裁判書系統

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　 104年度建字第75號 原　　　告 即反訴被告　　徐炳毅 訴訟代理人　　王鳳安律師 被　　　告 即反訴原告　　金久普營造事業有限公司 被告兼上一人 法定代理人　　邱進益 上二人共同 訴訟代理人　　李永然律師 　　　　　　　黃介南律師 　　　　　　　洪偉修律師 被　　　告　　精緻建築家事業有限公司 被告兼上一人 法定代理人　　楊雅惠 被告兼上二人 訴訟代理人　　葉瑞銘 上列當事人間請求返還不當得利等事件，本院於中華民國104 年 12月8 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告精緻建築家事業有限公司應給付原告新臺幣伍佰肆拾萬叁仟 玖佰壹拾陸元，及自民國一○四年四月二十日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。 被告精緻建築家事業有限公司、葉瑞銘應連帶給付原告新臺幣陸 拾貳萬叁仟肆佰貳拾元，及自民國一○四年四月二十日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告精緻建築家事業有限公司負擔百分之三十四，由 被告精緻建築家事業有限公司、葉瑞銘連帶負擔百分之四，餘由 原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣壹佰捌拾萬貳仟元供擔保後，得假 執行；但被告精緻建築家事業有限公司以新臺幣伍佰肆拾萬叁仟 玖佰壹拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。 本判決第二項於原告以新臺幣貳拾萬捌仟元供擔保後，得假執行 ；但被告精緻建築家事業有限公司、葉瑞銘如以新臺幣陸拾貳萬 叁仟肆佰貳拾元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴被告應給付反訴原告金久普營造事業有限公司新臺幣捌拾伍 萬伍仟陸佰零陸元，及自民國一○四年五月十六日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息。 反訴訴訟費用由反訴被告負擔。 本判決第八項於反訴原告金久普營造事業有限公司以新臺幣貳拾 捌萬陸仟元供擔保後，得假執行；但反訴被告如以新臺幣捌拾伍 萬伍仟陸佰零陸元為反訴原告金久普營造事業有限公司預供擔保 ，得免為假執行。 事實及理由 甲、程序方面： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。本件原告聲明第1 項原為：被告 應連帶給付原告新臺幣（下同）14,798,249元及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。嗣 變更為：被告金久普營造事業有限公司（下稱金久普公司） 、邱進益應連帶給付原告15,933,299元，其中14,798,249元 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算 之利息，其餘1,135,050 元自104 年6 月2 日民事準備書狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息； 被告精緻建築家事業有限公司（下稱精緻公司）、楊雅惠、 葉瑞銘應連帶給付原告15,933,299元，其中14,798,249元自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之 利息，其餘1,135,050 元自104 年6 月2 日民事準備書狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；以 上2 項，任一被告如已為給付，他被告在給付範圍內免給付 義務。核原告所為上開訴之變更，係屬擴張應受判決事項之 聲明，與前揭規定相符，應予准許。 二、次按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原 告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的， 如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連 者，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項分別 定有明文。又民事訴訟法第260 條第1 項所稱之「相牽連」 者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦 方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通 性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法 所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人 兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法 律關係發生之原因，與反訴標的之法律關係發生之原因，其 主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係（最高法院91年 度台抗字第440 號判決意旨參照）。查本件原告係起訴主張 被告楊雅惠為被告精緻公司之負責人，於執行被告精緻公司 業務時違反營造業法第4 條第1 項規定，被告邱進益為被告 金久普公司之負責人，與被告葉瑞銘共同基於偽造文書、行 使偽造私文書及使公務員登載不實文書之概括犯意聯絡，於 100 年6 月22日擅自以原告名義及偽刻其印章盗蓋，將「新 北市○○區○○段○○○ ○號補習班、住宅新建工程（下稱系 爭工程）以總工程款新臺幣（下同）7,709,276 元（含稅） 與被告金久普公司簽訂承攬契約，被告邱進益再於100 年7 月間持上開契約不實之交易，向新北市政府稅捐稽徵處申報 應納稅額，而由上開稅務員於審查表上為不實之登載而違反 簽查作業規定予以核准等情，造成原告損害，被告楊雅惠、 邱進益應依公司法第23條第2 項規定，分別與被告精緻公司 及金久普公司負連帶賠償責任，爰依民法第273 條、第179 條規定及原告與精緻公司所簽訂之工程合約第3 條約定，請 求被告等連帶返還前揭預付工程款14,174,829元等語；被告 金久普公司則以原告之請求包含依系爭契約Ｃ（詳後述）所 給付之8,770,913 元，而被告金久普公司請求原告應依系爭 契約Ｃ給付104 年1 月份尚未履行之工程款858,606 元，爰 提起反訴，請求反訴被告給付上開工程款等語，可見本件被 告金久普公司於本訴作為防禦方法所主張之法律關係，與其 所提反訴標的之法律關係屬同一，審判資料有共同性，揆諸 前開法文及判決意旨，自屬民事訴訟法第260 條第1 項規定 所稱「相牽連」，故被告金久普公司提起反訴，於法有據， 亦應准許。 