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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　 104年度建字第96號 原　　　告　渠塘工程有限公司 法定代理人　林飛 訴訟代理人　鄭志明律師 複 代 理人　吳允翔律師 　　　　　　張立宇律師 被　　　告　耀順機電工程有限公司 法定代理人　吳家耀 訴訟代理人　劉韋廷律師 　　　　　　林宏都律師 上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國105年1月13日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告起訴主張： ㈠、緣被告承包「○○○區○○○○道系統北、中苗分支管網暨 用戶接管工程（四）」（下稱系爭工程），並將其中部分工 程轉包予訴外人瑋力重機械有限公司（下稱瑋力公司），嗣 瑋力公司再將其所承包之工程轉包委託原告施作「苗栗市○ ○○○道分支管網暨用戶接管工程」之「前後巷聯通管、用 戶接管、水溝新設(修復)」工程（下稱分包工程），並委由 訴外人即瑋力公司人員陳佑昇負責處理與原告間之業務及付 款事宜。原告與瑋力公司係就分包工程約定實作實算，並於 每月月底由原告統計該月施作工程之款項，向瑋力公司及陳 佑昇確認無誤後請款。查近日來因苗栗縣政府財政窘困恐無 法給付工程款之情事甚囂塵上，瑋力公司即命陳佑昇於102 年9月間告知原告關於系爭工程之工程款未來有付款方面的 風險，請原告施作至當月月底即可。嗣被告因擔心若原告屆 時停止進場施工，其將負有無法完成與業主間契約之風險， 故當時被告與原告間口頭訂定承攬契約，請原告持續進場施 作至102年年底，再由伊給付工程款項，原告遂於102年10月 至12月間持續進場施作，而10月份工程款753,289元業獲被 告如數給付，至11月份工程款1,943,758元，僅獲給付部分 款項，由被告法定代理人分別於102年12月19日、103年1月 29日給付現金90萬元、30萬元予原告。嗣後被告於103年1月 28日召集工地負責人林淇祥、工地主任廖元亨、陳佑昇及原 告開會協商，於當天會議中，被告先是未否認其與原告間並 無契約關係無須付款，進而肯認伊為免工程進度延宕，故而 先行請原告進場施工，由此足認兩造間具有承攬關係無疑。 退步言之，縱否認兩造間對原告於102年11、12月進行施作 之分包工程具有承攬關係，然而被告於103年1月28日該次會 議中，先僅對102年11、12月工程之實作實算款項堅持表示 不能直接開票給原告以作為給付工程款之方式，但經討論後 ，最後願意以給付現金之方式，對原告進行給付，顯見兩造 間係達成口頭協議，就原告原本應對瑋力公司請求之工程款 ，改由被告承擔該債務，性質上應屬併存之債務承擔。承上 ，本件無論係認定兩造間有另行成立口頭上承攬契約關係， 由原告為被告施作系爭工程；亦或認定係被告加入原告對瑋 力公司之工程款債權關係，被告均須給付原告102年11月、1 2月未給付之工程款，總計2,497,400元（未含保留款491,8 85元），詎被告竟託詞財務困難云云至今仍拒不給付。又查 ，原告於103年5月間曾收到票面金額50萬元、由被告開立予 訴外人龍峸工程有限公司（下稱龍峸公司）之遠期支票，並 係由龍峸公司交付予原告，惟原告與龍峸公司間並無任何法 律關係，顯見龍峸公司係被告於系爭工程之履行輔助人，其 以上開支票交付予原告之方式，作為被告應給付原告上開系 爭工程款項之一部清償之內容。