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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　 104年度建字第42號 原　　　告　亞克迪生股份有限公司 法定代理人　陳永祥 訴訟代理人　周彥憑律師 被　　　告　承立工程有限公司 法定代理人　彭達進 訴訟代理人　王耀星律師 上列當事人間請求返還工程款事件，本院於民國104 年10月19日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰壹拾叁萬陸仟肆佰伍拾肆元，及自民 國一百零四年三月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。 訴訟費用由被告負擔。 本判決於原告以新臺幣叁拾柒萬玖仟元為被告供擔保後，得假執 行；但被告如以新臺幣壹佰壹拾叁萬陸仟肆佰伍拾肆元為原告預 供擔保，得免為假執行。 事實及理由 一、原告主張： ㈠、被告於民國103 年11月6 日向原告承攬新北市○○區○○路 0 段00巷00弄000 號之「樓地板結構補強工程委託設計監造 技術服務」（以下簡稱系爭工程），並簽訂結構補強工程委 託設計監造技術服務契約（以下簡稱系爭契約），約定工程 總價新臺幣（下同）400 萬元。兩造簽訂系爭契約時，原告 依系爭契約第6 條約定，交付面額140 萬元之支票與被告作 為第1 期款（即工程總價百分之35），被告亦交付統一發票 1 紙並簽發面額140 萬元之支票1 紙交與原告，以保證系爭 工程順利完成。被告簽約後，於103 年11月14日起開始進行 工程報價單第1 、2 項即如附表編號1 、2 所示之工程項目 ，金額合計26萬3546元【計算式：180000＋83545.6 ＝2635 46，小數點以下四捨五入】。惟於103 年11月18日上開2 項 工程尚未完成之際，因施工地點所在社區（即吉祥如意大樓 ）住戶反對被告繼續施工，向新北市政府警察局土城分局頂 埔派出所報案，嗣經建管單位履勘工地現場後勒令停工。兩 造承辦人員遂於103 年11月25日在原告營業處所開會，會議 結論同意「吉祥如意大樓區分所有權人會議如同意施工，被 告須進行復工作業，如吉祥如意大樓區分所有權人會議未同 意施工，則兩造同意合意終止並結算工程款後，被告須將溢 領工程款返還原告」。惟吉祥如意大樓區分所有權人會議於 103 年11月27日召開，未決議通過讓被告復工。是以兩造於 103 年12月8 日以電話方式確認被告復原作業備料需1 週時 間。嗣被告亦已於103 年12月15日進行復原工程作業，並於 103 年12月20日完成復原工程作業。系爭契約既經兩造合意 終止，原告乃通知被告返還工程款113 萬6454元【計算式： 0000000 －000000＝0000000 】，惟未獲被告置理。 ㈡、被告雖辯稱：如附表編號1 至3 、11所示之工程項目皆已完 成云云。然證人即原告之員工林育姍、吳政玫、證人即負責 系爭工程結構補強設計之結構工程技師陳敬賢均已證稱被告 僅施作如附表編號1 至2 所示之工程項目而已。被告又辯稱 ：兩造於103 年11月25日會議並未達成原告所稱之上開會議 結論，系爭契約亦未經兩造合意終止。惟依證人陳敬賢之證 述內容可知，其於103 年11月25日會議中未注意其他人在講 什麼，當然不清楚會議中有達成結論。依證人林育姍之證述 內容可知，兩造間確有合意終止系爭契約，否則被告何須將 已施作部分回復原狀。再依證人王竹杉之證述內容可知，兩 造間僅就金額無法達成一致而已，且被告亦將已施作部分回 復原狀，足見兩造確有合意終止系爭契約。被告再辯稱：原 告並未以電話方式確認被告復原作業云云。然依證人林育姍 之證述內容可知，其有以電話與被告員工王竹杉聯絡，有談 到復原之時間點。被告另以其所受損害及所失利益為抵銷抗 辯，然被告所憑僅有證人王竹杉撰寫之104 年1 月9 日土城 清水郵局第4 號存證信函，被告並未舉證以實其說。 ㈢、為此，爰依民法第179 條規定提起本訴，請求被告如數返還 等情。並聲明： ⒈被告應給付原告113 萬6454元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 ⒉原告願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以：依證人陳敬賢、林育姍、王竹杉之證述內容可知 ，並無原告所稱系爭契約經兩造合意終止之情形，原告一再 主張103 年11月25日會議達成結論為「吉祥如意大樓區分所 有權人會議如同意施工，被告須進行復工作業，如吉祥如意 大樓區分所有權人會議未同意施工，則兩造同意合意終止並 結算工程款後，被告須將溢領工程款返還原告」，以及曾以 電話方式確認被告復原作業云云，皆非事實，原告亦無證據 以實其說。