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臺灣新北地方法院民事判決　104年度建字第71號 原　　　告 即反訴被告　城逸企業社 法定代理人　王淑蓮 訴訟代理人　粘舜權律師 　　　　　　陳展誌律師 被　　　告 即反訴原告　宜佳營造工程有限公司 法定代理人　呂連嘉 訴訟代理人　張育祺律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於中華民國107年8月21 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 本訴訴訟費用由原告負擔。 反訴被告應給付反訴原告新臺幣壹佰陸拾壹萬陸仟捌佰參拾肆元 ，及自民國一○五年五月二十一日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息。 反訴原告其餘之訴駁回。 反訴訴訟費用由反訴被告負擔二分之一，餘由反訴原告負擔。 本判決第三項於反訴原告以新臺幣伍拾肆萬元為反訴被告供擔保 後，得假執行。但反訴被告如以新臺幣壹佰陸拾壹萬陸仟捌佰參 拾肆元為反訴原告預供擔保，得免為假執行。 反訴原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分： 一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標 的及其防禦方法不相牽連者，不得提起；反訴，非與本訴得 行同種之訴訟程序者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第 260 條第1 項、第2 項分別定有明文。又該條項所稱之「相 牽連」者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的 與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料 有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防 禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或 當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標 的之法律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原 因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係。查本件 原告主張被告施工造成建物存有嚴重結構安全問題之重大瑕 疵而訴請判命被告賠償損害（見本院卷一第5 頁至第6 頁） ，嗣本院審理中，被告即反訴原告於言詞辯論終結前之民國 105 年1 月7 日具狀主張原告即反訴被告尚積欠其工程款新 臺幣（下同）4,029,358 元而提起反訴，訴請原告即反訴被 告賠償其損害（見本院卷二第4 頁反面）。觀諸原告及被告 均係基於兩造間承攬契約之法律關係而為請求，從而，本訴 標的與反訴標的之法律關係之發生原因於事實上關係密切且 審判資料共通，故反訴原告提起本件反訴與本訴之標的及其 防禦方法相牽連，依前揭說明，應予准許。 二、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條 第1 項第3 款定有明文。查本件被告即反訴原告提起反訴時 原聲明請求原告即反訴被告應給付4,029,358 元，嗣於本院 105 年5 月20日行準備程序時，具狀變更請求金額為3,203, 171 元（見本院卷二第114 頁），核上開變更為減縮應受判 決事項之聲明，亦應准許。 貳、實體部分： 一、本訴部分： ㈠原告主張： ⒈被告應返還原告報酬1,050,000 元： ⑴兩造於102 年11月22日簽訂「城逸企業社集合住宅新建工程 」（下稱系爭工程）之工程合約書（下稱系爭合約），約定 由被告為原告興建住宅。惟被告施工過程中，非但未按圖施 作，且施作結果除有漏水問題外，甚至有B1柱錯位、1F柱底 部分鋼筋被切斷、箍筋及繫筋之彎鉤長度不足、箍筋及繫筋 無法勾住主筋降低圍束效果等重大瑕疵，造成混凝土澆注不 易，鋼筋混凝土間之握裏力降低，產生力量傳遞路徑不連續 、構建挫曲及應力集中過大等建築物承載能力降低之安全上 問題，經原告請求被告處理工程瑕疵事宜，被告竟僅以鋼板 封閉、隱匿瑕疵，拒絕加以修補，罔顧結構安全，原告迫於 無奈，分別於103 年10月22日、同年月23日、同年月29日及 同年12月2 日發函予被告，請其出面協商，並於同年10月24 日依系爭合約第16條第1 項第1 款之約定，向被告為終止系 爭合約之意思表示，並另委由他人修補，共支出1,102,500 元。原告依系爭合約終止時，被告已施作至一樓版完成。 ⑵106 年9 月22日淡江大學工程法律研究發展中心鑑定報告書 （下稱系爭淡江鑑定報告）認瑕疵改正、修補金額僅需492, 980 元云云，顯然過低，且現實上並無法以此金額進行結構 補強。蓋拆修及結構補強工程難度非比尋常，故不應以一般 市 價進行估算，且系爭淡江鑑定報告就「鋼筋拆除調整」 、「拆除、打石人工」係以點工方式計算云云，惟現實上倘 欲以此進行，恐陷入無人願意承接之窘境，是實務上多以「 一式」方式計價，且此亦較合乎情理。又本件修補工程所需 鋼筋、模板數量皆不算多，單價自然隨之增高。 ⑶又原告雖因被告罔顧結構安全、拒絕修補瑕疵，而已終止系 爭合約，惟終止以前之契約關係仍有效存在，是就被告已施 作而有瑕疵部分，原告仍得行使包括請求減少報酬在內之瑕 疵擔保請求權，考量原告委由他人修補費用為1,102,500 元 ，爰依民法第494 條本文主張減少報酬，並依民法第179 條 請求被告返還其無法律上原因而受之利益1,102,500 元，惟 原告僅請求1,050,000 元。 ⒉被告應賠償原告2,150,000 元： ⑴漏水產生損害：150,000 元。 如前所述，被告施工結果除造成嚴重結構安全問題之重大瑕 疵外，1樓頂板、地下1樓四週邊牆銜接等處亦存有漏水問題 ，凡此均可歸責被告。被告雖否認有漏水，然新北市土木技 師公會新北土技字第1630號鑑定報告書（下稱系爭土木技師 鑑定報告）內「附件六鑑定標的物現況調查照片及說明」F2 建物現況調查記錄表照片編號9 既載有「有白華現象」，而 白華即為漏水造成牆壁劣化之學術名稱，顯見1 樓頂板、地 下1 樓四週邊牆銜接等處亦存有漏水問題，而此白華現象既 係出現於被告施工時，自可認係被告施工所致。原告為此委 請他人進行防水、抓漏工程，並支付200,000 元（計算式： 50,000＋150,000＝200,000）。又發票所載日期為本件起訴 後之日期，係因先前發票遺失，故請施工單位補開發票所致 。故原告得依民法第227 條第1 項及同法第495 條第1 項， 請求被告給付損害賠償即該部分金額，惟原告僅請求150,00 0 元。 ⑵貸款利息損失：300,000 元。 被告不當施工造成系爭工程存有嚴重結構安全問題之重大瑕 疵，被告並拒絕修補之，導致系爭工程拖延，造成原告損失 103 年7 月至同年12月共6 個月之貸款利息，合計300,000 元（每月利息損害約50,000餘元），故原告依民法第227 條 第1 項及同法第495 條第1 項，請求被告給付損害賠償即該 部分金額。 ⑶結構安全產生損害：1,540,000 元。 被告施工造成系爭工程存有B1柱錯位、1F柱底部分鋼筋被切 斷、箍筋及繫筋之彎鉤長度不足、箍筋及繫筋無法勾住主筋 降低圍束效果等重大瑕疵，被告拒絕修補之。原告為完成系 爭工程，僅能進行補強及擴柱之變更設計，變更設計費用總 計為377,066 元（計算式:107,733＋269,333 ＝377,066 ） 。另因上開瑕疵造成交易價值減損5,920,000 元，原告只請 求1,162,934 元（見本院卷三第34頁至第35頁），共計1,54 0,000 元。惟因鑑定費用甚鉅，原告捨棄聲請鑑定，不再主 張交易價值減損（見本院卷三第88頁）。故原告得依民法第 227 條第1 項及第495 條第1 項，請求被告給付損害賠償該 部分金額。 ⑷鑑定報告費用損害：160,000 元。 原告為免損失擴大，曾邀被告進行結算，雙方並就工程瑕疵 乙節達成合意，原告爰依兩造會議紀錄，委請建築師計算鋼 筋混凝土模板數量，支出10,000元，並委請社團法人新北市 土木技師公會鑑定，支出150,000 元，總計160,000 元，故 原告自得依民法第227 條第1 項及第495 條第1 項請求被告 賠償上開費用。 ⒊綜上，原告請求金額為結構補強費用1,050,000 元、漏水瑕 疵修補費用150,000 元、補強及擴柱之變更設計費用377,06 6 元、系爭土木技師鑑定報告之鑑定費用及結算費用160,00 0 元、貸款利息損害300,000 元、系爭住宅交易價值減損1, 162,934 元，共計3,200,000 元（計算式：1,050,000＋150 ,000＋377,066＋160,000＋300,000＋1,162,934＝3,200,00 0 ），惟原告已於107 年5 月31日準備程序中陳明不再主張 系爭住宅交易價值減損1,162,934 元（見卷三第88頁）等語 。 並聲明：⒈被告應給付原告3,200,000 元，及自起訴狀繕本 送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之 利息。⒉原告願供擔保，請准宣告假執行。 ㈡被告則以： ⒈系爭工程施作中，被告囿於工地現況限制，於放樣施作地下 1 樓樑柱時被迫向內退縮，以致於地下1 樓與地上1 樓樑柱 位置略有錯位；另地下1 樓牆面因受限於工地現況，以致於 灌漿時發生爆版，造成牆面不平整。上開缺失主要均肇因工 地位置緊鄰已完成之老舊建築，地下室開挖後工地施作空間 受限，致原有一般工法無法正常施展所致，故其缺失是否全 然可歸責於被告，尚不可一概而論。況且，上開缺失發生後 ，被告隨即自費委請合格結構技師即訴外人卓建全提出結構 計算書並設計「柱筋偏位改善工程」，經原告認可後，被告 即依該設計進行改善工程，故原告所稱被告僅以鋼板封閉、 隱匿瑕疵乙節顯與事實不符。退步言，縱認為該等缺失係可 歸責於被告，惟因被告承攬之工作為建築物，其瑕疵並未達 到影響結構安全之重大瑕疵，且被告業已進行瑕疵修補工作 ，故原告並無權片面終止或解除契約。原告雖於103 年10月 24日發函被告終止契約，但被告未表同意，並函覆被告表示 被告尊重渠終止契約意願，然冀兩造結算完畢後合意終止契 約，詎被告提出結算數據後，原告始終未能以理性合理方式 與被告辦理結算，故兩造間之承攬契約並未終止。 ⒉承前，縱被告施作之工程有瑕疵，原告仍有給付報酬之義務 ，僅就承攬瑕疵部分得依照民法第493 條至第495 條之規定 定期請求原告進行修補，倘原告不於期限內修補或拒絕修補 ，始可依法解除契約、請求減少報酬或損害賠償。同前所述 ，被告於原告通知後，隨即自費委請結構技師卓建全提出結 構計算書並經原告認可，被告即依該設計進行改善工程，然 原告卻逕行更換工地大門鑰鎖，並向主管機關申請變更承造 人，阻擾被告施工及瑕疵修補工程，是原告主張依民法495 條第1 項及第179 條請求被告返還已付報酬1,050,000 元， 自難認有理由。 ⒊系爭淡江鑑定報告因有下列缺失，應不能採為本案認定之基 礎： ⑴系爭淡江鑑定報告就鑑定事項認定對於原告自行送請「社團 法人新北市土木技師公會」所為鑑定並無不同意見，惟其所 憑據者為「…補強設計監造應委由專業技師簽證，並依據雙 方103 年11月8 日協商會議記錄內容：雙方同意委任專業結 構計師設計，即原告106 年5 月11日，委由張理世律字第10 6110號函補充證據資料之附件：吳旗清結構工程技師所設計 之圖說、資料文件等進行估算作業。」 ⑵惟查，上述所稱103 年11月8 日協商會議記錄內容應為原證 6 會議記錄，然前開會議記錄係記載「工程瑕疵由甲方委 任專業結構技師設計並由甲方估算工程費用，經雙方確認圖 面後，再協議費用之分擔。」據此，前開協議前提是「甲方 委任專業結構技師所提出之圖面及工程費用需經雙方確認」 ，換言之，甲方即原告所委任之結構設計師需經被告進行核 可確認，並非原告單方面提出被告即需無條件同意；然而， 系爭淡江鑑定報告非但未向被告確認是否同意前開內容，於 原告106 年5 月11日單方面提出吳旗清結構工程技師所設計 之圖說、資料文件後，鑑定單位亦未再通知被告就此部份表 示意見，即逕採為鑑定依據，鑑定程序實有疏漏，是系爭淡 江鑑定報告就此部份之鑑定意見不可採。 ⑶系爭淡江鑑定報告認為被告所委請之岑卓工程顧問有限公司 進行系爭工程「柱筋偏位改善工程」以鋼板修改方式不可有 效傳遞力量云云；然其對於未有效理由為何，卻未置一詞， 洵有失當。 ⑷再者，就原告自行發包施作之柱筋錯位改善工程是否恰當， 系爭淡江鑑定報告對此卻含糊其詞，僅稱「建議請接辦之建 築師再次確認：建議宜由原告變更承接辦之法定監造建築師 進行確認。」一語帶過，而未詳細論述，亦有不當。 ⒋原告依民法第227 條第1 項、第495 條第1 項請求被告賠償 2,150,000 元，惟相關憑證均付諸闕如，實無從證明原告之 主張，是故，原告請求損害賠償部分，自屬無據。詳述如下 ： ⑴漏水損害150,000 元部分： 自發票之發票日日無法看出與本件瑕疵有何關連性，且發票 日期分別為104 年6 月17日、104 年6 月2 日，距離起訴日 期104 年4 月17日已相隔2 個多月，顯係原告臨訟杜撰之證 據，故被告否認之。 ⑵貸款利息損失300,000 元部分： 此部分為原告自行理財運用的問題，與本件無相當因果關係 。 ⑶結構安全損害1,540,000 元部分： 國泰世華商業銀行匯款憑證上所載之戶名均為「台北市建築 公會會員業務酬金代收轉存專戶」，無法看出與本件瑕疵有 何關連性，被告否認之。至原告提出之登記面積預估表則為 原告片面製作，故被告否認之。另原告僅泛稱因被告施工瑕 疵造成系爭建物交易價值減損，但減損原因為何？證據何在 ？均未提出說明，難認為原告已盡舉證責任。 ⑷鑑定報告費用160,000 元部分： 依舉證責任分配原則，原告應舉證證明與本件侵權行為有何 任何因果關係，及其金額支出之必要性及正當性，故被告否 認原告提出之社團法人新北市土木技師公會收據及統一發票 、黃裕盛建築師事務所收據，且原證18「非」由兩造依據原 證6 之會議記錄，經雙方同意委任辦理工程結算之建築師等 語置辯。 並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決，被告願供擔保 請求免為假執行。 二、反訴部分： ㈠反訴原告主張： ⒈系爭工程進行過程因雙方溝通不良，反訴被告於103 年10月 24日發函予反訴原告片面終止契約、逕行更換工地大門鑰鎖 ，阻擾反訴原告施工，並向主管機關申請變更承造人，以致 反訴原告無法繼續進行工程，而被迫停工。惟反訴原告依實 作數量可請求之工程款，依104 年10月19日社團法人新北市 建築師公會鑑定報告書（下稱建築師公會鑑定報告書）所示 ，為6,489,272 元，反訴原告並另外支出瑕疵修補費用119, 220 元、鑑定費用220,000 元，扣除反訴被告已支付反訴原 告之工程款3,595,321元（不包括追加工程款25,208 元部分 ）及反訴被告先行支付反訴原告之下包訴外人王慶斌30,000 元，反訴被告尚積欠反訴原告工程款3,203,171元（計算式 ：6,489,272＋119,220＋220,000－3,595,321－30,000＝3, 203,171 ）。反訴被告稱已給付反訴原告款項為3,639,082 元，此係包括追加工程款25,208元、代付款項21,553 元（ 空污費9,630 元及印花稅11,923元)，且未計3,000元之圍牆 外地坪一米費用（計算式：3,595,321＋25,208＋21,553－3 ,000＝3,639,082 ），然代付款並非工程款。本件工程款僅 應扣除反訴被告已實際支付給反訴原告之工程款為3,595,32 1 元（不包括追加工程款部分）。爰依兩造間承攬契約之法 律關係、民法第490 條第1 項規定，請求反訴被告給付該筆 工程款項。 ⒉茲說明修補費用及鑑定費用之請求權基礎如下： ⑴修補費用119,220 元部分： 導致「工程變更」之原因可歸納為3 點，分別為「因業主之 指示變更」、「異常之工地條件」、「積極變更」，其中所 謂「異常之工地條件」係指承包商於施工時發現工地之實際 地質狀況，與契約圖說所規定預測的不一致時，工程應依實 際的狀況而為適當之變更。本件反訴原告囿於工地現況限制 ，於放樣施作地下1 樓樑柱時被迫向內退縮，以致於地下1 樓與地上1 樓樑柱位置略有錯位，另地下1 樓牆面因受限於 工地現況，以致於灌漿時發生爆版，造成牆面不平整，上開 缺失主要均肇因工地位置緊鄰已完成之老舊建築，地下室開 挖後工地施作空間受限，原有一般工法無法正常施展所致， 應屬異常之工地條件。反訴原告之後既依反訴被告認可之改 善工程進行改善，此修補費用自屬工程變更之一部分，依系 爭合約第7 條，反訴被告自應給付修補費用119,220 元。 ⑵鑑定費用220,000元部分： 反訴原告於聲請證據保全後已提起反訴，而鑑定費用屬證據 保全程序費用之一部分，依民事訴訟法第376 條規定，反訴 原告自得請求反訴被告負擔此費用。 ⒊因此反訴被告尚積欠反訴原告工程款3,203,171 元（計算式 ：6,489,272＋119,220＋220,000－3,595,321－30,000＝3, 203,171)等語。 並聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告3,203,171 元，及自民 事答辯㈣暨反訴減縮訴訟聲明狀送達反訴被告之翌日起，至 清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息。