈢、對原告而言，桂華公司對被告是否有工程款債權？ 五、本院得心證之理由： ㈠、桂華公司扣除瑕疵減價金額及已領取工程款後，對被告是否 有工程款債權？ ⒈經查，被告以系爭工程桂華公司之施作進度嚴重落後，已逾 履約期限為由，於103年11月13日終止與受告知人桂華公司 間之系爭工程契約，並進行結算工程款，於另案即本院103 年度建字第97號給付工程款事件審理時，被告曾委託臺灣省 土木技師公會就桂華公司已進場材料、已施作工項、未施作 數量及瑕疵減價項目等施工數量進行結算鑑定，並經桂華公 司派人於104年1月14日至同年月30日間，共參與九次會勘程 序，而由上開鑑定單位作成鑑定報告書，該鑑定報告第十一 點鑑定結論略以：「…(四)本工程項次甲.壹『建築及景觀 工程』項目已施作工項（含變更設計加減工項）之清算數量 、未施作數量暨金額明細表【詳附件五】，該項次本會清算 金額為476,507,899元（尚未扣除瑕疵修繕金額）。(五)本 工程項次甲.貳『水電消防工程』項目已施作工項（含變更 設計加減工項）之清算數量、未施作數量暨金額明細表【詳 附件六】，該項次本會清算金額為113,757,387元。(六)本 工程項次甲.參『空調設備工程』項目已施作工項（含變更 設計加減工項）之清算數量、未施作數量暨金額明細表【詳 附件六】，該項次本會清算金額為23,862,395元。(七)經現 場詳細檢視本工程已施作項目（第45期累計完成數量＝合約 數量）之品質瑕疵尚待修繕部分，…。據此，本案已施作項 目之瑕疵減價金額總計3,062,072元【詳附件七瑕疵內容暨 減價明細表】。(八)綜合上述，本案終止契約數量清算鑑定 本會最後核算之清算金額＝數量清算總計金額－瑕疵減價金 額＝671,305,320元－3,062,072元＝668,243,248元。」等 語，此有臺灣省土木技師公會104年3月17日（104）省土技 字第1157號鑑定報告書影本1份、被告寄予桂華公司終止契 約之存證信函影本2份、鑑定會勘記錄表影本9紙在卷可憑（ 見本院卷第63至72頁、第29至37頁、第127至131頁），堪以 認定，可見被告與桂華公司間確認結算工程款為668,243,24 8元，且被告亦具狀陳稱其與桂華公司間之各期估驗款共計 694,356,753元，其中各期保留金額共計34,717,837元，亦 即桂華公司實領金額為659,638,916元（計算式：694,356,7 53-34, 717,837＝659,638,916元）（見本院卷第59頁反面 、第73頁正反面），是認桂華公司施作項目及其瑕疵進行結 算後，桂華公司對被告之工程款債權為668,243,248元，扣 除桂華公司實領工程款金額659,638,916元，尚有8,604,332 元（計算式：668,243,248-659,638,916＝8,604,332元）之 工程款未給付。 ⒉至於被告就系爭工程對桂華公司於各期工程款均有保留款， 保留金額共計34,717,837元，業如前述。惟按當事人約定承 攬報酬按工作完成之程度分期給付，於每期給付時，保留其 一部，待工作全部完成驗收合格後始為給付者，係對既已發 生之該保留款債權約定不確定清償期限；倘其併約定工作如 有瑕疵或承攬人有其他債務不履行之情形發生，定作人得逕 自該保留款中扣除其因此所生之損害，則該保留款債權即屬 附有解除條件之債權，於上開約定事由發生，就應扣除部分 ，因條件成就，其債權即當然歸於消滅，無待定作人另為抵 銷之意思表示。且該債權於解除條件成就前縱已經承攬人之 債權人扣押，亦不影響解除條件成就之效果，定作人仍得執 以對抗執行債權人（最高法院94年度台上字第1304號判決要 旨參照）。從而，被告與桂華公司就系爭工程間已施作項目 及其瑕疵進行結算後，桂華公司對被告僅有8,604,332元工 程款可請領，揆諸前開說明，超出8,604,332元部分之保留 款債權，即因解除條件成就而歸於消滅。準此，桂華公司對 被告之工程款債權，經扣除瑕疵減價金額及已給付工程款後 仍應為8,604,332元，而非34,717,837元。 ㈡、被告主張桂華公司於103年11月12日前應受罰逾期違約金14, 672萬元，經抵扣後，桂華公司對被告已無工程款債權，有 無理由？ ⒈被告另抗辯系爭工程原預定完工日為102年10月31日，而桂 華公司屆至103年11月12日系爭執行事件核發執行命令時， 系爭工程已落後377天仍未完工，依系爭工程契約第17條規 定，桂華公司應受罰逾期違約金14,672萬元（73,360萬元× 0.2＝14,672萬元），此與桂華公司上開剩餘工程款債權8,6 04,332元為抵銷，桂華公司對被告已無工程款債權等語。為 原告所否認，並辯稱參被證一存證信函內容可知被告與桂華 公司間依工程契約及變更設計附約合意書之核定展延39日止 （即103年9月15日），似可推知系爭工程至遲於103年9月15 日仍係處於辦理展延之狀態，且桂華公司有無依規定辦理展 延亦有待釐清等語。 ⒉經查，被告固自承被告與桂華公司約定系爭工程原預定完工 日為102年10月31日一情，惟觀桂華公司曾於102年8月12日 以桂板榮字第1020812號函文暨系爭工程設施加帳總表，向 被告及系爭工程監造單位即林和慶建築師事務所表示，因系 爭工程變更追加項目提出展延工期至102年12月22日之要求 ，此有上開函文暨系爭工程設施加帳總表在另案即本院103 年度建字第97號給付工程款事件卷宗內，並經本院調取上開 卷宗查閱屬實（見本院103年度建字第97號卷第60頁至第78 頁）。而桂華公司上開要求展延工期，就其中「汙水暫存池 （安養A、養護、失智、保健棟）」及「養護大樓甲梯、乙 梯擴寬等加帳」、「安養大樓A棟甲梯、乙梯、丙梯、丁梯 擴寬加帳」之工項部分確實有因影響施工要徑而可展延28天 工期，此參林和慶建築師事務所103年11月19日慶板橋字第 1030000540號函，說明二：「...因加計變更設計案未核定 前承商即已完成工項，屬主要徑工項可展延之28天工期（詳 說明三）...」、說明三：「本案工程變更設計業經鈞會於 103年6月19曰核定，103年7月31曰與桂華公司辦理議定以新 台幣27,600,000元整承攬，當時變更設計部分工項亦已完成 施作計有：安養BC棟地下室基礎植入式預力基樁等十三項（ 詳附件二），共計新台幣17,332,382元整。其涉主要徑工項 及可展延工期有：安養A、養護、失智、保健棟污水暫存池 （16天）、養護棟甲梯、乙梯及安養A棟甲梯、乙梯、丙梯 、丁梯擴寬等配合無障礙法規修改（12天），總計可展延工 斯28天（詳附件三）；餘未完成部分有指標工程、活動傢俱 （含系統櫥櫃）、中央廚房擴充增設器具、污水系統配合政 府法規修正變更等工程，其金額計27,600,000－17,332,382 =10,267, 618元整。」等語可證（見本院卷第170頁正反面 ），並與系爭工程設施加帳總表項次名稱相符（見本院103 年度建字第97號卷第61頁）。另外，因103年7月間被告與桂 華公司辦理系爭工程變更設計之議價程序，故就此次變更設 計部份同意自議約用印生效後，展延39天至103年9月15日止 等情，有上開林和慶建築師事務所103年11月19日慶板橋字 第1030000540號函，說明四：「有關變更設計自103年7月31 日與桂華公司辦理議價，103年8月7日完成議約用印生效後 ，桂華公司同意展延39天至103年9月15日完成所有變更設計 之施作。」等語（見本院卷第170頁反面），及被告寄予桂 華公司之103年9月18日板橋大觀路郵局102號存證信函內容 ：「經查旨揭工程，貴公司應依據工程契約，以及變更設計 附約合意書之核定展延39日止（103年9月15日），履約期間 內完成全部契約工項及相關圖表之製作....」等語（見本院 卷第29頁），及被告自承：「由102年11月1日起算至103年 11月12日，桂華營造公司有遲延完工377天，展延39日是針 對變更設計部分，是從103年8月7日到103年9月15日。」等 語可證（見本院卷第155頁反面），堪認真正，益徵被告除 先前核定展延工期28天外，後基於變更設計再核定展延工期 39日，準此，可知被告與桂華公司間就系爭工程原預定完工 日固為102年10月31日，惟雙方因系爭工程變更設計、設施 加減帳情形等因素核定展延工期共67天（計算式：28+39=67 天）。 ⒊按系爭工程契約第17條第1、3、4項條文：「逾期違約金， 以日為單位，廠商如未依照契約規定期限竣工，應按逾期日 數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但未完 成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，按未完成履 約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。」 、「逾期違約金之支付，機關得自應付價金中扣抵；其有不 足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。」、「逾期違約金 為損害賠償額預定性違約金，其總額（含逾期未改正之違約 金）以契約價金總額之20%為上限，且不計入第18條第8款之 賠償責任上限金額內。」之約定，此有系爭工程契約影本在 卷（見本院卷第125頁正反面），可知承攬人即桂華公司如 未依照契約規定期限竣工，應按逾期日數，每日依契約價金 總額千分之一計算逾期違約金，且逾期違約金以契約價金總 額之20%為上限，且就此逾期違約金被告可直接自桂華公司 所未領工程款中逕為扣抵。查系爭工程之契約價金為706,00 0,000元，此觀系爭工程契約在卷可稽（見本院103年度建字 第97號卷第31頁），而被告以桂華公司逾系爭工程契約之履 約期限為由，於103年11月13日終止與桂華公司間之系爭工 程契約，並進行結算工程款，經鑑定結算桂華公司已施作之 工程金額為668,243,248元，業如前述，可認桂華公司屆至 被告103年11月13日終止契約前，系爭工程尚未竣工完成。 是自系爭工程應完工期限為102年10月31日之翌日即102年11 月1日起算，至系爭契約103年11月13日經被告終止時，共計 378天，再扣除前開核定展延工期67天，尚餘311天（計算式 ：378-67=311天），是認桂華公司於系爭工程契約終止前逾 期完工之天數為311天，被告抗辯桂華公司施工逾期應計罰 逾期違約金並非無據。揆諸前開契約條文，以系爭工程契約 價金總額為706,000,000元計算桂華公司逾期違約金為21,95 6,000 元（706,000,000 ×1/1000×311=219,566,000 ）， 已逾系爭工程契約價金總額之20% ，即141,200,000 元（ 706,000,000 ×2 0%=141,200,000）之上限，故被告對桂華 公司得請求之逾期違約金僅為141,200,000 元。又被告關於 此逾期違約金141,200,000 元得於桂華公司所未領工程款中 逕為扣抵，而系爭工程契約終止後，桂華公司向被告尚得請 求之工程款為8,605,332 元，承如前述，是經被告扣抵後， 桂華公司已無工程款得向被告請求，故被告抗辯桂華公司對 被告已無工程款債權，洵屬有據。 六、綜上所述，被告抗辯桂華公司原對被告之工程款債權，因經 被告以逾期違約金抵扣後，桂華公司對被告已無工程款債權 ，洵屬有據。因此，原告請求確認確認桂華公司對被告有 1,240,238元，及其中1,217,420元自103年4月25日起至清償 日止，按年利率百分之6計算之利息之債權存在，為無理由 ，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本 院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此 指明。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由。依民事訴訟法第78條判 決如主文。 中 華 民 國 105 年 6 月 3 日 民事第二庭 法 官 羅惠雯 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 6 月 6 日 書記官 王嘉蓉