乙、實體方面： 壹、本訴部分： 一、原告主張： ㈠被告精緻公司於100 年4 月1 日與原告簽訂工程合約（下稱 系爭契約Ａ），承攬原告之系爭工程，約定工程款為1,558 萬元，建築企劃費為150 萬元，合計總價款為1,708 萬元， 並由被告葉瑞銘為其工程履約之連帶保證人。迨103 年6 月 26日原告取得新北市政府工務局使用執照，始得知被告葉瑞 銘擅自以原告名義於100 年6 月22日將系爭工程以總工程款 7,709,276 元（含稅）委由被告金久普公司承攬，簽有工程 承攬合約書（下稱系爭契約Ｂ）為證。依系爭契約Ａ第7 條 工程圖說：「所有本工程之圖樣、施工說明書及本合約有關 附件等，乙方（指被告精緻公司）應完全明瞭，並切實遵照 辦理。如圖說或估價單內未註明而為工程慣例所習行者，乙 方應無條件聽從甲方（指原告）指示負責完成，不另加價。 」、第11條加班趕工：「本工程進行期間，如為配合進度或 因施工需要，……，乙方應即照辦，不得要求另加工資。」 、第12條配合施工之第2 項：「乙方負責之工程，其施工步 驟應充分了瞭，若與其他部分施工配合而有所停頓時，應聽 從甲方人員調配指揮，不得以任何理由要求加價或補貼。」 、第22條特別約定：「由於乙方屬量身定作的方式進行建築 企劃服務，於簽定工程合約前乙方已就甲方所需之空間及建 材、數量、單價進行一再的蹉商，才簽定本合約，……」等 情，足證原告與被告精緻公司間就系爭工程有1,708 萬元工 程款上限特別約定之事實；再依系爭契約Ｂ第6 條工程標準 ：「以甲方（指原告）提供之圖樣及技術規則或甲方及監造 建築師之解釋為準，圖說為載明而為工程慣例所應為者，乙 方（指被告金久普公司）亦應履行不得推諉或要求加價。乙 方承攬本工程如製作及施工錯誤或導致他項工程損壞時，全 由乙方自行修復及負賠償之責。」、第7 條工程期限：「本 工程簽定後，乙方須完全配合甲方進度。……，乙方應即照 辦不得提出任何索求或要求加價。」等情，足證原告與被告 金久普公司間就系爭工程有7,709,276 元工程款上限約定之 事實。經查，原告起訖101 年8 月6 日已預付被告精緻公司 工程款14,997,520元，起訖104 年1 月13日已預付被告金久 普公司工程款8,770,913 元，又因被告精緻公司與金久普公 司拒支付下包廠商材料及工資等款項，原告代渠等預付7,48 6,396 元，合計預付工程款31,254,829元。 ㈡次按公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務 ，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任；公司負責 人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時， 對他人應與公司負連帶賠償之責，公司法第23條第1 及2 項 定有明文。經查，被告邱進益為被告金久普公司之負責人， 竟將其公司牌照借予被告精緻公司使用，屬不當之脫法行為 ，並與被告葉瑞銘共同基於偽造文書、行使偽造私文書及使 公務員登載不實文書之概括犯意聯絡，教唆捷泰工程顧問有 限公司（下稱捷泰公司）負責人李怡臻於100 年6 月22日擅 自以原告名義及偽刻印章盗蓋，將系爭工程以總工程款7,70 9,276 元（含稅）與被告金久普公司簽訂承攬契約。被告邱 進益再於100 年7 月間持系爭契約Ｂ不實之交易，向新北市 政府稅捐稽徵處申報應納稅額，而由稅務員於審查表上為不 實之登載而違反簽查作業規定予以核准等情，造成稅額不正 確，波及原告逃漏稅之損害，則被告邱進益自應依首開規定 ，與被告金久普公司負連帶賠償責任。次查，被告楊雅惠為 被告精緻公司之負責人，於執行被告精緻公司業務時，未盡 善良管理人之注意義務，竟允許未具營造資格之被告葉瑞銘 以其名義承攬工程，即所謂借牌，屬不當之脫法行為，違反 營造業法第4 條第1 項：「營造業非經許可，領有登記證書 ，並加入營造業公會，不得營業。」之規定，造成系爭工程 瑕疵之損害，則被告楊雅惠依前開規定，應與被告精緻公司 負連帶賠償責任。另被告葉瑞銘為其工程履約之連帶保證人 ，自應與渠等負連帶債務責任。爰依民法第273 條、第179 條規定、系爭契約Ａ第3 條約定，請求被告金久普公司、邱 進益連帶返還預付工程款14,174,829元（31,254,829元－17 ,080,000元＝14,174,829元），或請求被告精緻公司、楊雅 惠及葉瑞銘連帶返還前揭預付工程款14,174,829元。 ㈢再按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害 ；當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違 約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償 總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債 務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違 約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害 之賠償總額，民法第231 條第1 項、第250 條定有明文。又 系爭契約Ａ第5 條工程期限：「開工期限：乙方應於簽訂合 約之日起14日內正式開工。完工期限：全部工程於開工之日 起365 個工作天完工。」、第13條逾期損失：「乙方不依照 合約規定期限完工，應向甲方按逾期之日數，每日賠償甲方 損失，按合約價總萬分之1 計算賠償。」兩造就系爭工程於 100 年4 月1 日簽訂系爭契約Ａ，被告應於同年4 月15日開 工，竟至同年7 月20日開工，遲延95日（即3 個月5 日）； 直至102 年8 月8 日竣工，施工期限共748 日（即2 年18日 ），扣除國定假日113 日（即3 個月22日），遲延270 日（ 000 －000 －000 ＝270 日），總計遲延365 日（270 ＋95 ＝365 日）。