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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　 104年度建字第50號 原　　　告　林鴻章 訴訟代理人　張洪昌律師 被　　　告　山福水電空調有限公司 兼 法定代理人　謝茂利 共　　　同 訴訟代理人　賴玉梅律師 　　　　　　周福珊律師 　　　　　　王嘉斌律師 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國104 年9 月21日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣貳拾玖萬貳仟伍佰肆拾肆元，及自民國一 百零四年三月二十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算 之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣貳拾玖萬貳仟伍佰肆 拾肆元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在 此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第7 款分別定有 明文。本件原告起訴後，於民國104 年6 月8 日具狀追加以 公司法第23條第2 項規定作為請求被告連帶賠償之訴訟標的 （見本院卷第131 頁），經核與前揭法條規定並無不合，應 予准許。 貳、實體方面： 一、原告主張： ㈠、原告所有坐落新北市○○區○○段○○○○○號建物（即門牌號 碼新北市○○區○○路○○○ 巷○ 弄○○號，以下簡稱系爭建物 ），已委請訴外人林逵焜建築師於96年2 月8 日取得96中拆 字第30號臺北縣政府拆除執照及96中建字第155 號臺北縣政 府建造執照，惟因林逵焜建築師後續承攬拆除及改建工程報 價過高，原告方未交由林逵焜建築師負責拆除、改建系爭建 物。被告謝茂利係被告山福水電空調有限公司（以下簡稱山 福公司）之負責人，得知上情後毛遂自薦，宣稱被告山福公 司僅需花費新臺幣（下同）370 萬元，即可以違建方式將系 爭建物完成拆除、改建（以下簡稱系爭工程）。原告聽信其 言，於96年3 月19日與被告山福公司簽訂契約（以下簡稱原 契約），並給付訂金74萬元。被告山福公司旋即僱工將系爭 建物拆除，惟未立即開始施工改建，原告乃得重新冷靜思考 ，花費370 萬元鉅資將合法建物拆除、改建成違章建築，必 將隨時面對違章查報及拆除之命運，誠屬不智之舉，乃決定 與被告廢止原契約，兩造遂於96年7 月13日另簽訂合約書（ 以下簡稱系爭契約），工程範圍為「原有基地拆除重建含水 電工程至交屋完成（領取使用執照）（領取使用執照依建築 師設計為準，4 樓結構設計）」，總價530 萬元（包含跑照 費、結構費、地下工程費、營照費、營建廢棄物費、拆除廢 棄物費、管理基金、代書費）。兩造嗣於96年10月4 日補充 系爭契約之約定條款為：「完工後保固1 年，房屋如有傾斜 、龜裂等影響住戶安全，以上均由乙方（按：即被告山福公 司）負擔全部責任。」等語（以下簡稱補充條款）。兩造復 於96年11月22日簽訂合約書，增訂系爭工程各期完工期限及 約定交屋日為97年5 月1 日，並分別將1 樓、2 樓、3 樓高 度變更為5 公尺、2.8 公尺、2.8 公尺（以下簡稱增訂契約 ）。兩造再於97年2 月20日約定加建4 樓，追加工程款63萬 元。 ㈡、原告依約給付工程款及追加工程款共計381 萬元，進度及金 額分述如下：①96年3 月19日給付原契約之訂金74萬元【計 算式：0000000 ×20％＝740000】。②96年10月17日給付第 1 期其餘工程款32萬元（因總價增加為530 萬元，補第1 期 工程款不足之部分）；給付第2 期工程款79萬5000元，共計 111 萬5000元（扣除欠款10萬元，原告實際支出101 萬5000 元）。③96年12月26日給付第3 期工程款79萬5000元。