反之，縱否認龍峸公司為被 告之履行輔助人，亦應認龍峸公司承受瑋力公司退場後之債 權債務關係，故應認103年1月28日該次會議係瑋力公司、原 告、被告間成立併存之債務承擔契約，而後續由龍峸公司交 付上開50萬元支票予原告一事，亦可證兩造間係併存之債務 承擔法律關係無疑。 ㈡、本件爰依據承攬關係，依民法第490條、第515條之規定，以 及兩造間併存之債務承擔契約，請求被告給付102年11月、 12月未給付之工程款等語，聲明請求：1、被告應給付原告 2,497,400元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按 年息百分之五計算之利息。2、原告願供擔保，請准宣告假 執行。 二、被告則以： ㈠、伊否認原告之主張及請求。兩造間就系爭工程實未存有任何 契約關係，被告亦從未允諾原告可直接向被告請款。查被告 承包苗栗縣政府之「○○○區○○○○道系統北、中苗分支 管網暨用戶接管工程（四）」，並將其中部分工項分包予訴 外人瑋力公司，雙方簽訂「苗栗汙水第四標合約」，被告均 有依約陸續付款予瑋力公司，惟瑋力公司於103 年3月5日即 不願再繼續進場施作、履行與被告間「苗栗汙水第四標合約 」承攬契約之內容，嗣被告終止契約，並將瑋力公司初始交 付作為工程履約保證金之本票向法院聲請本票強制執行。原 告所稱未獲給付工程款云云，實係因瑋力公司自身之財務問 題而未能如期給付予原告，與被告或苗栗縣政府之財政問題 全然無涉。基於債之相對性原則，被告僅就「○○○區○○ ○○道系統北、中苗分支管網暨用戶接管工程（四）」對瑋 力公司負有付款義務，而非與被告無任何契約關係存在之原 告。再者，依被告與瑋力公司間「苗栗汙水第四標合約」第 7條第4項之約定，瑋力公司撤場後，不僅須返還先前已請領 之工程款，且因此所生之損失概由瑋力公司負責，則被告何 須再向原告表示願承擔瑋力公司對原告之付款義務？足證原 告所言，實為憑空杜撰之詞，要無可採。按當事人主張有利 於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。原告聲稱瑋力公司請其施作至102年9月底 即可，於同年11月左右，被告公司法定代理人吳家耀有口頭 跟原告協商，由原告繼續進場施作，再向被告請款，故成立 口頭承攬契約云云，並提出原證5-2之錄音譯文為據。惟查 ，原告並未舉證證明瑋力公司曾要求原告施作至102年9月底 即可，且綜觀原證5-2錄音譯文全文，全然未提及瑋力公司 曾要求原告施作至102年9月底即可，倘依原告所述，瑋力公 司確曾要求原告施作至102年9月底，則原告屬瑋力公司之下 包商，亦即就被告所發包之系爭工程，原告為次承攬人，兩 造間實無任何契約關係，原告究竟有無於102年10月至12月 間均有進場施作，乃係瑋力公司所應監督管理之事，與被告 無涉。如瑋力公司於102年9月間自行叫原告不再繼續進場施 作，則最終違約者亦係瑋力公司，被告依約向瑋力公司追究 其違約責任即可，並可另行發包委由其他廠商進場施作，何 須另向原告表示願承擔瑋力公司之債務？事實上，瑋力公司 根本從未要求原告公司僅施作至102年9月底，被告亦從未要 求原告於102年11月至12月間進場施作或給付任何工程款予 原告，原告乃係依據其與瑋力公司之承攬契約關係進場施作 102年11月至12月間之工作，惟因原告遲遲未能收到瑋力公 司之付款，遂在103年1月28日會議之談話過程中一再央求被 告能協助度過該次農曆過年難關，此可觀諸原告於當天表示 ：「我們是真的有做那麼多東西出來，不是說我們隨便…我 隨便講，我從來不會去做這種事情，我們沒有做這麼多東西 跟他們（即指瑋力公司）請這樣。」等語即知，倘若瑋力公 司確曾請原告施作至102年9月底即可，原告又豈會表示要向 瑋力公司請領102年11、12月之工程款？