依首開說明計算，被告等每逾期1 日，應給付 原告工程總價款萬分之1 即1,708 元（計算式：17,080,000 ×1 ÷10,000＝1,708 ），是原告得請求共365 日之違約金 數額為623,420 元（計算式：1,708 ×365 ＝623,420 ）。 ㈣復按第493 條至第495 條所規定定作人之權利，均未逾越其 瑕疵自工作交付後經過一年始發見，定作人之瑕疵修補請求 權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求 權或契約解除權，均未消滅，並得以契約加長，民法第498 條第1 項、第501 條前段、第514 條第1 項分別定有明文。 又系爭契約Ａ第18條保固期限：「本工程自全部竣工覆驗認 可之日起，由乙方保固三年並於甲方交付尾款時由乙方出具 保固切結書。；系爭契約Ｂ第15條工程保固：「工程自驗收 之日起由乙方提供保固參年保證，並出具保固書，……」。 經查，被告金久普公司及精緻公司均未依首開規定出具保固 切結書，以及未交付1F至5F大門鑰匙。原告曾於104 年1 月 中旬以口頭告知被告金久普公司請求瑕疵修補，惟置之不理 ，繼之，原告委任王鳳安律師發函通知被告等人，於104 年 3 月12日下午2 時至所協調處理工程相關事宜時，當面將上 述瑕疵照片交被告邱進益過目，被告邱進益當場允諾近日派 員修補處理，從此無音訊。遂之，被告邱進益於104 年5 月 1 日委託系爭工程之監造建築師黃志瑞出面協調，黃志瑞轉 達原告略為：「願意尾款855,606 元不要，並願意再補償原 告100 萬元。」等情，為原告拒絕，足見被告業已承認系爭 工程之瑕疵及修補繁重。待104 年5 月5 日原告接獲被告金 久普公司存證信函，即於次日覆函催缺失改善，然迄今置之 不理。為此，追加償還瑕疵修補費用（含稅54,050元）1,13 5,050 元。陳述如後： ⒈1F鐵捲門上樑水平改善（歪斜落差8cm ），數量1 ，計35 ,000元。 ⒉硫化銅門門框垂直改善（門縫落差1.5cm ），數量5 ，計 300,000 元。 ⒊1F大門夾層（有字）玻璃清潔，數量6 ，計6,000 元。 ⒋2F按圖走道寬度為180 公分，竟施作縮減為1.4 米，改回 1,8 米（含水電需重做），數量1 ，計150,000 元。 ⒌2F漏施作女廁所，增建廁所，數量1 ，計200,000 元。 ⒍1至6F前陽台漏水修復，數量1，計150,000元。 ⒎5F主臥浴室門重做（嚴重歪斜），數量1 ，計45,000元。 ⒏2F地坪水平改善（落差2cm 以上），數量8 ，計60,000元 。 ⒐1F地坪水平改善（落差3cm 以上），數量18，計135,000 元。 ㈤並聲明： ⒈被告金久普公司、邱進益應連帶給付原告15,933,299元， 其中14,798,249元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息百分之5 計算之利息，其餘1,135,050 元自104 年 6 月2 日民事準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息百分之5 計算之利息；被告精緻公司、楊雅惠、葉瑞銘 應連帶給付原告15,933,299元，其中14,798,249元自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利 息，其餘1,135,050 元自104 年6 月2 日民事準備書狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息； 以上2 項，任一被告如已為給付，他被告在給付範圍內免 給付義務。 ⒉原告願供擔保請准宣告假執行。 二、被告金久普公司、邱進益則抗辯： ㈠原告於100 年4 月1 日與被告精緻公司簽訂系爭契約Ａ，由 被告精緻公司承攬原告之系爭工程，約定工程款為1,558 萬 元，建築企劃費為150 萬元，合計總價款為1,708 萬元。系 爭工程並於100 年5 月5 日領得建築執照。而為了系爭工程 的開工、結構安全之監工及請領使用執照等事宜，被告精緻 公司於100 年6 月初找捷泰公司負責人李怡臻代為幫忙處理 ，李怡臻輾轉介紹被告金久普公司，在此之前被告邱進益（ 即金久普公司之法定代理人）不認識原告、被告精緻公司負 責人楊雅慧、葉瑞銘及建築師黃志瑞等人。又依規定，開工 的申辦文件中必須有起造人（即原告）與被告金久普公司就 系爭工程的承攬合約，因而才有系爭契約Ｂ的出現，而當時 是由被告金久普公司先行蓋章後，再由李怡臻去找原告蓋章 ，因此李怡臻是如何取得原告之蓋章，被告邱進益並不了解 。但無論如何，系爭工程仍舊是依照系爭契約Ａ來履行，被 告精緻公司負責興建系爭工程，原告對其給付工程款，被告 金久普公司則是到場就系爭工程的結構安全進行監工，以完 成法定要求，自始至終原告並無依照系爭契約Ａ或系爭契約 Ｂ給付任何工程款予被告金久普公司。詎料，被告精緻公司 於101 年9 月18日屋頂版結構完成後，卻因故無法於建築執 照到期日前將系爭工程收尾以取得使用執照。當時原告深受 其擾，於是在其央求下，被告金久普公司才自102 年8 月25 日開始進駐工地，並同意以點工、材料實報實銷的方式先按 圖修正系爭工程各項缺失及完成未完成的工程，使原告能在 103 年6 月19日取得使用執照，接續還依原告之要求新增建 各項工程及附屬設施至104 年1 月（下稱系爭契約Ｃ）。 ㈡於本案中，系爭契約Ａ基於債之相對性，原告僅能向被告精 緻公司、葉瑞銘予以主張，而系爭契約Ｂ未經當事人意思表 示一致，僅作為申請開工事宜所用，無法拘束原告與被告金 久普公司，最終能拘束雙方當事人之契約僅有系爭契約Ｃ： ⒈經查，系爭契約Ａ是由原告與被告精緻公司所簽訂，並由 被告葉瑞銘為其工程履約之連帶保證人，亦即系爭工程是 由被告精緻公司所承攬興建，並由原告向被告精緻公司給 付工程款1,558 萬元，建築企劃費150 萬元，合計總價款 為1,708 萬元。而被告金久普公司或被告邱進益並未簽名 於系爭契約Ａ之上，並非系爭契約Ａ之當事人或連帶保證 人，原告不能以系爭契約Ａ之契約條款請求被告金久普公 司或被告邱進益請求履行債務或請求損害賠償。 ⒉又查，系爭契約Ｂ是受李怡臻所託，僅用於向新北市政府 工務局辦理系爭工程開工事宜，雙方當事人並無意受此契 約所拘束，此從被告金久普公司僅是到場就系爭工程的結 構安全進行監工，以完成法定要求，原告自始至終亦未依 照系爭契約Ｂ給付7,709,276 元之工程總價即可得知；再 者，原告於起訴狀中亦自稱「迨103 年6 月26日原告取得 新北市政府工務局使用執照，始得知被告葉瑞銘擅自以原 告名義已於100 年6 月22日將系爭工程以總工程款770 萬 9276元（含稅）委被告金久普公司承攬，簽有工程承攬合 約書（下稱系爭契約Ｂ）為證。」亦即原告本身根本不知 有此系爭契約Ｂ之存在，雙方又如何受此系爭契約Ｂ之拘 束？更遑論要求依照系爭契約Ｂ就系爭工程有7,709,276 元工程款上限約定之事？ ⒊末查，系爭契約Ｃ之訂立，緣於被告精緻公司未依系爭契 約Ａ將系爭工程收尾完畢，在原告之央求下，被告金久普 公司方才同意以點工、材料實報實銷的方式將系爭工程結 束，並依原告之要求新增建各項工程及附屬設施，此即原 告於起訴狀中指稱「起訖104 年1 月13日已預付被告金久 普公司工程款877 萬913 元」之緣由，而得以拘束雙方當 事人。故原告將系爭契約Ａ、系爭契約Ｂ及系爭契約Ｃ混 為一談，要求被告金久普公司、邱進益履行債務並負損害 賠償責任，實屬無據。 ㈢原告主張被告金久普公司、邱進益應連帶賠償預付超過系爭 契約Ａ所約定之工程款14,174,829元云云，然基於連帶債務 須以明示或法律規定者為限，以及預付超過之工程款與系爭 契約Ｂ之訂立間亦無相當因果關係，原告之主張無理由： ⒈經查，系爭契約Ａ是由原告與被告精緻公司所簽訂，並由 被告葉瑞銘為其工程履約之連帶保證人。然被告金久普公 司與被告邱進益並不是系爭契約Ａ之當事人或連帶保證人 ，除有法律規定連帶者外，系爭工程的履行義務及損害賠 償責任，應與被告金久普公司、邱進益無涉；再者，原告 主張預付超過系爭契約Ａ所約定之工程款方才將系爭工程 完工，但原告本應依系爭契約Ａ之條款向被告精緻公司、 葉瑞銘請求債務不履行或依不當得利要求被告精緻公司、 葉瑞銘連帶賠償預先支付予下包廠商材料及工資等7,486, 396 元，然其竟反要求系爭契約Ａ以外之第三人（即被告 金久普公司、邱進益）必須負法律及契約所無之連帶賠償 責任，實屬不解。 ⒉次查，系爭契約Ｂ是由被告金久普公司先行蓋章，再由李 怡臻去找原告蓋章，因此李怡臻是如何取得原告之蓋章， 被告邱進益是無從得知，故被告金久普公司、邱進益並不 存有致原告權益受損之故意或過失責任；再者，系爭契約 Ｂ之存立目的，是用於向新北市工務局辦理系爭工程之開 工，倘若無此文件及程序，原告最終是無法獲致系爭工程 之完工並取得使用執照，故系爭契約Ｂ之存立是否能直接 造成原告之損害，甚有疑問？最後，致使原告預付超過系 爭契約Ａ所約定之工程款，是導因於被告精緻公司未依約 完成系爭工程，跟系爭契約Ｂ之存立間根本無相當因果關 係之連結存在，原告對被告金久普公司、邱進益有何損害 賠償請求權？ ⒊末查，原告會於104 年1 月13日前接續給付被告金久普公 司8,770,913 元，實緣於原告與被告金久普公司另訂系爭 契約Ｃ而為施作，此除使原告能在103 年6 月19日取得使 用執照外，還進而依原告之要求新增建各項工程及附屬設 施，故這並非系爭契約Ａ之延續，而是一個獨立於系爭契 約Ａ外的新契約，原告不得僅因工事上有部分重疊，就將 其視為同一契約。被告金久普公司是依系爭契約Ｃ施作履 行並收受工程款，原告不應將此混為一談。 ㈣原告主張被告金久普公司、邱進益應連帶賠償給付遲延之違 約金623,420 元云云，然基於債之相對性以及連帶債務須以 明示或法律規定者為限，原告之主張無理由： ⒈經查，原告據以要求給付遲延違約金之請求權基礎是系爭 契約Ａ，但系爭契約Ａ之效力只存在於原告與被告精緻公 司及連帶保證人之被告葉瑞銘間，基於債之相對性，原告 不能向被告金久普公司、邱進益請求。 ⒉再查，系爭契約Ａ中並無明文約定被告金久普公司、邱進 益必須就系爭工程之履行及其損賠負連帶責任，且亦無法 律有所規定，因此原告之主張無理由。 ㈤原告雖追加請求被告金久普公司、邱進益不真正連帶給付償 還瑕疵修補費用1,135,050 元，然其請求權基礎不是系爭契 約Ａ就是系爭契約Ｂ，被告金久普公司、邱進益根本不受其 拘束；再者，系爭工程除被告精緻公司依系爭契約Ａ為興建 外，尚有被告金久普公司依系爭契約Ｃ就系爭工程新增建各 項工程及附屬設施，然原告卻不分究竟是誰所為之瑕疵、不 去探究應適用的請求權基礎，就一律灌在被告金久普公司、 邱進益的頭上，並非有理。至原告所稱系爭工程有瑕疵所提 出之證據資料就僅有估價單乙張，惟被告金久普公司、邱進 益否認該估價單形式及實質之真正。 ㈥並聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回；如受不利之判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。 三、被告精緻公司、楊雅惠、葉瑞銘則抗辯： ㈠被告精緻公司與原告是委任管理的關係： 被告精緻公司與原告第一筆收款5 萬元就是簽訂建築企劃約 的訂金，說明雙方是委任的管理關係。從100 年開始接受委 任到建築執照下來整整一年多的時間，不是簽工程契約才合 作。期間除了建築師的業務外，還有地質鑽探、指定路線、 結構技師設計簽證、水電技師設計簽證、消防設計簽證，以 及室內設計和造型設計、室內裝潢水電設計、鄰屋鑑定、工 程估算…等等。 ㈡被告精緻公司有鑑於民間建築案業主對品質和設計無法講述 清楚，本於建築企劃之服務宗旨，就是設計施工中均以公開 透明的方式讓業主直接參與，因此設計及工程款均採實作實 算，被告精緻公司才就以總工程款的固定百分比作為公司建 築企劃費向業主收取服務費： ⒈本建案工程合約的估價單是依建照圖估算，由第三方的佳 盟估算公司依專業估算，工程項目及數量單價都是在過程 中經被告和原告一起討論核定，供發包時之參考，發包前 後或施工過程中原告可自行揪工或採購設備材料。 ⒉工程中的防水、廚具、衛浴、磁磚、電信、消防、空調… …等都是原告自行發包。 ⒊不是原核准建照圖內的工程，原告要求變更的設計和工程 有： ①建築執照的核准圖說載明，一樓依建築法規規定一半空 間需作為法定停車空間，原告要求作為補習班使用。 ②建築執照核准圖原是筏式基礎。後來也因原告要變更為 補習班使用而改為地下室並增設樓電梯空間。 ③電梯原本是一至五樓合法申請使用，後來也因為要改為 電梯能直下地下室，由合法電梯改為管道間，待完工後 再以未經合法電梯申請程序加裝電梯。 ④設置地下室污廢水箱。除此之外，如房間加大擴充至陽 台，更改廁所空間，都屬於合法建照以後的增建。 ⒋被告精緻公司企劃經理民間自建案幾十年，深知業主難得 蓋一棟房子，因此從設計發包營造過程中都希望能全力配 合業主的需要。但是牽涉設計請照和發包施工等專業，很 難在業主的認知下，讓業主知道中間的繁鎖和困難。