④97 年1 月20日給付第4 期工程款53萬元。⑤97年2 月20日給付 第5 期工程款63萬元（含第5 期追加工程款及4 樓結構之10 萬元）。 ㈢、被告謝茂利於96年7 月28、30日以變更設計及申報開工為由 ，向原告索取上開拆除執照及建造執照，連同領取建造執照 副本圖、地基調查報告、原設計人及原監造人林逵焜建築師 放棄承攬同意書等資料後，竟故意擅將印有設計人及監造人 為訴外人林順孝建築師事務所及承造人為訴外人東佑營造股 份有限公司之不實告示牌，懸掛於工地圍籬，並告知原告已 完成變更設計及申報開工，即逕自施工建造系爭建物，致原 告誤信被告係合法進行系爭工程，而依約按期給付工程款及 追加工程款共計381 萬元，迨至97年4 月間竟遭臺北縣政府 違章建築拆除大隊（以下簡稱拆除大隊）查報為違章建築， 並於97年5 月26日以北縣拆認字第0970021829號通知書，通 知原告應於30日內補行申請建造執照。原告始知被告承攬系 爭工程自始即有故意造假、隱瞞未依約委由建築師負責變更 設計申請建造執照及由營造商申報開工之瑕疵，致系爭建物 成為違章建築。因事態嚴重，在原告一再催告下，兩造乃於 97年5 月13日簽立同意書，另行委由結構工程技師即訴外人 張叡智變更設計、申請建造執照及使用執照，同時應另請營 造商負責辦理開工建造事宜，並由被告給付張叡智150 萬元 費用。然翌日被告即不知去向，原告乃於97年5 月16日以臺 北漢中街郵局第225 號存證信函催告被告應於5 日內出面處 理，惟未獲被告置理，原告遂於97年5 月30日函告解除契約 ，並自行給付張叡智150 萬元費用，負責另行委請建築師完 成變更設計、申請建造執照及使用執照，再於97年6 月12日 與張叡智簽訂工程合約，約定總價為180 萬元，負責聘請營 造商完成系爭建物之興建事宜，迄99年10月20日方取得使用 執照。 ㈣、被告謝茂利故意不告知原告系爭建物並未委請建築師辦理變 更設計及申報開工之瑕疵，終遭主管機關查報為違章建築， 原告如不依拆除大隊之行政處分依限補正，即將面臨未完工 建物遭拆除之命運，原告已給付被告381 萬元之工程款亦將 全部損失，被告謝茂利復不知去向，拒不履約，顯有工作物 之重大瑕疵致不能達使用目的之情事，被告謝茂利自應賠償 原告因完成系爭建物之施作所增加之費用。而被告謝茂利既 為被告山福公司之負責人，被告山福公司自應依民法第28條 、公司法第23條第2 項規定負連帶賠償責任。原告已給付之 工程款及追加工程款381 萬元、重新設計申請建築執照費用 150 萬元、另委請他人完成系爭建物4 樓、頂樓建築、1 樓 地坪補強及後續工程款180 萬元、被告未施作系爭建物4 樓 工程款63萬元、違反建築法罰緩5 萬1513元、補發建造執照 費用1031元、代被告給付鷹架費用3 萬5000元、建築師代辦 重新鑑定材料費23萬元，扣除系爭契約總價530 萬元，為完 成系爭建物所增加之費用，即為原告所受損害，共計275 萬 7544元【計算式：0000000 ＋0000000 ＋0000000 ＋630000 ＋51513 ＋1031＋35000 ＋000000－0000000 ＝0000000 】 。 ㈤、被告辯稱：原契約並未約定被告應申請建築執照云云。然依 嗣後96年7 月13日另簽訂之系爭契約，契約內容已經變更為 需要申請建築執照。被告辯稱：追加工程即加建4 樓部分， 工程款應為260 萬元云云，原告否認之。被告又辯稱：瑕疵 修補費用應就單一瑕疵費用為計算基礎云云。然原告依不完 全給付請求損害賠償，賠償範圍應包含瑕疵給付及加害給付 。被告再辯稱：原告之請求權已罹於5 年時效云云。然被告 故意隱瞞未委請建築師變更設計及申報開工之瑕疵，且於系 爭工程進行中亦從未告知原告欲於完工後再補辦開工程序， 迄系爭建物於97年5 月26日遭拆除大隊認定為違章建築，仍 拒不補件，依民法第500 條規定，其承攬建築物之瑕疵擔保 期間自應延長為10年，原告於104 年1 月19日起訴請求損害 賠償，尚未罹於時效。