再者，原告主張本 件倘無成立口頭之承攬契約關係，即主張成立併存之債務承 擔云云，惟參最高法院83年度台上字第3105號民事判決意旨 ，在併存之債務承擔關係下，原債務人並未脫離債務關係， 基此，原告既主張本件成立並存之債務承擔，即代表原債務 人即瑋力公司與原告間就原告所請求之102年11、12月之工 程款亦存有債務關係，顯見瑋力公司根本未曾要求原告施作 至102年9月底即可，蓋果真如此，則原告公司根本不得再向 瑋力公司請求102年9月後之工程款，然原告卻又稱其亦可向 瑋力公司請款，而被告願承擔瑋力公司之債務云云，其主張 前後即有矛盾，足證原告陳稱瑋力公司曾要求原告施作至 102年9月底即可，實屬臨訟杜撰之詞，不足採信。 ㈡、又原告聲稱102年11月之工程款1,943,758，由被告法代分別 於102年12月19日、103年1月29日分別給付90萬元、30萬元 之現金予原告，且被告法代於103年1月28日會議中有肯認有 叫人家去清，顯係被告為免工程進度延宕，已先行請原告進 場施工云云，惟依據原告提出之103年1月28日會議錄音光碟 內容可知，被告法代雖係一再強調如果經瑋力公司對帳後有 該付給瑋力公司之工程款即會支付給瑋力公司，實則，以當 時情形，被告法代與瑋力公司人員陳佑昇、林淇祥等人在討 論瑋力公司施作數量與請款數量似有不符、有溢領工程款之 情，故被告不願繼續超付工程款予瑋力公司，而請員工去工 地現場清點施作之數量，根本與原告無涉，然原告卻逕自擷 取部分文字，片面塑造曲解為被告先行請原告進場施工，似 有對原告承諾付款之意，顯屬刻意混淆事實。又查，被告根 本未曾給付過現金予原告，實則，被告曾於102年12月18日 給付現金120萬元之工程款予瑋力公司，復於103年1月29日 匯款86萬元之工程款予瑋力公司。是以，原告聲稱其曾於10 2年12月19日及103年1月29日分別收到現金90萬元及30萬元 ，實際上應係瑋力公司給付予原告。倘被告確曾給付現金予 原告，睽諸交易常情，原告公司當應提出請款單之證明後， 被告方可能給付現金予原告，被告斷不可能在毫無任何請款 單據下即逕自給付大筆現金予原告。又倘若被告確曾給付過 任何工程款予原告（包含原告聲稱被告有給付其102年10月 份之工程款），原告當亦可提出發票以茲為證，蓋被告公司 為營運正常之公司，公司之相關支出均須有發票以供作帳， 然迄今未見原告對此提出任何開立發票之證明，足證其所言 顯非屬實。實際上依被告所悉，原告公司似曾開立102年10 月至12月工程款之發票予瑋力公司，即係因瑋力公司曾給付 上開款項予原告之故，故被告爰依民事訴訟法第342條規定 懇鈞院命原告提出102年10月至12月開立發票之證明文件， 如此即可證明瑋力公司確曾給付原告上開所稱之現金款項予 原告。此外，原告聲稱其得依併存債務承擔之法律關係，請 求被告給付工程款云云，應就原債務是否存在及其範圍，以 及被告有與原告合意成立併存之債務承擔等節負舉證之責。 惟查，原告主張係被告要求伊施作至102年年底云云，則就 原告公司102年10月後之工程款，瑋力公司即顯無給付之義 務，而原債務及原債務人（即瑋力公司）既已不存在，自與 前揭併存之債務承擔要件以原債務人與承擔之第三人併負同 一債務之要件不符，故本件實與併存債務承擔之法律要件不 符。退步言之，縱認瑋力公司對原告仍負有給付102年11月 、12月工程款之債務，然被告從未有與原告成立併存之債務 承擔之意，依據原告提出之103年1月28日會議錄音光碟內容 可知，該次會議談話內容並非如原告所稱係就原告未能領得 工程款乙事召開會議協商，而係被告與瑋力公司人員陳佑昇 、林淇祥等人就103年農曆年後應如何執行系爭工程及瑋力 公司溢領工程款乙事進行討論，此觀當日錄音譯文內容前大 半段均係被告法代與瑋力公司人員陳佑昇、林淇祥之談話內 容即知；另由錄音譯文之中後半段被告法代與原告法代之對 話可知，被告不僅根本從未就102年11月至12月之工程款進 行確認，亦未曾肯認原告得向被告請領102年11月及12月之 工程款，或有何承擔瑋力公司對原告之債務之意，反而係一 再跟在場之瑋力公司人員陳佑昇表示，要對帳對正確後，被 告方會付款予瑋力公司，原告始能從瑋力公司拿到工程款。 