⒉反訴原 告願供擔保，請准宣告假執行。 ㈡反訴被告則以： ⒈反訴原告係以建築師公會鑑定報告書內施工結算比較表為據 ，請求反訴被告給付工程款，惟上開施工結算比較表有諸多 錯誤，故反訴原告請求並無理由。謹將施工結算比較表錯謬 之處例示如下： ⑴土方工程：鑑定數量2,951,800 元，但合約數量僅2,851,80 0 元，鑑定數量超出合約數量，應以合約數量為準，超出部 分不得請求。 ⑵其他工程（FRP化糞池30人份）：鑑定數量85,000 元，但反 訴原告僅製作20人份，且未交付完工證明書予反訴被告，導 致反訴被告無法申請使用執照，工作未完成，應無法請領此 部分款項。 ⑶垃圾清運費及什工費：鑑定數量72,000元，原合約雖列有此 項目180,000 元，但反訴原告既已自承反訴被告於契約終止 後有更換工地大門門鎖，是反訴原告根本無法進場清運垃圾 ，故反訴原告未無此筆支出，應不得請領。 ⑷鄰房保護措施及修復費用：鑑定數量48,000元，原合約雖列 有此項目120,000 元，但反訴原告實際並未施作，即其既未 修復相關鄰損，且未依程序經新北市政府工務局會勘，更未 曾提出相關修復單據以實其說，故反訴原告不得請求此筆費 用。 ⑸鄰房鑑定費：鑑定數量160,000 元，然原合約所列此項目為 36,000元，應以合約金額為限，逾此金額部分不得請求。 ⑹公共設施損修復費：鑑定數量96,000元，原合約雖列有此項 目240,000 元，但本案並無公共設施損壞問題，亦無鄰損， 反訴原告實際並未施作此部分，故不得請領。 ⑺現場勘驗及申請使用執照費用（含竣工圖製圖費）：鑑定數 量60,000元，原合約雖列有此項目150,000 元，但反訴原告 實際並未處理此部分，使用執照係由反訴被告提出申請，此 部分不得請領。 ⑻土方工程一挖土（含棄土）（含預壘樁）：鑑定數量804,60 0 元，原合約雖列有此項目804,600 元，但該項備註欄載明 含土方證明，反訴原告實際上並未交付原告土方證明，工作 應未完成，此部分應不得請領。 ⑼水井：鑑定數量100,000 元，然原合約未列有此項目，此部 分應不得請求。 ⒉反訴原告僅以鋼板封閉、隱匿瑕疵，且建築師鑑定報告書 鑑定結果及建議第3 項亦認其自行施作改善不合乎設計規範 ，故其請求反訴被告給付瑕疵修補費用119,220 元並無理由 。 ⒊反訴原告提出之被證5 鑑定費用單據即玉山銀行台幣明細交 易查詢無法證明反訴原告提款之目的，且反訴原告就鑑定標 的為何、與本件請求關聯為何或其可請求給付依據為何等情 ，未舉證說明，故反訴原告請求反訴被告給付鑑定費用220, 000 元並無理由。 ⒋原告已依原證1 內工程付款項目表，給付被告3,642,082 元 ，包括簽約金626,000 元、開工申報完成款項626,000 元、 B1F 版完成款項1,624,257 元、一樓板完成款項719,064 元 、混凝土追加工程款22,208元、圍牆外地坪一米費用3,000 元、空污費9,630 元、印花稅11,923元等語置辯。 並聲明：⒈反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不 利之判決，反訴被告願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、本院之判斷： 查兩造於102 年11月22日就系爭工程簽訂系爭合約，嗣於10 3 年5 月16日就同一工程再簽訂如原證1 之工程合約書。原 告於103 年6 月19日寄發板橋莒光郵局140 號存證信函，要 求被告照圖施工及加強補強，復於103 年10月24日寄發板橋 莒光郵局233 號存證信函予被告終止系爭合約。嗣後兩造於 103 年11月8 日就工程結算、工程瑕疵及設計變更事項召開 會議後，原告於103 年11月26日以板橋莒光郵局266 號存證 信函，表示被告施作之工作有樑柱位移等結構安全之重大瑕 疵，原告已於103 年10月24日終止契約，要求被告立即將機 具、板模遷離。有系爭合約、存證信函、會議紀錄在卷可參 （見本院卷一第9 頁至第32頁、第147 頁至第150 頁、第15 3 頁、第195 頁至第196 頁、第198 頁至第200 頁、第218 頁、第248 頁反面，本院卷二第3 頁、第13頁，本院卷三第 39頁、第41頁、第43頁）。且原告代被告給付30,000元予被 告之下包商王慶斌，而系爭工程除空污費9,630 元及印花稅 11,923元外，原告已付工程款為原合約工程款3,595,321 元 、混凝土追加工程款22,208元、圍牆外地坪一米費用3,000 元，共計3,620,529 元（計算式：3,595,321＋22,208＋3,0 00＝3,620,529 ）；原證25至31之統一發票為真正，原證32 之形式上為真正等情為兩造所不爭執（見本院卷二第112 頁 至第114 頁，本院卷三第45頁），堪信為真。又原告陳明不 再主張交易價值減損1,162,934 元，故此部分無庸再予調查 審理。是本件爭點在於：㈠本訴部分：⒈原告請求被告給付 結構補強費用1,050,000 元，有無理由？⒉原告請求被告賠 償漏水瑕疵修補費用150,000 元，有無理由？⒊原告請求被 告賠償補強及擴柱之變更設計費用377,066 元，有無理由？ ⒋原告請求被告賠償系爭土木技師鑑定報告之鑑定費用及結 算費用共計160,000 元，有無理由？⒌原告請求被告賠償貸 款利息損害共計300,000 元，有無理由？㈡反訴部分：反訴 原告請求反訴被告給付工程款3,203,171 元，有無理由？茲 分述如下： ㈠本訴部分： ⒈原告請求被告給付結構補強費用1,050,000元，有無理由？ ⑴按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人不於所定期限內修補瑕疵者，定作人得請求減少報 酬，此觀之民法第493 條第1 項、第494 條本文之規定自明 。 ⑵兩造於103 年11月8 日就工程結算、工程瑕疵及設計變更事 項召開會議，該會議記錄載有：「工程結算：委由建築師公 會評估計算，委任金額由雙方平均分擔，其金額需先報價及 計算範圍須經雙方確定。