退步言之，被告自97年5 月13日簽立 同意書之日起，即不知去向，原告迫於違章補正期限（30日 ）將屆，不得已而另行簽約完成後續程序，迄99年10月20日 取得使用執照完成系爭建物之改建為止，亦未逾民法499 條 規定之5 年時效，自得依法請求被告負損害賠償之責。 ㈥、為此，爰依民法第227 條、第495 條、第28條、公司法第23 條第2 項規定提起本訴，請求被告連帶賠償等情。並聲明： ⒈被告應連帶給付原告275 萬7544元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 ⒉原告願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠、原告曾就系爭工程，起訴請求被告依侵權行為之法律關係， 連帶負損害賠償責任，經本院98年度建字第130 號、臺灣高 等法院101 年度建上更㈠字第7 號判決及最高法院103 年度 台上字第2202號裁定駁回原告之訴確定（以下簡稱另案）。 原告依承攬契約之法律關係提起本件訴訟，惟承攬契約係存 在於原告與被告山福公司間，原告與被告謝茂利間並無契約 關係，被告謝茂利自不負承攬契約瑕疵擔保及不完全給付之 契約責任。又民法第28條、公司法第23條第2 項規定，係法 人之代表人有侵權行為時，法人應連帶負責之規定，原告引 為被告謝茂利負連帶契約責任之依據，顯有錯誤。原告請求 被告謝茂利負賠償責任部分，顯無法律上之依據。 ㈡、原告主張被告謝茂利故意不告知原告系爭建物並未委請建築 師變更設計及申報開工之瑕疵云云。然原契約並未約定被告 山福公司申請建造執照，故未依建造執照申報開工未違反原 契約約定，自無債務不履行可言。嗣原告經思考後變更原契 約內容並簽訂系爭契約，要求重新補辦建造執照及完成後另 申請使用執照，就此額外之申請所需給付建築師之費用，包 括結構鑑定費用、補辦建築執照費用，自應由原告自行負擔 ，難認為被告山福公司履行承攬契約之瑕疵。又兩造修改後 之系爭契約工程範圍為「原有基地拆除重建含水電工程至交 屋完成（領取使用執照）（領取使用執照依建築師設計為準 ，4 樓結構設計）」，被告山福公司已完成4 樓結構設計之 建築，僅尚未申請使用執照即遭原告終止契約，而原告亦未 完全付清應付之款項，被告山福公司所施作之建築除尚未領 得使用執照外，與系爭契約有何不符，未見原告舉證。原告 於97年2 月20日要求變更設計為加建4 樓，被告乃提出估價 單表示此部分追加工程之工程款為260 萬元。且兩造間契約 內容經多次變更，設計圖之內容亦多次變更，致原告無法完 成申請使用執照之手續。被告山福公司完成之系爭建物並無 使用上之瑕疵，使用執照亦可申請補件，原告即係以申請補 件之方式申請使用執照，是以被告山福公司完成之系爭建物 並無瑕疵。況原契約並未約定被告山福公司申請建築執照， 故原告給付張叡智330 萬元，係原告為完成系爭建物本應支 出之費用，不可歸責於被告，且上開330 萬元應為系爭工程 修改費用，並非瑕疵修補費用。又觀之原告與張叡智之工程 合約第4 條「工程範圍」之約定，1 樓提高30公分、4 樓頂 板、屋突、水箱及屋頂欄杆等工程項目，原本就不在兩造之 系爭契約約定範圍內，原告另委請張叡智施作，本應自行負 擔費用，不得任意指為被告山福公司之施工瑕疵。而原告以 完成系爭建物之費用扣除系爭工程總價為其所受損害，然瑕 疵修補費用應就單一瑕疵所產生之費用為計算基礎，原告所 述並無理由。 ㈢、被告山福公司於97年2 月20日領取最後1 次工程款前已完成 系爭建物4 層樓板之鋼筋混凝土，且原告最遲於97年5 月16 日以臺北漢中街郵局第225 號存證信函主張工作物之瑕疵， 並於97年5 月30日函告終止契約。亦即原告於97年6 月間就 已接受工作物，於斯時即已知悉系爭建物未申報開工，瑕疵 起算點應自97年6 月間起算，距原告自104 年1 月間始提起 本件訴訟，顯然已逾5 年之請求權時效。又原告主張被告山 福公司故意不告知瑕疵，時效應延長為10年云云。然系爭建 物瑕疵擔保責任起算點應自被告山福公司交付承攬工作物即 97年6 月間起算，被告山福公司有無故意隱瞞亦應以承攬工 作物交付時，原告是否知道其所主張的瑕疵存在觀之等語， 資為抗辯。 ㈣、並聲明： ⒈原告之訴及假執行聲請均駁回。 ⒉如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項： ㈠、原告前委請林逵焜建築師就系爭建物重新設計，並於96年2 月8 日取得拆除執照及建造執照，惟因工程報價過高，原告 並未交由林逵焜建築師負責拆除、改建系爭建物【見本院卷 第3 頁、第129 頁反面、第155 頁，並有本院卷第10至11頁 所附之拆除執照、建造執照各1 份為證】。 ㈡、原告與被告山福公司於96年3 月19日簽訂原契約，由被告山 福公司承攬系爭建物之拆除工程及1 至3 樓重建工程，總價 為370 萬元【見本院卷第4 頁、第129 頁反面、第155 頁， 並有本院卷第12頁所附之原契約1 份為證】。 ㈢、原告與被告山福公司於96年7 月13日簽訂系爭契約，將工程 範圍改為「原有基地拆除重建含水電工程，至交屋完成（領 取使用執照）（領取使用執照依建築師設計為準，四樓結構 設計）」，總價為530 萬元（包含跑照費、結構費、地下工 程費、營照費、營建廢棄物費、拆除廢棄物費、管理基金、 代書費）【見本院卷4 頁、第129 頁反面、第156 頁，並有 本院卷第14至16頁所附之系爭契約1 份為證】。 ㈣、原告於96年7 月28日、96年7 月31日將拆除執照、建造執照 、建造執照副本圖、地基調查報告書、原設計人及原監造人 放棄承攬同意書均交與被告謝茂利簽收【見本院卷第5 頁、 第129 頁反面、第156 頁，並有本院卷第28至30頁所附之切 結書1 紙、收據3 紙為證】。 ㈤、原告與被告山福公司於96年10月4 日簽訂補充條款，於96年 11月23日簽訂增訂契約【見本院卷第4 頁、第129 頁反面、 156 頁，並有本院卷第17至22頁所附之補充條款、增訂契約 各1 份為證】。 ㈥、原告與被告謝茂利於97年5 月13日簽訂同意書，約定由張叡 智申請使用執照及補發建造執照，費用為150 萬元【見本院 卷第6 頁、第129 頁反面、第158 頁，並有本院卷第33至39 頁所附之同意書、協助辦理建照及使照申請支付表各1 紙、 收據、支票各5 紙為證】。 ㈦、原告於97年5 月16日以台北漢中街郵局第225 號存證信函通 知被告未申報開工、未繳交空氣污染防制費及未申報施工勘 驗等事，被告則於97年5 月30日以新莊思源路郵局存證信函 回覆原告否認上情【見本院卷第129 頁反面、第158 頁，並 有本院卷第49至54頁、第126 至127 頁所附之存證信函2 份 為證】。 ㈧、拆除大隊於97年5 月26日寄發違章建築認定通知書【見本院 卷第6 頁、第129 頁反面、第158 頁，並有本院卷第14頁所 附之違章建築認定通知書1 紙為證】。 ㈨、原告於97年6 月11日以台北法院郵局第3122號存證信函通知 被原告終止承攬契約，並於97年6 月12日與張叡智簽訂工程 合約，由張叡智續建系爭建物【見本院卷第6 頁、第129 頁 反面、第158 頁，並有本院卷第52至54頁、第40頁所附之存 證信函、工程合約各1 份為證】。 ㈩、原告於96年3 月19日給付74萬元、96年10月17日給付111 萬 5000元、96年12月26日給付79萬5000元、97年1 月20日給付 53萬元、97年2 月20日給付63萬元，總計給付被告山福公司 381 萬元【見本院卷第7 至8 頁、第129 頁反面、第138 頁 反面，並有本院卷第13頁、第24至27頁所附之簽收單、支票 各5 紙為證】。 四、本院得心證之理由： ㈠、原告請求被告謝茂利賠償部分： 按債權契約為特定人間之權利義務關係，僅債權人得向債務 人請求給付，不得以之對抗契約以外之第三人，此為債之相 對性原則（最高法院96年度台上字第1809號、99年度台上字 第1172號判決意旨參照）。經查，原契約、系爭契約、增訂 契約均係由原告與被告山福公司簽訂之事實，此觀原告所提 出之原契約、系爭契約、增訂契約各1 份甚明（見本院卷第 12頁、第14至16頁、第20至22頁），足見系爭工程係由被告 山福公司承攬施作，亦即承攬契約之法律關係存在於原告與 被告山福公司之間。