加上 獨棟建築揪工不易，王班的進出只能配合，難以照被告期 望按時進行，更糟的是台灣的工班素質非常低落，因此， 被告精緻公司自立業以來的營業方式就是扮演建築企劃和 經理的角色，和業主以委任關係進行，從設計至發包到興 建的代為管理作為簽訂合約的基礎。業主在和被告精緻公 司合作之前，都知道被告精緻公司是以業主自建的營造總 款（連工帶料）百分之16作為建築企劃經理費。開工前的 工程估價單都只是作為甲乙雙方發包參考，儘量不異動的 情形下進行發包。但承如上述，自建業主很難在營造過程 中不干涉不變更，因此不論是工班的選定或單價的核准發 包，皆會向業主說明，並採實作實算方式進行，企劃費也 會跟著增加，工程合約書上都有載明。不僅如此，原告有 認識的工班或自己的親友願意承攬工程或材料時，原告也 可以自己請他們承攬，由自己談價錢。 ⒌本件被告精緻公司從原來百分之16的企劃費降為百分之10 作為服務原告的費用。另有鑑於全台灣工班的品質往往無 法合乎規範，為了協助原告做到最低價，被告精緻公司建 議採最低價者承攬，施工進行後再決定是否合乎原告品質 要求，進而評估該工班是否續用或停僱；如果原告希望品 質更好或加速完成，原告也可以考慮以加價方式為之。 ㈢由被告金久普公司承接未完工程是原告的要求： 被告精緻公司在服務原告到結構體完成時，因其他工地發生 財務糾紛，使得該支付工班的工程款有所延誤，和原告討論 後，決定部分款項由原告直接支付給廠商，一直到外觀磁磚 套內部粉刷完成，報請消防勘驗，準備完工時，突然接到原 告來電，告知原告自己的自備款不足以支付未完工程，原告 和被告金久普公司老闆即被告邱進益已經談妥由被告金久普 公司揪工進來趕工，才能儘快取得使用執照，以便辦理所有 權狀核發，可向銀行取得貸款後再支付被告金久普公司工程 款，此事由三方同意，被告精緻公司即未參與後續的工程和 請付款。 ㈣原告要求被告精緻公司應返還工程款項不正確： 原告在被告精緻公司經理的過程中一再的變更設計和營造， 也衍生被告精緻公司很多工時、交通、公司的人事費用和其 他費用，被告精緻公司合約中收取的總工程款百分之10企劃 費，除了要全數收取外，還要辦理追加。 ㈤並聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回；如受不利之判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。 貳、反訴部分： 一、反訴原告金久普公司主張： 緣反訴被告與精緻公司間於100 年4 月1 日簽訂系爭契約Ａ ，由精緻公司承攬反訴被告之系爭工程。詎料，精緻公司於 101 年9 月18日屋頂版結構完成後，卻因故無法於建築執照 到期日前將系爭工程收尾以取得使用執照。當時反訴被告深 受其擾，於是在其央求下，反訴原告金久普公司才自102 年 8 月25日開始進駐工地，並同意以點工、材料實報實銷的方 式，先按圖修正系爭工程各項缺失及完成未完成的工程，使 反訴被告能在103 年6 月19日取得使用執照，接續還依反訴 被告之要求新增建各項工程及附屬設施至104 年1 月間（即 系爭契約Ｃ）。雙方履約期間合作愉快，只要反訴原告金久 普公司出具請款單，反訴被告皆會如約給付工程款，然反訴 原告金久普公司於104 年1 月中依反訴被告之指示完成工作 物，並由反訴被告受領而為入住使用後，向反訴被告出具10 4 年1 月份之請款單時，反訴被告卻無理由的拒絕給付工程 款855,606 元，且屢經反訴原告金久普公司之催告，仍置之 不理，爰依承攬之法律關係請求反訴被告給付上開工程款等 語。並聲明：反訴被告應給付反訴原告金久普公司855,606 元及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分 之5 計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。 二、反訴被告則抗辯： ㈠觀諸系爭契約Ａ條款內容包含：工程地點、範圍、期限、變 更、圖說、監督、驗收、付款辦法、工地管理、工廠設備、 加班趕工、配合施工、逾期損失、環境清潔維護、維持交通 、預防危險、保固期限、特別約定、合約工程款合計1,708 萬元、負責執行工程之發包監造及工程款代收代付、附件總 表及詳細價目表等事項；系爭契約Ｂ條款內容包含：工程名 稱、地點、範圍、總款7,709,276 元（含稅）、付款辦法、 工程標準、工程期限、逾期罰款、管理、工地安全及環保衛 生、材料機具、工地清理、工程保固、解除承攬、特別約定 、附件工程估價單等事項，均應屬承攬契約性質。其中上述 系爭契約Ａ之附件總表及詳細價目表八、水電工程及九、其 他工程，業已包含反訴原告所主張附屬設施之所謂系爭契約 Ｃ在內。再參諸精緻公司與反訴原告金久普公司拒支付下包 廠商材料及工資等款項，反訴被告代渠等預付7,486,396 元 ，其中包含水電材料、工資、電信、廚具等在內。且反訴原 告金久普公司既謂點工實報實銷，所謂系爭契約Ｃ，竟列有 工地主任半個月到1 月18日薪資22,000元、工資162,400 元 ，水電492,210 元，卻無據以提出新增各項工程協議書。況 反訴被告並無要求任何新增各項工程，是反訴原告金久普公 司主張所謂系爭契約Ｃ並不存在。 ㈡葉瑞銘於100 年4 月1 日以精緻公司名義與反訴被告簽訂系 爭契約Ａ，承攬反訴被告之系爭工程，並由伊為其工程履約 之連帶保證人，繼之與反訴原告金久普公司於100 年6 月22 日簽訂系爭契約Ｂ，核與系爭工程之告示牌記載：承造人金 久普公司，開工日期100 年 月 日，工地電話0000000000 （係葉瑞銘所有），以及100 泰建字第224 號建造執照勘驗 記錄表記載：承造人邱進益，廠商名稱金久普公司，該公司 專任工程人員葉冠群於100 年7 月15日至101 年9 月18日勘 驗後簽章相符，足見葉瑞銘以精緻公司名義與反訴被告簽訂 系爭契約Ａ，承攬反訴被告之系爭工程，再與反訴原告金久 普公司及邱進益借牌合作施工，屬不當之脫法行為。且金久 普公司及精緻公司施工後，均向反訴被告請款，而反訴被告 依指定帳匯款，再參以反訴原告金久普公司之請款單均列有 工地主任每月薪資45,000元、營業稅5%、使用執照交際費、 鄰房屋頂毀損4 戶更新、鑑定費及和解費，工具被偷等費用 ，堪認反訴原告金久普公司確實應為系爭工程之實際承攬人 及契約當事人，是反訴原告金久普公司主張與系爭契約Ａ與 其無關，系爭契約Ｂ之目的，用於辦理系爭工程之開工、到 場結構安全進行監工、以點工、材料實報實銷方式修正工程 缺失及請領使用執照，非系爭工程之承攬人及契約當事人云 云，卻無據以提出點工合約、發票及點工表，其反訴請求依 法無據。 ㈢反訴被告104 年1 月13日前已預付反訴原告金久普公司工程 款8,770,913 元，其中103 年10月20日支付2,284,088 元、 103 年12月1 日支付600,000 元、104 年1 月13日支付1,54 0,400 元；又因精緻公司與反訴原告金久普公司拒支付下包 廠商材料及工資等款項，反訴被告代渠等預付7,486,396 元 ，其中103 年7 月22日至104 年2 月9 日代付1,310,4006， 足見雖於103 年6 月26日取得使用執照，尚未完工，上述水 、電、浴廁、油漆及廚具等工程仍在施工。蓋因邱進益為取 得使用執照，行賄官員，列有使照交際費50,000元，是反訴 原告金久普公司主張反訴被告於103 年6 月26日取得使用執 照，其接續依反訴被告要求新增各項工程及附屬設施至104 年1 月間即所謂系爭契約云云，不足信採。 ㈣並聲明：反訴原告之訴及假執行之聲請駁回；如受不利之判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。 丙、本院得心證之理由： 壹、本訴部分： 一、原告主張被告精緻公司於100 年4 月1 日與其簽訂系爭契約 Ａ，承攬系爭工程，約定工程款為1,558 萬元，建築企劃費 為150 萬元，合計總價款為1,708 萬元，並由被告葉瑞銘為 其工程履約之連帶保證人；迨103 年6 月26日原告取得新北 市政府工務局使用執照，始得知被告葉瑞銘擅自以原告名義 於100 年6 月22日將系爭工程以總工程款7,709,276 元（含 稅）委由被告金久普公司承攬，簽有系爭契約Ｂ為證，而原 告起訖101 年8 月6 日已預付被告精緻公司工程款14,997,5 20元，起訖104 年1 月13日已預付被告金久普公司工程款8, 770,913 元，且因被告精緻公司與金久普公司拒支付下包廠 商材料及工資等款項，原告代渠等預付7,486,396 元，合計 預付工程款31,254,829元，扣除系爭契約Ａ之總價款1,708 萬元，原告得依民法第273 條、第179 條規定、系爭契約Ａ 第3 條約定，請求被告金久普公司及其負責人即邱進益連帶 返還預付工程款14,174,829元（31,254,829元－17,080,000 元＝14,174,829元），或請求被告精緻公司及其負責人楊雅 惠、葉瑞銘連帶返還前揭預付工程款14,174,829元，及依系 爭契約Ａ第13條約定，請求被告金久普公司、邱進益或被告 精緻公司、楊雅連、葉瑞銘連帶給付違約金623,420 元，暨 依承攬瑕疵修補請求權之規定，請求被告金久普公司、邱進 益或被告精緻公司、楊雅連、葉瑞銘連帶償還瑕疵修補費用 1,135,050 元等情，固據提出系爭契約Ａ（含總表及詳細價 目表）、新北市政府工務局使用執照、系爭契約Ｂ（含工程 估價單）、支付被告精緻公司工程款明細表及憑證、支付被 告金久普公司工程款明細表及憑證、支付下包廠商工程款明 細表及憑證、估價單、照片11張等證影本為證（見本院卷㈠ 第8 至88頁、第185 頁、本院卷㈡第25至35頁），惟為被告 所否認，並分別以前詞情詞置辯。茲分別就原告請求被告金 久普公司、邱進益連帶給付部分，與原告請求被告精緻公司 、楊雅惠、葉瑞銘連帶給付部分，是否有理由，分別說明如 下： ㈠關於原告請求被告金久普公司、邱進益連帶給付部分： ⒈經查，本件原告前以被告邱進益、楊雅惠、葉瑞銘及訴外 人李怡臻涉嫌偽造文書等罪嫌，向臺灣新北地方法院法院 檢察署（下新北地檢署）提出告訴（按該案經檢察官偵查 結果，認被告等人犯罪犯疑不足，而於104 年7 月22日以 104 年度偵字第19436 號為不起訴處分），被告邱進益於 104 年5 月12日偵訊時供稱：100 年6 月份伊是透過李怡 臻介紹認識葉瑞銘，一開始葉瑞銘就請伊興建徐炳毅（即 原告）房屋的主體結構，101 年9 月主體結構完成，後來 伊等完工後去辦理申請使用執照等語（見新北地檢署104 年度他字第1906號偵查卷第59頁正面），同年5 月26日偵 訊時亦供稱：當時捷泰公司是受葉瑞銘委託，辦理開工、 建物營造、使用執照申請等一切程序，李怡臻向伊說葉瑞 銘請金久普公司代辦開工等相關手續，結構部分想要委託 伊承攬等語（見上開他字卷第84頁反面），另李怡臻於10 4 年6 月9 日偵訊時供稱：葉瑞銘的公司（即精緻公司） 是工程顧問公司，而在業界中由工程顧問公司出面和業主 談興建工程，談妥後再找其他營告公司來施工的情形很普 遍等語（見上開他字卷第99頁正面），此經本院向新北地 檢署調閱104 年度偵字第19436 號偵查全卷（含上開他字 卷）查明無訛；又系爭工程之告示牌記載之承造人為「金 久普營造事業有限公司」，開工日期「100 年 月 日」 ，亦有告示牌照片影本1 紙在卷可憑（見本院卷㈠第113 頁），由是可知被告金久普公司自系爭工程開工後即已參 與系爭工程之主體結構之興建，應屬無疑，被告金久普公 司、邱進益抗辯：金久普公司僅係為系爭工程之開工、結 構安全及請領使用執照事宜而簽訂系爭契約Ｂ，並非事實 ，要非可採。 ⒉惟查，原告既主張其至103 年6 月26日取得新北市政府工 務局使用執照，始得知被告葉瑞銘擅自以其名義於100 年 6 月22日將系爭工程以總工程款7,709,276 元（含稅）委 由被告金久普公司承攬，而簽有系爭契約Ｂ等語，顯見依 其主張意旨被告金久普公司並非系爭契約Ａ之當事人無疑 ，則其進而主張其得依系爭契約Ａ之約定及民法第179 條 規定，請求被告金久普公司、邱進益連帶給付本件預付工 程款14,174,829元及違約金623,420 元，當非有據。 ⒊原告又主張：在工程實務上，契約名義人非實際契約當事 人，並非罕見，故尚難僅以契約名義人為何，作為認定契 約當事人之唯一依據云云。然承攬契約係屬債權契約之一 種，而債權契約為特定人間之權利義務關係，僅債權人得 向債務人請求給付，不得以之對抗契約以外之第三人，此 為債之相對性原則（最高法院96年度台上字第1809號判決 意旨參照）。本件系爭契約Ａ既係由原告與被告精緻公司 所簽訂，並由被告葉瑞銘擔任履約之保證人，則有關系爭 契約Ａ債務之履行，自應由被告精緻公司、葉瑞銘對原告 負責，被告金久普公司雖參與系爭工程主體結構之興建， 但此為基於其與被告精緻公司間所成立之法律關係而為， 並非加入系爭契約Ａ而為系爭工程之共同承攬人，故原告 上開主張並非可採。 ⒋原告再主張被告金久普公司為系爭工程之實際承攬人，亦 是次承攬人，應依系爭契約Ａ之約定對原告負責云云。