實則，依證人林育姍之證述內容可知，原告明知 施工地點所在地為屬公共設施之地下1 樓，且吉祥如意大樓 住戶反對施工之故，導致系爭工程早已因可歸責於原告之事 由停工無以為繼，然原告卻執意扭曲停工原因嫁禍被告，並 扭曲事實發出103 年12月31日板橋八甲郵局第434 號存證信 函，意圖達到脫免其給付工程款之義務。而經兩造結算，原 告尚應給付被告之金額包含：①如附表編號1 至3 、11所示 之工程項目皆已完成，金額合計32萬9546元（小數點以下四 捨五入）。②如附表編號4 至10所示之工程項目，已訂購付 款並支出費用者，至少包括：H 型鋼66萬7490元、注射式化 學錨栓14萬8500元、結構工程技師費用34萬元、M-16化學錨 栓12萬4200元，金額合計128 萬190 元。③以系爭工程總價 400 萬元之百分之8 計算，所失利益32萬元【計算式：0000 000 ×8 ％＝320000】。是以原告除已給付之部分外，尚有 應給付被告之差額，原告主張不當得利之請求權基礎無所附 麗等語，資為抗辯。並聲明：㈠、原告之訴及假執行之聲請 均駁回。㈡、如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免予假 執行。 三、兩造不爭執之事項： ㈠、兩造於103 年11月6 日簽訂系爭契約，由被告承攬施作原告 發包之系爭工程，工作內容如附表所示【見本院卷第3 頁、 第45頁正、反面、第65頁反面、第97頁正、反面，並有本院 卷第6 至9 頁所附之系爭契約（含估價單）1 份為證】。 ㈡、原告交付面額140 萬元之支票與被告作為第1 期款，被告已 兌現取得140 萬元【見本院卷第4 頁、第65頁反面，並有本 院卷第10頁所附之支票簽收單1 紙為證】。 ㈢、被告已完成如附表編號1 至2 所示之工作項目，價值為26萬 3546元【見本院卷第4 至5 頁、第65頁反面、第88頁、第98 】。 四、兩造爭執之事項及本院得心證之理由： 原告主張兩造已合意終止系爭契約，扣除被告已施作完成如 附表編號1 、2 所示工程項目之金額26萬3546元，被告應返 還原告113 萬6454元溢領之工程款等情，為被告所否認，並 以前揭情詞置辯。是以本件兩造爭執之點厥為：①系爭契約 是否業經兩造合意終止？②被告溢領工程款之數額若干？③ 被告之抵銷抗辯有無理由？本院判斷如下： ㈠、爭點1 關於「系爭契約是否業經兩造合意終止？」之部分： ⒈按契約合意終止，係契約雙方當事人，依合意訂立契約，使 原有契約之效力向後歸於無效，亦即以第2 次之契約終止原 有之契約（第1 次之契約）。依契約自由原則，契約之雙方 當事人雖得再訂契約，使原屬有效之契約向將來歸於無效， 惟其成立要件仍應依民法第153 條規定定之。而依該條規定 ，當事人對於契約必要之點必須意思一致，契約始能立（最 高法院99年度台上字第60號判決意旨參照）。次按當事人互 相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立， 民法第153 條第1 項定有明文。而所謂明示之意思表示，係 指表意人將其所欲發生之效果意思表示於外；所謂默示之意 思表示，除依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有 承諾之效果意思者外，倘單純之沉默，依交易上之慣例或特 定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意 思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院21年上 字第1598號、29年上字第762 號判例意旨參照）。 ⒉本件原告主張兩造係於103 年11月25日在原告營業處所開會 ，會議結論同意「吉祥如意大樓區分所有權人會議如同意施 工，被告須進行復工作業，如吉祥如意大樓區分所有權人會 議未同意施工，則兩造同意合意終止並結算工程款後，被告 須將溢領工程款返還原告」等情，為被告所否認。經查，證 人陳敬賢於本院104 年8 月6 日言詞辯論期日結證稱：「【 問：（103 年11月25日開會當時）有無講到如果住戶不同意 就要做何決定？】沒有印象。」、「【問：（103 年11月25 日開會當時）有無講到如果住戶不同意兩造就要合意終止契 約？】沒有印象。」、「兩造要求我提出報告後，我就開始 專注構思要怎麼寫，沒有注意其他人在講什麼。」等語（見 本院卷第76、77頁），證人林育姍於本院104 年8 月6 日言 詞辯論期日結證稱：「【問：當天在原告公司7 樓作成什麼 決定或結論？】讓住戶知道做這個工程的好處，讓住戶可以 同意這個工程，如果住戶沒有同意，只能做復原動作，因為 此件工程已經開始初步進行。」、「【問：（103 年11月25 日開會當時）有無談到住戶不同意，兩造間契約如何處理？ 】原告法代口頭說被告要復原，就是說不做了，已經施作部 分去結算看多少錢，多餘部分退給原告。」