原告提起本件訴訟主張之訴訟標的為民 法第495 條、第227 條規定（見本院卷第138 頁），均屬承 攬契約之法律關係，揆諸前述債之相對性原則，自僅得向被 告山福公司請求損害賠償，而不得向被告謝茂利請求，乃屬 當然。又原告雖主張依民法第28條、公司法第23條第2 項規 定，被告謝茂利應與被告山福公司負連帶賠償責任云云。然 上開規定為法人侵權行為責任之特別規定（最高法院101 年 度台抗字第861 號裁定意旨參照），非規定董事或有代表權 之人對於法人所負債務不履行損害賠償責任，應連帶負責（ 最高法院91年度台上字第1009號判決意旨參照）。足見原告 亦不得依民法第28條、公司法第23條第2 項規定向被告謝茂 利求償。故原告依民法第227 條、第495 條、第28條、公司 法第23條第2 項規定，請求被告謝茂利負損害賠償責任，難 認有據，不能准許。 ㈡、原告依民法第227 條規定請求被告山福公司賠償部分： 按「（第1 項）因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付 者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利 。（第2 項）因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人 並得請求賠償。」，民法第227 條規定甚明。又損害賠償之 債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相 當因果關係為其成立要件（最高法院30年上字第18號、48年 台上字第481 號判例意旨參照）。經查： ⒈原告與被告山福公司於96年3 月19日簽訂原契約，約定施工 範圍包含「地上1 層至地上3 層」、「原有基地拆除重建含 水電工程，至交屋完成」，總價為370 萬元，固未約定被告 山福公司應負責申領建築執照，此為原告所是認（見本院卷 第4 頁），且觀卷附原契約1 份甚明（見本院卷第12頁）。 然原告與被告山福公司嗣於96年7 月13日簽訂系爭契約，則 已約明施工範圍包含「地上1 層至地上3 層」、「原有基地 拆除重建含水電工程至交屋完成（領取使用執照）（領取使 用執照依建築師設計為準，4 樓結構設計）」，工程總價為 530 萬元，並於附註10特別載明「承包工程造價含跑照費、 結構費、地下工程費、營照費。⒈跑照費＝所有設計，圖審 ，簽證，查驗至使用執照取得完成。…」等語，此有系爭契 約1 份在卷可稽（見本院卷第14至16頁）。又原告已將系爭 建物之拆除執照、建造執照、建造執照副本圖、地基調查報 告、原設計人及監造人林逵焜建築師放棄承攬同意書等文書 交付被告謝茂利簽收一事，亦據原告提出切結書1 紙、收據 3 紙存卷可考（見本院卷第28至29頁）。由此可知，原告與 被告山福公司簽訂系爭契約取代原契約時，確有約定被告山 福公司承攬施作之範圍包含申請系爭建物之建築執照甚明， 被告山福公司亦不否認未合法申領建築執照之事（見本院卷 第139 頁），足見被告山福公司確有未依債之本旨履行系爭 契約之不完全給付情事，灼然至明。被告山福公司雖辯稱建 築執照可事後補件云云，然系爭建物之建築執照並非被告山 福公司補正申領完成，而係由原告另與張叡智簽約，由張叡 智完成申領建築執照事宜（詳下述），可徵被告山福公司履 行系爭契約之瑕疵仍然存在無疑，被告山福公司所辯要屬卸 責之詞，委無可信。準此，原告主張被告山福公司未依債之 本旨履行系爭契約，而依民法第227 條規定請求被告山福公 司負損害賠償之責，即屬有據。 ⒉原告主張損害賠償數額為275 萬7554元【計算式：381 萬元 （已給付之工程款）＋150 萬元（重新設計申請建築執照費 用）＋180 萬元（另委他人完成4 樓及頂樓建築及1 樓地坪 補強及後續工程費用）＋63萬元（重複給付被告4 樓建築費 用）＋5 萬1513元（違反建築法之罰鍰）＋1031元（補發建 築執照費用）＋3 萬5000元（代被告給付鷹架費用）＋23萬 元（建築師代辦重新鑑定費用）－530 萬元（系爭契約原約 定工程總價）】，被告山福公司則以前揭情詞置辯。