工程瑕疵：由甲方（即原告）委任 專業結構技師設計並由甲方估算工程費用，經雙方確認圖面 後，再協議費用之分擔。」等語，且經兩造簽名確認，有該 會議記錄在卷可稽（見本院卷一第153 頁），並為兩造所不 爭執，堪認兩造合意辦理工程結算，瑕疵部分則以被告分擔 瑕疵修補費用之方式結算之，可認被告已不欲修補瑕疵，原 告尚無再定相當期限，請求被告修補之必要，依上開規定， 原告自得請求減少報酬。 ⑶其次，系爭淡江鑑定報告認瑕疵修補費用即結構補強費用為 492,980 元（見卷外系爭淡江鑑定報告第30頁）。原告雖以 ：拆修及結構補強工程難度非比尋常，故不應以一般市價進 行估算，本件修補工程所需鋼筋、模板數量皆不算多，單價 自然隨之增高，且「鋼筋拆除調整」及「拆除、打石人工」 係以點工方式計算，恐陷入無人願意承接之窘境，實務上多 以「一式」方式計價，系爭淡江鑑定報告所載修補金額僅需 492,980 元，顯然過低云云。惟查，系爭淡江鑑定報告略以 ：「考量係為補修工程及其數量較少及困難度高等因素，採 合約單價加成方式計算。」「鋼筋採用系爭合約單價加15% 方式計價；3500PSI 預拌混凝土加計搗築基本出車費；普通 模板採用系爭合約單價加15% 方式計價」等語（見卷外系爭 淡江鑑定報告第34頁），可見鑑定單位已將結構補強之主要 工項即鋼筋、混凝土與模板之單價提高或增加費用。又「鋼 筋拆除調整」及「拆除、打石人工」之計價單位為「人工」 （見卷外系爭淡江鑑定報告第35頁），此與「一式」計價相 較，更為明確，承攬人更能精確估算其施工成本，承攬意願 因而提高，實務上亦無多以「一式」方式計價之情事。是原 告所辯，洵非可取。 ⑷被告抗辯兩造103 年11月8 日會議記錄載明「工程瑕疵：由 甲方(即原告)委任專業結構技師設計並由甲方估算工程費用， 經雙方確認圖面後，再協議費用之分擔。」故原告所委任之 結構技師需經被告進行核可確認，原告於106 年5 月11日單 方面提出吳旗清結構技師所設計之圖說、資料文件予系爭淡 江鑑定報告之鑑定單位後，鑑定單位未再通知被告就此部份 表示意見，即逕採為鑑定依據，鑑定程序實有疏漏云云。然 查，鑑定單位肯認系爭土木技師鑑定報告所建議之結構補強 方式即「採擴柱方式處理：依B1偏移情況採雙面或單面擴柱 方式處理，計九根柱，由B1層底部擴至1F頂部，俾使1F之主 筋得以完全搭接至B1柱。1F之鋼板應卸除不用，箍筋及繫筋 亦應拆除後重新施作」，並肯認吳旗清結構技師依上開結構 補強方式所設計之圖說，進而依該圖說估算結構補強費用為 492,980 元（見本院卷一第36頁、卷外系爭淡江鑑定報告第 31頁、第61頁至第63頁），乃基於鑑定人之專業知識所為判 斷，關於「如何補強」尚無須經被告確認補強圖面，是被告 所辯，要非有理。 ⑸被告復抗辯系爭淡江鑑定報告認為被告所委請之岑卓工程顧 問有限公司進行系爭工程「柱筋偏位改善工程」以鋼板修改 方式不可有效傳遞力量，然鑑定單位對於未有效理由為何， 卻未置一詞，洵有失當云云。然查，岑卓工程顧問有限公司 於103 年8 月間出具「城逸企業集合住宅新建工程柱筋偏位 改善工程結構計算書」(下稱系爭結構計算書)顯示A1、A2、 A5、B1、B5等柱應於1 樓樓地板面往上以厚度12mm，高度10 5 cm之鋼板包覆補強，B2、B4等柱則應於1 樓樓地板面往上 以厚度8 mm，高度95cm之鋼板包覆補強（見本院卷一第93頁 至第95頁），所採補強工法係以鋼板焊接剪力釘，將鋼板包 覆於1F柱底部，共計7 根柱；而系爭土木技師鑑定報告所採 補強工法係於B1層及1F層均須全高度以擴柱增加柱斷面積之 方式補強，共須補強9 根柱，已如前述。兩者相較，前者僅 於1F柱底部以上局部區域予以補強，1F柱底部以下之梁柱接 頭及B1柱並未補強，則補強後之1F柱底部強度將因梁柱接頭 及B1柱強度不足而無法完全發展，地震來襲時所引致之1F柱 底部彎矩及剪力無法有效經由梁柱接頭傳遞至B1柱，由1F柱 、梁柱接頭及B1柱共同抵抗地震力之效果即有所折損，故後 者所採補強工法應屬正確。鑑定單位雖未詳細說明如何無法 有效傳遞力量，然鑑定單位所採補強工法係後者，於鑑定結 果之正確性不生影響。 ⑹被告又抗辯就原告自行發包施作之柱筋錯位改善工程是否恰 當，系爭淡江鑑定報告對此卻含糊其詞，僅稱「建議請接辦 之建築師再次確認：建議宜由原告變更承接辦之法定監造建 築師進行確認。」一語帶過，而未詳細論述，亦有不當云云 。然查，系爭淡江鑑定報告略以：「由原告自行重新發包施 作之柱筋錯位改善工程，其延伸至地下室之擴柱主筋及箍筋 之植筋或接合方式，及擴柱混凝土新舊接面是否緊密接合（ 接合表面似未打毛），與改善成果相關，建議請接辦之建築 師再次確認。」等語（見卷外系爭淡江鑑定報告第44頁、第 37頁），僅係就原告另行僱工施作結構補強之施工品質予以 說明，此與應採何種補強工法及補強合理費用為何無涉。 ⑺據上，結構補強費用核為492,980 元，原告依民法第494 條 本文主張減少報酬，於此範圍內為有理由，逾此範圍部分， 即無理由應予駁回。 ⒉原告請求被告賠償漏水瑕疵修補費用150,000 元，有無理由 ？ ⑴按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，承攬人依民 法第493 條第1 項之規定，本有修補瑕疵以獲取報酬之權利 ，不因其瑕疵係可歸責於承攬人而加以剝奪，以故，定作人 依民法第495 條之規定，就工作瑕疵所受損害，請求承攬人 損害賠償，仍須先行定期催告承攬人修補瑕疵，承攬人未於 期限內修補時，始得為之（最高法院96年度臺上字第2070號 判決意旨參照）。兩造合意辦理工程結算，瑕疵部分則以被 告分擔瑕疵修補費用之方式結算之，可認被告已不欲修補瑕 疵，原告無再定相當期限請求被告修補之必要，前已認定， 則原告自得依民法第495 條第1 項請求被告賠償漏水瑕疵修 補費用 ⑵查系爭土木技師鑑定報告謂以：「⑼B1平頂約1/2 面有不規 則裂縫，寬度介於0.2～1.0mm，並有部分已產生白華現象， 詳附件六（B1樓）照片10～13。