惟 契約之成立，除法律有特別規定或當事人有特別約定外， 以當事人相互間為明示或默示之意思表示一致為必要（民 法第153 條第1 項規定參照），而實際承攬人如未與定作 人間相互表示意思合致而成立承攬契約，自不負承攬契約 之義務；又所謂次承攬乃指承攬人與定作人訂立承攬契約 後，復使他人承攬其工作的全部或一部分而言，原承攬契 約係由定作人與承攬人所簽訂之契約，次承攬契約則係由 承攬人與次攬承人所訂立之契約，屬於兩個各別獨立之契 約，次承攬人僅為承攬人之履行輔助人，關於債之履行， 次承攬人有故意或過失時，承攬人應與自己之故意或過失 負同一責任（民法第224 條規定參照），故原告依系爭契 約Ａ之約定僅能以其契約之相對人即被告精緻公司及連帶 保證人即被告葉瑞銘為請求之對象，而不能依系爭契約Ａ 對被告金久普公司有所請求，是原告此部分主張亦非可採 。 ⒌次查，原告另主張其於系爭工程施作期間，起迄104 年1 月13日已支付被告金久普公司8,770,913 元一節，固為被 告金久普公司、邱進益所不否認，惟抗辯：被告精緻公司 所承攬系爭工程於101 年9 月18日屋頂版結構完成後，因 故無法於建築執照到期日前將系爭工程收尾以取得使用執 照，當時原告深受其擾，於是在其央求下，被告金久普公 司才自102 年8 月25日開始進駐工地，並同意以點工、材 料實報實銷的方式先按圖修正系爭工程各項缺失及完成未 完成的工程，使原告能在103 年6 月19日取得使用執照， 接續還依原告之要求新增建各項工程及附屬設施至104 年 1 月（即系爭契約Ｃ），被告金久普公司係基於與原告間 成立之系爭契約Ｃ而受領給付等語。查原告雖否認有系爭 契約Ｃ之存在，惟依其所提出之前揭支付被告金久普公司 工程款明細表及憑證所載，其給付工程款之對象均為被告 金久普公司，給付時間在102 年3 月20日至104 年1 月13 日之間，又被告葉瑞銘於上開刑事案件104 年5 月12日偵 查中供稱：伊與原告簽訂承攬契約後，已完成結構體施作 ，也將外牆磁轉施作完成，後來因為伊沒錢，無法繼續施 作，才向原告說將錢給小包，後來原告自己去找邱瑞益， 工程全部交由金久普公司處理等語（見上開他字卷第58頁 反面），即原告於上開刑事案件104 年5 月26日偵訊時亦 供稱：102 年8 月中左右，因為使用執照要過期了，邱進 益有說要幫伊完成本案工程後續部分，這時伊才知道邱進 益施作系爭工程部分等語（見上開他字卷第85頁正面）。 是由上開證據資料應可推知，被告葉瑞銘以被告精緻公司 名義與原告簽訂系爭契約Ａ後，嗣後因無錢無法繼續施作 ，乃由被告金久普公司於102 年8 月中旬後，經由原告之 同意，將系爭工程接續完成，可見原告應有於上開時間與 被告金久普公司間另行口頭成立系爭契約Ｃ甚明。否則， 非系爭契約Ａ當事人之被告金久普公司為何會接續施作系 爭工程？原告為何會直接給付工程款予被告金久普公司？ 故原告主張其係依系爭契約Ａ給付被告金久公司工程款8, 770,913 元，亦無足取。 ⒍再查，原告主張被告金久普公司、邱進益應負擔本件瑕疵 修補費用1,135,050 元部分，係基於系爭契約Ａ第18條「 保固期限」或系爭契約Ｂ第15條「工程保固」之約定，此 經其供明在卷（見本院卷㈠第171 至172 頁），然如前所 述，本件系爭契約Ａ係存在於原告與被告緻公司之間，系 爭契約Ｂ並非原告與被告金久普公司所簽訂，原告依系爭 契約Ａ第18條或系爭契約Ｂ第15條之約定，主張被告金久 普公司、邱進益應負擔本件瑕疵修補費用，更屬無據。至 被告金久普公司、邱進益依系爭契約Ｃ是否應負上開瑕疵 修補費用責任，因未據原告主張，本院自不予審酌，併此 指明。 ㈡關於原告請求被告精緻公司、葉瑞銘連帶給付部分： ⒈查系爭契約Ａ第3 條約定：「合約金額：工程款為新台幣 壹仟伍佰伍十萬元整，建築企劃費為新台幣壹佰伍拾萬元 整，合計新台幣壹仟柒佰零捌萬元整…」，且合約後附之 「總表」詳列有系爭工程之「工作項目」及「金額」，詳 細價目表亦詳列系爭工程之「項目及說明」、「數量」、 「單價」、「複價」等（參見本院卷第8 至19頁）。依此 足認被告精緻公司除為原告之建築企劃經理服務外，亦有 實際承攬系爭工程之施作至明，被告精緻公司、葉瑞銘空 言抗辯被告精緻公司與原告間是委任管理關係，被告精緻 公司是以總工程款的固定百分比向原告收取建築企劃費云 云，顯非可採。 ⒉次查，原告主張其依系爭契約Ａ之約定，起訖101 年8 月 6 日已給付被告精緻公司工程款14,997,520元之情，為被 告精緻公司所不否認；又原告已為被告精緻公司代付下包 工程款7,486,396 元，亦有前揭支付下包廠商工程款明細 表及憑證影本為證；另原告給付被告金久普公司工程款8, 770,913 元部分，係依系爭契約Ｃ之約定，與系爭契約Ａ 無涉，亦見前述，則總計原告已給付被告精緻公司之工程 款數額應為22,483,916元（即：14,997,520＋7,486,396 ＝22,483,916），扣除系爭契約Ａ之總價款1,708 萬元， 原告共溢付被告精緻公司5,403,916 元（即：22,483,916 －17,080,000＝5,403,916 ）。此溢付之款項並非原告依 系爭契約Ａ所應給付之工程款，屬被告精緻公司無法律上 之原因而受有之利益，並致原告受有損害，故原告依民法 第179 條不當得利之規定，請求被告精緻公司返還5,403, 916 元，自屬有據。至此部分原告請求系爭契約Ａ之連帶 保證人即被告葉瑞銘應連帶返還部分，因連帶債務之成立 以負同一債務之數人明示對於債權人各負全部給付之責任 者或法律有規定者為限（民法第272 條規定參照），而本 件系爭契約Ａ並未約定被告葉瑞銘應就溢付款項部分負連 帶責任，且亦無法律規定被告葉瑞銘應負不當得利返還之 連帶責任，是此部分原告請求被告葉瑞銘連帶返還，並非 可採。 ⒊再查，本件系爭工程自102 年8 月中旬後，固經原告與被 告金久普公司間成立系爭契約Ｃ，由被告金久普公司將系 爭工程接續完成，然原告與被告精緻公司間所簽訂之系爭 契約Ａ並無任何證證據證明業經雙方合意終止，或經原告 依法終止，則原告依系爭契約Ａ之約定請求被告精緻公司 及葉瑞銘連帶給付逾期完工之違約金，應屬有據。又系爭 契約Ａ第5 條「工程期限」約定：「一、開工期限：乙方 應於簽訂合約之日起14日內正式開工。二、完工期限：⒈ 全部工程於開工之日起365 個工作天完工。惟應扣除國定 假日及因天災地變或不可抗力之因素造成之停工日期。… 」第13條「逾期損失」約定：「乙方不依照合約規定期限 完工，應向甲方按逾期之日數，每日賠償甲方損失，按合 約價總（萬分之一）計算賠償。…」。