本院判 斷如下： ⑴150 萬元、23萬元部分： 原告主張其重新設計申請建築執照支出150 萬元費用及建 築師代辦重新鑑定費用23萬元等節，業據其提出協助辦理 建照及使照申請支付表1 紙、收據、支票各5 紙在卷可稽 （見本院卷第34至39頁）。被告山福公司固不爭執原告支 出上開150 萬元、23萬元費用之事實（見本院卷第148 頁 ），惟否認該150 萬元、23萬元費用係原告之損害，並辯 稱該150 萬元、23萬元本屬原告申領建築執照所應支出之 費用云云。然查，被告山福公司承攬施作系爭工程，依系 爭契約所載工作內容與範圍包含申領建築執照合法施工， 惟未依約合法申領建造執照即開工施作系爭工程，致系爭 建物遭拆除大隊認定為違章建築，而屬未依債之本旨履行 之不完全給付等節，業經本院析述如前，足見系爭契約所 載之工程總價530 萬元，確已包含被告山福公司合法申領 建築執照之費用。又張叡智除代辦申領系爭工程之建築執 照，亦為申領建築執照而重新申請公會鑑定等節，業據證 人張叡智於另案一審99年4 月28日言詞辯論期日結證綦詳 （見另案一審卷第130 頁反面）。故被告山福公司未完成 依約應完成之此部分工作，致原告另行委請張叡智辦理而 須額外支出150 萬元申領建築執照費用與23萬元重新鑑定 費用，自屬原告之損害無疑。被告山福公司所辯顯係卸責 之詞，委無足採。故原告請求被告山福公司賠償150 萬元 及23萬元，當屬有據。 ⑵180 萬元部分： 原告主張其另行發包他人完成4 樓及頂樓建築及1 樓地坪 補強及後續工程，支出180 萬元費用等情，固據提出其與 張叡智簽訂之工程合約1 份、收據7 紙、支票8 紙附卷為 憑（見本院卷第40至48頁）。惟依該工程合約第4 條約定 可知，張叡智承攬之工程範圍包含「①1 樓提高30公分， 包括組模、紮筋、混凝土澆置」、「②4 樓頂版樓板、紮 筋、混凝土澆置」、「③4 樓屋突、水箱模板組立、紮筋 、混凝土澆置」、「④3 樓樓梯修補」、「⑤屋頂欄杆RC 澆置」。證人張叡智亦於另案一審99年4 月28日言詞辯論 期日結證稱：該工程合約係另加蓋4 樓之費用180 萬元等 語明確（見另案一審卷第131 頁）。而依原告與被告山福 公司間所簽訂之原契約、系爭契約、補充條款、增訂契約 可知，被告山福工程承攬施作之系爭工程範圍為地上1 層 至地上3 層，並未包含地上4 層。縱使嗣後追加施作地上 4 層，亦僅及於完成4 樓底版之鋼筋混凝土澆置，此觀原 告所提出之簽收單1 紙甚明（見本院卷第23頁）。足見被 告山福公司承攬施作之範圍，並未包含4 樓之頂版、屋突 、水箱、屋頂欄杆等工作項目，是以上開所載張叡智承攬 工程範圍第②、③、⑤項之工作，核與被告山福公司無關 ，而係原告另行就新增之工作項目發包他人施作，自非被 告山福公司應負責施作卻未完成而重複發包他人造成原告 損害之項目。至上開所載張叡智承攬工程範圍第①、④項 之工作，原告未舉證證明被告山福公司施作有瑕疵，仍難 認應由被告山福公司負責賠償。故原告請求被告山福公司 賠償180 萬元之損害，尚非有據，不能准許。 ⑶63萬元部分： 原告主張其重複給付被告山福公司4 樓建築費用63萬元一 節，固據提出簽收單1 紙在卷可稽（見本院卷第23頁）。 惟原告與被告山福公司間約定之系爭工程範圍，僅包含地 上1 層至地上3 層，並未包含地上4 層等節，業如前述。 又該簽收單所記載之工作內容為「支付工程款第5 期〈10 ％〉53萬元加10萬〈含4 樓底板RC完成〉」（見本院卷第 23頁）。而依增訂契約第5 條「付款比例」第5 項約明： 「頂板RC及頂樓RC水塔RC結構全部完成10％」等語（見本 院卷第21頁）。由此可知，上開簽收單係給付系爭工程頂 樓鋼筋混凝土完成之第5 期工程款，且該頂樓鋼筋混凝土 應係指後續加蓋4 樓之底版，足見系爭工程之範圍並未包 含地上4 層，原告所給付之工程款亦難認包含地上4 層之 建築費用。