、「【問：被告 （公司）王先生（按：即王竹衫，以下同）有同意嗎？】他 沒有同意，但也沒有反對。」等語（見本院卷第78頁），證 人王竹衫則於本院104 年9 月17日言詞辯論期日結證稱：「 【問：如果住戶不同意呢？兩造有無討論後續如何進行？】 11月25日並沒有討論到這個事情…。」、「【問：原告法定 於11月25日有無說如果住戶不同意，就要被告回復原狀，兩 造結算後不再繼續履約？】沒有。」等語（見本院卷第95頁 ）。上開證人固然就兩造於103 年11月25日會議當時有無作 成上開會議結論容有各自不同之陳述，然系爭工程於斯時既 因吉祥如意大樓住戶反對施工而暫停，並訂於103 年11月27 日召開區分所有權人會議討論是否同意繼續施工，足見兩造 與陳敬賢技師於103 年11月25日事先開會協商如何與住戶溝 通並討論系爭工程後續發展之各種可能性與應對之道，亦即 兩造針對系爭工程能否復工之選項進而分別擬定不同之處理 方案，應屬合理常見。證人林育姍雖為原告之員工，惟其上 開證述情節，並未完全呼應、附和原告之說詞，且與常情並 無不合，尚非毫無所據。堪認兩造於103 年11月25日會議時 ，縱未達成上述會議結論之合意，亦至少對系爭工程後續各 種選項之可能性有所認知。 ⒊再參諸證人林育姍於104 年8 月6 日言詞辯論期日結證稱： 「【問：11月27日開住戶大會是否知道住戶結論？】27日住 戶沒有下結論，他們有在別天開會，會議的結論是反對結構 補強工程繼續施作。」、「【問：後來被告有將已施作部分 回復原狀嗎？】有。」、「【問：被告回復原狀之前有先跟 你們電話聯繫過嗎？】是我主動跟被告（公司）王先生聯絡 ，有談到復原的時間點要多久。」、「【問：有無談到錢的 結算問題？】被告（公司）王先生說復原完之後再清算。」 等語（見本院卷第78頁反面、第79頁），證人王竹衫亦於本 院104 年9 月17日言詞辯論期日結證稱：林育姍於103 年12 月7 、8 日間電話通知將系爭工地現場復原，被告已經復原 完畢等語（見本院卷第95頁）。足見吉祥如意大樓住戶決議 不同意施作系爭工程後，系爭工程已無繼續施工之可能性， 系爭契約亦無繼續存續之必要，原告通知被告將施工現場復 原後，被告已遵囑復原完畢，確實係按上述會議結論之意旨 與原告之指示履行，且被告亦非完全不同意結算，僅是就如 何結算及返還數額若干等節仍有疑義而已，堪認兩造對於終 止系爭契約之部分應有默示意思表示合致，縱就如何結算及 返還數額未達成協議，亦不影響兩造合意終止系爭契約之意 思表示。此亦可從原告寄發被告之板橋八甲郵局第434 號存 證信函中提及「工程進度經貴公司（按：即被告）同意終止 」等語（見本院卷第23頁），被告則以土城清水郵局第4 號 存證信函回覆原告承認「雙方終止契約」一節（見本院卷第 47頁反面），可徵被告並不否認兩造已合意終止系爭契約之 事甚明。被告嗣於本件訴訟中改口否認上情，並聲請傳訊其 員工王竹衫作證附和其辯詞，均非可採。 ㈡、爭點2 關於「被告溢領工程款之數額若干？」之部分： ⒈按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」， 民法第179 條定有明文。是以主張不當得利之人，須以其受 有損害，而對方無法律上之原因受有利益，且其所受損害與 對方所受利益間具有直接因果關係，始能成立（最高法院89 年度台上字第288 號、95年度台上字第1722號判決意旨參照 ）。次按「事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認 之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之訴，應由 原告就其存在負舉證之責任，非債清償之不當得利返還請求 權，以對於不存在之債務而為清償之事實，為其發生之特別 要件，自應由主張此項請求權存在之原告就該事實之存在負 舉證之責任，而該事實存在，係以所清償之債務不存在為前 提，故該原告就其所清償之債務不存在之事實有舉證責任， 業經司法院及本院分別以院字第2269號及28年度上字第1739 號著成解釋及判例。是以主張不當得利請求權之原告，既因 自己行為致原由其掌控之財產發生主體變動，則本於無法律 上之原因而生財產變動消極事實舉證困難之危險，當歸諸原 告，方得謂平。該原告即應就不當得利請求權之成立要件負 其舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存 在，及被告因其給付而受利益致其受損害，並就被告之受益 為無法律上之原因，舉證證明該給付欠缺給付之目的，始能 獲得勝訴之判決」（最高法院98年度台上字第1219號民事判 決意旨參照）。 ⒉本件原告係依不當得利之法律關係請求被告返還溢領之工程 款，且原告請求返還之利益，均為其提出之給付（即系爭工 程第1 期款140 萬元）所生而屬給付型不當得利，揆諸前揭 說明，自應由原告就民法第179 條規定之要件，舉證以實其 說。