⑽部分牆面澆注品質不佳有 蜂窩現象，詳附件六（B1樓）照片17～24」等語（見本院卷 一第35頁、第57頁反面、第54至第56頁）；原告所提天花板 漏水照片亦顯示漏水情形甚為嚴重（見卷外系爭建築師鑑定 報告附件6-八、天花板漏水照片），堪認B1層平頂及牆面混 凝土澆注品質不佳致生滲漏水現象，該混凝土係由被告澆注 ，顯係可歸責於被告。 ⑶原告主張地下室抓漏工程款為150,000 元等語，並提出統一 發票及修補後現況照片為憑（見本院卷一第228 頁，卷二第 18頁至第22頁），應堪採信。依前揭判決要旨，原告自得依 民法第495 條第1 項請求被告賠償漏水瑕疵修補費用150,00 0 元。 ⒊原告請求被告賠償補強及擴柱之變更設計費用377,066 元， 有無理由？ 原告主張補強及擴柱之變更設計費用為377,066 元等語，並 提出變更設計契約書為憑，惟查原告所稱變更設計契約書實 為「住宅新建工程委託規劃設計監造服務契約書」（見本院 卷二第50頁），並非就補強及擴柱所進行之變更設計，此觀 諸該契約書記載：「草案規劃階段包含土地使用分析、查詢 都市計劃套繪圖現況圖；請照階段包含申請執照、昇降設備 審查（建築執照圖部分）；施工監造階段包含法定監造（重 點監造）、協助修改竣工圖。」等語亦明（見本院卷二第53 至55頁）。況原告已依據系爭土木技師鑑定報告建議之方式 進行補強，亦即於B1層及1F層均須全高度以擴柱增加柱斷面 積之方式補強，共須補強9 根柱，業如前述，則原告是否因 補強及擴柱而有另支出變更設計費用之情事，即非無疑，是 原告之舉證容有未足，尚難採信，原告此部分金額之請求， 為無理由，應予駁回。 ⒋原告請求被告賠償系爭土木技師鑑定報告之鑑定費用及結算 費用共計160,000 元，有無理由？ ⑴按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第227 條第1 項定有明文。 ⑵兩造於103 年11月8 日就工程結算、工程瑕疵及設計變更事 項召開會議，該會議記錄載有：「工程結算：委由建築師公 會評估計算，委任金額由雙方平均分擔，其金額需先報價及 計算範圍須經雙方確定。」等語（見本院卷一第153 頁）。 準此，兩造應平均分擔工程結算費用。原告主張伊依103 年 11月8 日會議紀錄，委請建築師計算鋼筋混凝土模板數量， 費用為10,000元等語，並提出服務費用收據及數量計算表為 憑（見本院卷一第233 頁，卷二第23頁至第28頁），堪以採 信。被告抗辯原告委任之建築師未經雙方同意等語，縱令屬 實，審酌兩造召開會議同意辦理結算，被告已無庸繼續施工 ，結算被告已完成工項之工程款所需費用即屬必要費用，結 算費用為10,000元尚非顯不相當，被告依約仍應負擔結算費 用之50%，始稱公允。 ⑶其次，系爭土木技師鑑定報告係就被告依系爭結構計算書施 作鋼板包覆補強工法後，被告施作部分仍存在之「施工缺失 原因探討及改善方式建議」進行鑑定，鑑定結果認應以擴柱 增加柱斷面積之方式再次進行補強（見本院卷一第35頁至第 36頁），堪認系爭土木技師鑑定報告之鑑定費用係因被告給 付內容不符合債務本旨所生，而為原告主張權利所必須。原 告主張系爭土木技師鑑定報告之鑑定費用為150,000 元等語 ，業據提出系爭土木技師鑑定報告、收據及統一發票為證（ 見本院卷一第33頁至第146 頁、第231 頁至第232 頁），堪 以採信。 ⑷依首開規定，系爭土木技師鑑定報告之鑑定費用及結算費用 係因被告施工瑕疵所生必要費用，原告自得請求被告賠償此 部分損害，核為155,000 元（計算式：10,000/2＋150,000 ＝155,000 ）。逾此範圍部分，為無理由應予駁回。 ⒌原告請求被告賠償貸款利息損害共計300,000 元，有無理由 ？ 原告於103 年6 月及7 月間發函請求被告評估如何以補強工 法修補瑕疵，被告於同年8 月間委託工程顧問公司針對柱筋 偏位改善工程出具系爭結構計算書，被告依據系爭結構計算 書，嗣於同年9 、10月間施作鋼板包覆補強工法，並無未於 相當時間內修補瑕疵之情事，原告嗣於同年10月24日即寄發 存證信函予被告終止系爭合約，兩造遂於同年11月8 日召開 會議辦理結算，業如前述，難謂被告有何因拒絕修補而導致 系爭工程拖延之情事。是以，原告請求被告賠償103 年7 月 至12月期間之貸款利息損害，並非有據，不應准許。 ⒍據上論結，原告得向被告請求之金額核為：結構補強費用49 2,980 元、漏水瑕疵修補費用150,000 元、系爭土木技師鑑 定報告之鑑定費用及結算費用155,000 元，從而原告之請求 於797,980 元（計算式：492,980＋150,000＋155,000＝797 ,980）範圍內，為有理由，逾該部分之請求，自屬無據。惟 原告於本件反訴中主張以其本訴請求金額與反訴原告請求給 付之工程款抵銷，經抵銷後原告已無餘額可資請求（詳後述 ），是原告本件請求為理由，應予駁回。 ⒎本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻 擊防禦方法，經本院斟酌後，核與本件判決結果不生影響， 爰不一一論述，附此敘明。 ⒏訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 ㈡反訴部分： 反訴原告請求反訴被告給付工程款3,203,171 元，有無理由 ？ ⒈已施作工項之工程款：反訴原告主張依系爭建築師鑑定報告 附件11，已施作工項之工程款為6,489,272 元等語；反訴被 告抗辯上開附件11所列工項中有部分未施作或施作未完成之 情形等語。茲就反訴被告抗辯之工項分述如下： ⑴土方工程：被告抗辯鑑定金額為2,951,800 元，但原合約金 額僅為2,851,800元，鑑定金額超出原合約金額100,000元， 應以合約金額為準，超出部分應不得請求等語。