至上開簽收單雖有記載「加10萬」之文字，惟 未特別註明係4 樓建築費用，要難遽認上開簽收單之63萬 元係重複給付4 樓建築費用。故原告請求被告山福公司賠 償重複給付4 樓建築費用63萬元之損害，難認有理，不能 准許。 ⑷5 萬1513元、1031元部分： 原告主張其因違反建築法第86條規定遭罰鍰5 萬1513元及 額外支出補發建築執照費用1031元等情，業據提出97年12 月1 日收據2 紙在卷可稽（見本院卷第55、56頁）。經查 ，被告山福公司承攬系爭工程因未合法申領建築執照而未 依債之本旨履行系爭契約，致系爭建物遭拆除大隊查報為 違章建築，而屬系爭契約之不完全給付等情，業經本院析 述如前，足見上開罰鍰及費用，均屬因被告山福公司未依 債之本旨履行致原告所增加之給付而屬原告之損害無訛。 故原告請求被告山福公司賠償5 萬1513元及1031元，當屬 有據。 ⑸3 萬5000元部分： 原告主張其代被告山福公司給付鷹架費用3 萬5000元一節 ，固據提出其與訴外人林炳瑀之97年6 月11日合約書1 份 在卷為證（見本院卷第61頁）。惟原告未舉證證明此部分 費用係被告山福公司應給付之款項，亦未舉證證明此部分 工作屬系爭契約之範圍而係被告山福公司應施作而未施作 ，其主張已難遽信。又觀之該合約書簽訂日期為97年6 月 11日，惟原告係於97年6 月11日以存證信函通知被告山福 公司終止承攬契約，並於97年6 月12日與張叡智簽訂工程 合約之事實，為兩造所不爭執，業如前述（參兩造不爭執 之事項㈨），足見上開97年6 月11日合約書，與張叡智開 始承攬施作4 樓及頂樓建築及1 樓地坪補強及後續工程之 時間甚為接近，合理推斷應與張叡智承攬施作較為相關， 而與被告山福公司承攬施作系爭工程之關聯性較低。而張 叡智承攬施作之工作並非被告山福公司應負責施作之範圍 ，業經本院析述如前，則此部分鷹架費用亦難認是被告山 福公司承攬施作系爭工程之範圍。故原告請求被告山福公 司賠償其支出鷹架費用3 萬5000元之損害，難認有理，不 能准許。 ⑹又原告本可依其與被告山福公司簽訂之系爭契約、補充條 款、增訂契約，以530 萬元工程款之代價，完成上開契約 所載之工作範圍（含系爭建物建築執照申領），卻因被告 山福公司未合法申領建造執照即開工施作系爭工程，致系 爭建物遭舉報為違章建築，且已由原告終止承攬契約關係 ，致原告除已給付被告山福公司381 萬元外，尚須額外支 出150 萬元、23萬元、5 萬1513元、1031元之費用，方能 完成上開契約約定之工作範圍，故就合計超過530 萬元之 部分，自屬原告因被告山福公司不完全給付（即未合法申 領建築執照）而所受之損害。準此，參照原告所提出之計 算方式，其依民法第227 條規定，得向被告山福公司請求 之損害賠償數額，應為29萬2544元【計算式：0000000 ＋ 0000000 ＋51513 ＋1031＋000000－0000000 ＝292544】 。 ⒊被告山福公司雖為時效抗辯，然為原告所否認。按「請求權 ，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規 定。」，民法第125 條定有明文。又民法第495 條規定之損 害賠償請求權，係指本於承攬瑕疵擔保責任所生之請求權， 與民法第227 條規定因債務之不完全給付而生之損害賠償請 求權，係不同之訴訟標的，不同的請求權基礎，二者之時效 各有規定，不可混為一談。不完全給付損害賠償請求權應適 用民法第125 條規定一般請求權15年時效，承攬人之瑕疵擔 保責任，依民法第498 條至第501 條、第514 條規定，則有 瑕疵發見期間及權利行使期間。定作人於一請求權不存在時 ，非不得另依他請求權請求承攬人賠償損害（最高法院87年 度台上字第1289號、87年度台上字第1480號、98年度台上字 第721 號、102 年度台上字第1147號判決意旨、臺灣高等法 院暨所屬法院95年法律座談會民事類第2 號提案結論參照） 。經查，原告與被告山福公司係於96年7 月13日簽訂系爭契 約，業如前述。而原告係於104 年1 月19日提起本件訴訟請 求損害賠償，亦有起訴狀首頁所附本院收狀戳可稽（見本院 卷第3 頁）。