經查，原告主張被告僅施作如附表編號1 、2 所示工程 項目一節，業據其聲請傳訊證人陳敬賢技師、吳政玟於本院 104 年8 月6 日言詞辯論期日均結證明確（見本院卷第76頁 反面、第80頁）。被告抗辯其已施作如附表編號1 至3 所示 工程項目，如附表編號4 至6 所示工程項目已訂購材料等情 ，亦據其聲請傳訊證人王竹衫於本院104 年9 月17日言詞辯 論期日結證在卷（見本院卷第95頁反面）。然審諸證人陳敬 賢並非兩造之員工，而是與被告締結設計契約之第三人（見 本院卷第75頁反面），被告亦未提出施作或訂料之證據資料 以實其說，證人陳敬賢之證述內容自應較為可採。故堪認原 告之舉證應較被告為充足，原告所陳被告僅施作如附表編號 1 、2 所示工程項目之事，自較被告抗辯為可信。是以原告 主張被告返還金額應扣除如附表編號1 、2 所示工程項目之 工程款共計26萬3546元【計算式：180000＋83545.6 ＝2635 45.6】，當屬有據。準此，原告主張被告溢領工程款數額為 113 萬6454元【計算式：0000000 －000000＝0000000 】， 應係可採。 ㈢、爭點3 關於「被告之抵銷抗辯有無理由？」之部分： ⒈按「2 人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不 能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。」、「抵 銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及 最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」，民法第334 條 第1 項、第335 條第1 項分別定有明文。又依舉證責任分配 之法則，主張抵銷之當事人就其主張抵銷之債權及數額確實 存在之事實，負有舉證責任（最高法院48年台上字第389 號 判例意旨、同院88年度台上字第3398號判決意旨參照）。 ⒉本件被告以其已支出費用128 萬190 元及所失利益32萬元為 抵銷抗辯，為原告所否認（見本院卷第99頁反面），揆諸前 揭說明，自應由被告舉證以實其說。經查，被告所稱支出費 用128 萬190 元部分，僅提出存證信函1 份附卷為據（見本 院卷第47至48頁），然存證信函係被告訴訟外之陳述，被告 復未提出任何支出費用之相關單據以資佐證，此部分抗辯自 不足為採。又被告所稱所失利益32萬元部分，係以系爭契約 總價400 萬元之百分之8 計算，惟未說明百分之8 所指為何 ，亦未舉證證明之，亦難認屬實。準此，被告未就其抵銷抗 辯善盡舉證之責，所辯要屬無據，不能採信。 ㈣、基上所陳，系爭契約業經兩造合意終止，被告溢領之113 萬 6454元工程款，自屬無法律上之原因受有利益，致原告受有 損害，且為原告之給付行為所造成之財產變動，而有直接因 果關係，核與前述民法第179 條規定之要件相符，被告復未 就其抵銷抗辯舉證以實其說，故原告主張被告應返還113 萬 6454元之不當得利，自屬有據。 五、末按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延 責任。」、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給 付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。 其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令， 或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延 之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計 算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」、 「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週 年利率為百分之5 。」，民法第229 條第1 項、第2 項、第 233 條第1 項、第203 條分別定有明文。是以原告主張以起 訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，即屬有據。從而，原 告依不當得利之法律關係，請求被告給付113 萬6454元，及 自104 年3 月12日（起訴狀繕本係於104 年3 月11日送達被 告，見本院卷第42頁所附之送達證書1 紙可稽）起至清償日 止，按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許 。 六、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核 均無不合，爰分別酌定相當金額准許之。 