經查，遍觀 系爭合約所載，並未約定以實作數量計價（見本院卷一第10 至32頁），應屬總價承攬契約，土方工程之鑑定金額2,951, 800 元高於契約金額2,851,800 元，即有溢計100,000 元， 應予扣除。 ⑵其他工程（FRP 化糞池30人份）：反訴被告空言抗辯反訴原 告僅製作20人份，並未提出其他證據以實其說，自不能採為 對其有利之認定。 ⑶垃圾清運費及什工費：反訴被告抗辯伊於契約終止後有更換 工地大門門鎖，是反訴原告根本無法進場清運垃圾，故未生 垃圾清運費及什工費云云，然本工項係屬施工過程中持續產 生之費用，反訴被告自承伊終止系爭合約時，反訴原告已施 作至一樓版完成等語，則反訴原告既已施作地下室及部分一 樓結構體，在反訴被告更換工地大門門鎖之前，自有垃圾需 清運之情事，難認反訴原告未支出垃圾清運費及什工費。 ⑷鄰房保護措施及修復：反訴被告抗辯本工項鑑定金額48,000 元，原合約雖列有此項目120,000 元，但反訴原告實際並未 施作，此部分應不得請領等語。經查，系爭建築師鑑定報告 略以：「因反訴被告已另委由其他營造公司續行施作後續工 程，現場已無法比對，僅能就雙方提供之照片及現有書面資 料計算反訴原告已完成之工項數量及金額。」等語（見卷外 系爭建築師鑑定報告第5 頁），經遍觀系爭建築師鑑定報告 附件，並無證據顯示反訴原告已就「鄰房保護措施及修復費 用」支出相關費用，則鑑定單位逕依反訴原告之主張，遽認 反訴原告就本工項已支出48,000元等節，應不可盡信。此外 反訴原告未能舉證證明本工項已支出費用為48,000元（見本 院卷二第112 頁），是本項請求自無理由。是以，本工項48 ,000元應予扣除。 ⑸鄰房鑑定費：反訴被告抗辯鑑定金額160,000 元，然而原合 約所列此項目為36,000元，應以合約金額為限，超過部分應 不得請領等語。如前述系爭合約應屬總價承攬契約，鄰房鑑 定費之鑑定金額160,000 元高於契約金額36,000元，即有溢 計124,000 元（計算式：160,000－36,000＝124,000），應 予扣除。 ⑹公共設施損壞修復費：反訴被告抗辯鑑定金額96,000元，原 合約雖列有此項目240,000 元，但本案並無公共設施損壞問 題，亦無鄰損，反訴原告實際並未施作此部分，此部分應不 得請領等語。經遍觀系爭建築師鑑定報告附件，並無證據顯 示反訴原告已就「公共設施損壞修復費」支出相關費用，則 鑑定單位逕依反訴原告之主張，遽認反訴原告就本工項已支 出96,000元云云，不足採信。又反訴原告未能舉證證明本工 項確已支出費用為96,000元，則反訴原告此項主張自不足採 。是以，本工項96,000元應予扣除。 ⑺現場勘驗及申請使用執照費用（含竣工圖製圖費）：反訴被 告抗辯鑑定金額60,000元，原合約雖列有此項目150,000 元 ，但反訴原告實際並未處理此部分，使用執照係由伊提出申 請，此部分應不得請領等語。查反訴原告僅施作至一樓板， 並無施作至竣工階段，無從支出申請使用執照費用（含竣工 圖製圖費）。至於現場勘驗費，經遍觀系爭建築師鑑定報告 附件，並無證據顯示反訴原告已支出現場勘驗費，則鑑定單 位逕依反訴原告之主張，遽認反訴原告已支出現場勘驗費60 ,000元云云，尚無可採。此外反訴原告復未能舉證證明已支 出此費用，則反訴原告此部分請求自不足採。是以，本工項 應予扣除60,000元。 ⑻土方工程--挖土（含棄土）（含預壘樁）：反訴被告抗辯本 工項鑑定金額804,600 元，原合約雖列有此項目804,600 元 ，但該項備註欄載明含土方證明，反訴原告實際上並未交付 反訴被告土方證明，工作應未完成，此部分應不得請領云云 。按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重 大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。查 「營建剩餘土石方處理方案」規定：「壹、訂定目的及實施 年期：訂定目的--臺灣地區近年來由於社會經濟活動快速 發展而邁向現代化國家，一般建築工程及交通經建等重大公 共工程日益增加，其施工產出剩餘土石方數量相當龐大，為 維護環境衛生與公共安全，確有必要妥善處理，爰參照各界 意見檢討制定本方案。」「參、剩餘土石方處理方針：建 築工程及民間工程剩餘土石方處理……㈡建築工程應由承造 人或使用人於工地實際產出剩餘土石方前，將擬送往之收容 處理場所之地址及名稱報直轄市、縣（市）政府備查後，據 以核發剩餘土石方流向證明文件。」系爭合約就「貳、土方 工程，挖土(含棄土)(含預壘樁)」約定含土方證明（見本 院卷一第18頁），反訴原告就其未交付土方證明予反訴被告 一節未予爭執，堪認反訴原告未完成本工項。審酌前揭剩餘 土石方流向證明文件取得目的及欲證明取得土方證明占本工 項工程款之比例顯有重大困難，應認本工項應予扣除原工程 款之5%即40,230元（計算式：804,600×5%＝40,230 ）為適 當。 ⑼水井（臨時抽水井）：反訴被告抗辯本工項鑑定金額100,00 0 元，然系爭合約未列有此項目，此部分應不得請求等語。 經查，遍觀系爭建築師鑑定報告附件，並無證據顯示反訴原 告已施作臨時抽水井，則鑑定單位逕依反訴原告之主張，遽 認反訴原告就本工項已支出100,000 元云云，尚不能盡信。 此外反訴原告又未能舉證證明已施作本工項及其工程款，則 此項請求自不足採。是以，本工項應予扣除100,000 元。 ⑽綜上，經扣除前開金額後，系爭工程已施作工項之工程款核 為5,921,042 元（計算式：6,489,272－100,000－48,000－ 124,000－96,000－60,000－40,230－100,000＝5,921,042 ）。 ⒉修補費用：反訴原告主張因工地位置緊鄰已完成之老舊建築 ，囿於工地現況限制，於放樣施做地下一樓梁柱時被迫向內 退縮，以致於地下一樓與地上一樓樑住位置略有錯位，伊支 出之瑕疵修補費用119,220 元屬工程變更所生費用云云。