依上開約定，原告 主張系爭工程於100 年4 月1 日簽訂系爭契約Ａ，被告精 緻公司應於同年4 月15日開工，竟至同年7 月20日開工， 遲延95日，直至102 年8 月8 日竣工（此部分參見前開使 用執照所載），施工期限共748 日，扣除國定假日113 日 ，遲延270 日，總計遲延365 日，被告精緻公司每逾期1 日，應給付原告工程總價款萬分之1 即1,708 元，是其得 請求被告精緻公司及葉瑞銘連帶給付違約金數額為623,42 0 元（計算式：1,708 ×365 ＝623,420 ），應予准許。 ⒋復按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修 補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補 ，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493 條 第1 項、第2 項定有明文。是定作人如未定相當期限請求 承攬人修補瑕疵，則縱其已自行修補，亦不得向承攬人請 求修補必要之費用。又定作人依民法第493 條規定請求承 攬人償還自行條補必要之費用，以其已支出自行修補瑕疵 必要費用為前題。如尚未支出，即不得依該條規定而為請 求（最高法院80年度台上字第799 號判決意旨參照）。查 原告主張系爭工程有瑕疵，其得請求被告精緻公司及葉瑞 銘連帶償還瑕疵修補費用1,135,050 元，雖提出前揭估價 單及照片11張等證影本為證，惟原告並未提出證據證據其 已向被告精緻公司或葉瑞銘催告請求修補瑕疵，且上開估 價單係由訴外人宜家工程有限公司所出具，其內容僅為估 算修補原告所指瑕疵之費用若干，並非原告實際已支出自 行修補瑕疵費用之證明，是以，原告請求被告精緻公司及 葉瑞銘連帶償還上開瑕疵修補費用，於法無據，要非可採 。 ⒌綜上，原告得依不當得利之法律關係，請求被告精緻公司 返還5,403,916 元，及得依系爭契約第13條之約定，請求 被告精緻公司、葉瑞銘連帶給付違約金623,420 元。 ㈢關於原告請求被告楊雅惠連帶給付部分： 原告主張被告楊雅惠為被告精緻公司之負責人，於執行被告 精緻公司業務時，未盡善良管理人之注意義務，竟允許未具 營造資格之被告葉瑞銘以其名義承攬工程，即所謂借牌，屬 不當之脫法行為，違反營造業法第4 條第1 項：「營造業非 經許可，領有登記證書，並加入營造業公會，不得營業。」 之規定，造成系爭工程瑕疵之損害，則被告楊雅惠依公司法 第23條規定，應與被告精緻公司負連帶賠償責任云云。然查 ，本件原告系爭工程是否有發生瑕疵之損害與被告精緻公司 是否違反營造業法第4 條第1 項規定，並無關聯，且原告得 請求被告返還上開溢付之5,403,916 元及違約金623,420 元 ，係基於不當得利之法律關係及系爭契約Ａ之約定，並非被 告楊雅惠於執行被告精緻公司職務時未盡善良管理人之注意 義務所致，故本件原告請求被告楊雅惠應與被告精緻公司連 帶給付部分，並非可取。 貳、反訴部分： 一、反訴原告金久普公司主張：其自102 年8 月25日開始進駐工 地，並同意以點工、材料實報實銷的方式，先按圖修正系爭 工程各項缺失及完成未完成的工程，使反訴被告能在103 年 6 月19日取得使用執照，接續還依反訴被告之要求新增建各 項工程及附屬設施至104 年1 月間，而成立系爭契約Ｃ，履 約期間，反訴原告金久普公司出具請款單，反訴被告皆會如 約給付工程款，惟其於104 年1 月中依反訴被告之指示完成 工作物，並由反訴被告受領而為入住使用後，反訴被告卻拒 付104 年1 月份之855,606 元，其依承攬之法律關係請求反 訴被告給付上開工程款等語。反訴被告雖否認有系爭契約Ｃ 之成立，然本件係被告葉瑞銘以被告精緻公司名義與原告簽 訂系爭契約Ａ後，嗣後無法繼續施作，乃由被告金久普公司 於102 年8 月中旬後，經由原告之同意，將系爭工程接續完 成，雙方有口頭成立系爭契約Ｃ，業如前述，且依反訴被告 所提出前揭支付金久普公司之工程款明細表所載，反訴被告 已自行在最下一欄繕打「摘要：金久普（明細表如附件）、 支出：855,606 、備註：暫未付款」等文字（參見本院卷㈠ 第33頁），可見反訴被告業已於上開文件上承認其對反訴原 告金久普公司尚有工程款855,606 元未給付，反訴被告復未 提出其得拒絕給付上開工程款之事證以供本院本院審酌，是 反訴原告金久普公司依承攬之法律關係（即系爭契約Ｃ之約 定），請求反訴被告給付工程款855,606 元，自應予以准許 。 參、綜上所述，本訴部分，原告請求被告精緻公司給付5,403,91 6 元，請求被告精緻公司、葉瑞銘連帶給付623,420 元，及 均自起訴狀繕本送達翌日即104 年4 月20日，至清償日止， 按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許；其對被 告精緻公司、葉瑞銘逾上開範圍之請求，及對被告楊雅惠、 金久普公司、邱進益之請求部分，則均無理由，應予駁回。 反訴部分，反訴原告金久普公司請求反訴被告給付855,606 元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日即104 年5 月16日起，至 清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准 許。 肆、兩造就本訴、反訴部分均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或 免為假執行，經核原告、反訴原告金久普公司勝訴部分，並 無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部 分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。 伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與 判決結果不生影響，毋庸再予一一審酌，附此敘明。 丙、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴 原告金久普公司之反訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第 79條、第85條第2 項、第390 條第2 項、第392 條第2 項， 判決如主文。 中 華 民 國 104 年 12 月 29 日 民事第三庭 法 官 高文淵 上列正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀 中 華 民 國 104 年 12 月 29 日 書記官 古紹霖