七、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本 院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘 明。 八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第390 第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 11 月 19 日 民事第四庭 法 官 賴彥魁 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並 按對造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁 判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。 中 華 民 國 104 年 11 月 19 日 書記官 張傑琦 附表： ┌──┬───────────────┬──┬─────┬────┬──────┐ │編號│ 工程項目內容 │單位│ 數量 │ 單價 │ 複價 │ ├──┼───────────────┼──┼─────┼────┼──────┤ │ 1 │現有管線拆除及復原 │ 式 │ 1 │180,000 │ 180,000 │ ├──┼───────────────┼──┼─────┼────┼──────┤ │ 2 │粉刷層敲除至結構體 │ ㎡ │ 261.08 │ 320 │ 83,545.6 │ ├──┼───────────────┼──┼─────┼────┼──────┤ │ 3 │裂縫灌注Epoxy │ ｍ │ 60.00 │ 600 │ 36,000 │ ├──┼───────────────┼──┼─────┼────┼──────┤ │ 4 │樑鋼鈑10m/m 補強（A-572） │ ㎡ │ 170.00 │ 5,500 │ 935,000 │ ├──┼───────────────┼──┼─────┼────┼──────┤ │ 5 │柱鋼鈑10m/m 補強（A-572 ） │ ㎡ │ 91.08 │ 5,500 │ 500,940 │ ├──┼───────────────┼──┼─────┼────┼──────┤ │ 6 │版H 型鋼300*150 │ kg │8,122.00 │ 70 │ 568,540 │ ├──┼───────────────┼──┼─────┼────┼──────┤ │ 7 │M-16化學錨栓 │ 支 │3,552 │ 120 │ 426,240 │ ├──┼───────────────┼──┼─────┼────┼──────┤ │ 8 │鋼鈑與結構體間隙灌注Epoxy │ ㎡ │ 261.08 │ 2,300 │ 600,484 │ ├──┼───────────────┼──┼─────┼────┼──────┤ │ 9 │H 鋼與結構體間隙灌注Epoxy │ ｍ │ 124.00 │ 1,200 │ 148,800 │ ├──┼───────────────┼──┼─────┼────┼──────┤ │ 10 │鋼材表面噴塗防銹漆（鋅粉底漆）│ 式 │ 1 │220,000 │ 220,000 │ ├──┼───────────────┼──┼─────┼────┼──────┤ │ 11 │廢棄物清運 │ 式 │ 1 │ 30,000 │ 30,000 │ ├──┼───────────────┼──┼─────┼────┼──────┤ │ 12 │小計（＝編號1 至11） │ │ │ │3,729,549.6 │ ├──┼───────────────┼──┼─────┼────┼──────┤ │ 13 │五金耗損3 ％（＝編號12×3 ％）│ │ │ │ 111,886.49│ ├──┼───────────────┼──┼─────┼────┼──────┤ │ 14 │小計（＝編號12＋編號13） │ │ │ │3,841,436.09│ ├──┼───────────────┼──┼─────┼────┼──────┤ │ 15 │議價結果 │ │ │ │3,809,524 │ ├──┼───────────────┼──┼─────┼────┼──────┤ │ 16 │營業稅5 ％（＝編號15×5 ％） │ │ │ │ 190,476 │ ├──┼───────────────┼──┼─────┼────┼──────┤ │ 17 │總計（＝編號15＋編號16） │ │ │ │4,000,000 │ └──┴───────────────┴──┴─────┴────┴──────┘