查 系爭土木技師鑑定報告略以：「B1層現場所量測之柱位、牆 面等與設計圖比對結果有明顯偏移現象（詳附件五），X 向 最大偏移量達14cm，Y 向最大偏移量達11cm，某些柱子呈現 X 向及Y 向雙向偏移情形，較明顯有9 根柱，由於此施工瑕 疵導致施工後1F柱位與B1層柱位不一致（部分牆面亦同）。 」等語（見本院卷一第35頁反面）；系爭建築師鑑定報告略 以：「反訴原告於施作地下1 樓柱時略有錯位等瑕疵，其完 成之改善工程內容，無改善合格紀錄，尚難認定已合乎設計 規範，119,220 元不予計入得請領之工程款中。」等語（見 卷外系爭建築師鑑定報告第5 頁）。由上足見，反訴原告之 施工有B1層柱位及牆面偏移，導致1F柱位及牆面與B1層不一 致之瑕疵，縱使柱位緊鄰鄰房而難以施作，衡諸工程實務， 尚非無法將柱位偏移量控制在設計規範容許範圍內或要求設 計單位進行變更設計。反訴原告放樣之柱位最大偏移量高達 14cm，可認係未將侵入地下室外牆外側面之擋土措施打除並 予以補強，即逕自綁鋼筋及灌漿，難認無可歸責事由，因此 所生瑕疵修補費用，無由請求反訴被告給付之。 ⒊代墊工程款：反訴被告代反訴原告給付30,000元予反訴原告 之下包商即王慶斌一節，為兩造所不爭執，堪予採信，應自 反訴原告得請求之工程款中扣除。 ⒋已付工程款：除空污費9,630 元及印花稅11,923元外，兩造 不爭執之已付工程款為原合約工程款3,595,321 元、混凝土 追加工程款22,208 元、圍牆外地坪一米費用3,000元，共計 3,620,529 元（計算式：3,595,321＋22,208＋3,000＝3,62 0,529）。反訴原告辯稱空污費9,630 元及印花稅11,923 元 乃為代付款，並非工程款云云，惟查系爭合約所附估價單就 「空污費」及「稅捐」係約定「實報實銷」（見本院卷一第 16頁），亦即反訴原告應以實際支出金額向反訴被告請款， 核其性質應屬工程款之一部。又混凝土追加工程款22,208元 及圍牆外地坪一米費用3,000 元既屬已付工程款，即應自反 訴原告得請求之工程款中扣除，反訴原告顯然漏未扣除。是 本件已付工程款核為3,642,082 元（計算式：3,620,529＋9 ,630＋11,923＝3,642,082 ）。 ⒌系爭建築師鑑定報告之鑑定費用：反訴原告主張伊於聲請證 據保全後已提起反訴，而鑑定費用屬證據保全費用之一部分 ，故依民事訴訟法第376 條規定，伊有權得請求反訴被告負 擔系爭建築師鑑定報告之鑑定費用220,000 元等語，並提出 玉山銀行交易明細表為憑（見本院卷二第7 頁至第8 頁）。 按保全證據程序之費用，除別有規定外，應作為訴訟費用之 一部定其負擔，民事訴訟法第376 條定有明文。查反訴原告 於104 年3 月2 日向本院聲請保全證據，請求就系爭工程中 反訴原告已施作工項予以勘驗拍照，並指派鑑定人進行鑑價 ，經本院裁定由新北市建築師公會進行鑑定（見卷外系爭建 築師鑑定報告附件1 ）；反訴原告提起本件反訴請求反訴被 告給付3,203,171 元，扣除其請求之系爭建築師鑑定報告鑑 定費用220,000 元後，請求金額為2,983,171 元（計算式： 3,203,171－220,000＝2,983,171 ）；承上，已施作工項之 工程款為5,921,042 元，扣除代墊工程款30,000元及已付工 程款3,642,082 元後，反訴原告得請求之未付工程款核為2, 248,960 元（計算式：5,921,042－30,000－3,642,082＝2, 248,960 ）。從而，依前開比例計算，反訴原告得請求反訴 被告負擔之系爭建築師鑑定報告鑑定費用核為165,854 元（ 計算式：220,000×2,248,960/2,983,171＝165,854 ，元以 下四捨五入）。 ⒍據上論結，反訴原告得請求未付工程款2,248,960 元及系爭 建築師鑑定報告之鑑定費用165,854 元，合計2,414,814 元 （計算式：2,248,960＋165,854＝2,414,814 ）。反訴原告 依承攬契約之法律關係請求反訴被告給付工程款，於2,414, 814 元之範圍內固有理由，惟反訴被告於本訴之請求於797, 980 元範圍內，為有理由，業如前述，經反訴被告行使抵銷 權後，反訴原告得請求之餘額為1,616,834 元（計算式：2, 414,814－797,980＝1,616,834 ）。從而，反訴原告之請求 於1,616,834元之範圍內，為有理由，逾該部分之請求，自 屬無據應予駁回。 ⒎末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前 段及第203 條分別定有明文。經查，本件民事答辯㈣暨反訴 減縮訴訟聲明狀繕本係於105 年5 月20日送達反訴被告之訴 訟代理人，並於同日生送達效力，有送達證書在卷可按（見 本院卷二第113 頁），則反訴原告請求自民事答辯㈣暨反訴 減縮訴訟聲明狀繕本送達翌日即105 年5 月21日起，至清償 日止，按週年利率百分之五計算之利息，並無不合，應予准 許。 ⒏兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原 告勝訴部分，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，並酌 定相當擔保金額宣告免為假執行；至反訴原告敗訴部分，其 假執行之聲請失所附麗，應予駁回。 ⒐本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，核 與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。 ⒑訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 107 年 9 月 18 日 民事第六庭 審判長法 官 連士綱 法 官 蔡惠琪 法 官 謝宜雯 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 9 月 18 日 書記官 吳宜遙