足見原告依民法第227 條規定請求被告山福公 司負損害賠償責任，其損害賠償請求權顯未逾15年之消滅時 效甚明。故被告山福公司為時效抗辯，難認有據，尚非不採 信。 ㈢、原告依民法第495 條規定請求被告山福公司賠償部分： 就上開駁回原告請求之部分，本院係認非屬原告因被告山福 公司未依約為系爭建物申領建築執照而所受之損害，則原告 依民法第495 條規定請求損害賠償，仍因未能舉證證明屬原 告之損害而難認有據，不能准許。至上開准許原告請求之部 分，原告依民法第495 條規定請求賠償，既陳明係與民法第 227 條規定間屬選擇合併之關係（見本院卷第129 頁），本 院自毋庸再行審究，併此敘明。 五、末按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延 責任。」、「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給 付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。 其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令， 或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「遲延 之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計 算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。」、 「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週 年利率為百分之5 。」，民法第229 條第1 項、第2 項、第 233 條第1 項、第203 條分別定有明文。是以原告主張以起 訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息，即屬有據。從而，原 告依民法第495 條、第227 條規定，請求被告山福公司給付 29萬2544元，及自104 年3 月23日（起訴狀繕本係於104 年 3 月12日以寄存方式送達被告山福公司，見本院卷第107 頁 所附之送達證書1 紙可稽，依民事訴訟法第138 條第2 項規 定，經10日於000 年0 月00日生送達效力）起至清償日止， 按週年利率百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許。逾 上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。 六、原告勝訴部分，本院所命給付之金額未逾50萬元，應依職權 宣告假執行，並依被告山福公司之聲請酌定相當之擔保金額 ，宣告被告山福公司得供擔保免為假執行。至原告敗訴部分 ，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。 七、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本 院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘 明。 叁、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判 決如主文。 中 華 民 國 104 年 10 月 12 日 民事第四庭 法 官 賴彥魁 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並 按對造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁 判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。 中 華 民 國 104 年 10 月 12 日 書記官 張傑琦