被告訴代固然曾於當天表示：「明天先拿50萬給你」等語， 惟緊接著亦表示：「帳一定要他（指瑋力公司）對我，又不 是你（指原告訴代）對我。」等語，顯見被告當下實係經原 告懇求下，基於幫助其度過農曆年關之好意，始代瑋力公司 先行代付工程款予原告，然亦強調工程款會先匯入至瑋力公 司帳戶，再由瑋力公司交付予原告，而此部分之工程款日後 再由被告與瑋力公司結算，此乃為避免帳務亂掉，足證被告 認為並無給付原告工程款之義務，更遑論願承擔瑋力公司對 原告公司之債務。事實上，被告法代連102年11月至12月之 工程款數額都未曾與原告進行確認，又如何與原告成立所謂 的併存債務承擔？是以，被告法代未曾給付過現金予原告， 被告於103年1月29日匯款86萬元予瑋力公司，其中50萬元本 應由瑋力公司給付予原告，然瑋力公司卻僅支付30萬元予原 告，原告當時亦曾向被告詢問何以會如此，被告亦係表示此 為原告與瑋力公司間之關係，與被告無涉，故本件原告聲稱 被告有以給付現金之方式作為債務承擔之方式云云，顯屬刻 意混淆事實之詞，原告毫無再向被告請求給付任何工程款之 理由。至原告聲稱其有收到龍峸公司之支票50萬元，因原告 與龍峸公司間並無任何法律關係，故龍峸公司應為被告就系 爭工程之履行輔助人，該款項乃被告應給付原告之系爭工程 費用，先行以支票50萬元給付予原告，作為一部清償之內容 云云，惟查龍峸公司之所以交付支票予原告，乃係因龍峸公 司於瑋力公司違約撤場後，103年3月進場接手續作時曾找原 告進場協助施作，當應支付工程款予原告之故，與原告與被 告間是否能成立併存之債務承擔顯無關連。倘認被告有給付 工程款予原告之義務，又何以須透過如此迂迴之方式給付工 程款予原告，被告大可直接開立支票予原告即可，原告所述 顯有違常情，不足採信。又該張支票雖為被告所開立，然因 龍峸公司為被告之下包商，被告所給付予龍峸公司之工程款 ，龍峸公司要支付給何人係龍峸公司自己之商業判斷，與被 告無涉。 ㈢、本件原告所提出之原證三、原證四工程確認單，被告否認其 形式上真正。查於103年8月間，被告公司常駐在工地之員工 為陳誌芳，其並保管被告公司之印鑑章，則何以原證3事涉 估驗計價之文件不找陳誌芳確認用印，卻要找一個根本非被 告公司員工之林淇祥用印？足證原證三之真實性至為可疑。 縱認原證三形式上為真實，然其內容中所蓋被告公司之大小 章印文，實為被告公司之普通專用章，並非估驗計價專用章 ，僅係用以作為工地收發文之用，被告斷不可能會持非估驗 計價之公司專用章，用印在一般工程估驗單上，且亦不可能 連用印之日期都沒有，顯見原證三之印文真實性本身即至為 可疑，其應非被告公司所親自用印之印文。退步言之，縱使 被告有在原證三、四用印，然亦無法據此即謂被告有付款之 義務，蓋工程實務上，分包商之下包本屬分包商之履行輔助 人，其施作之數量有時係由總包商來確認，然不得以此即推 論總包商有給付下包商之義務，此實屬二事。況被告自始至 終均係依約付款予瑋力公司，根本從未付款予原告，原證三 上所載之給付金額應係瑋力公司所為。至原證四內容中工地 負責人欄之林淇祥並非服務於被告公司之人員，其與陳佑昇 均為瑋力公司員工，而瑋力公司乃係被告就系爭工程對外對 業主苗栗縣政府之履行輔助人，故工地告示牌上有林淇祥之 名字並不足為奇，又依原告所提原證七之林淇祥名片係掛名 被告公司，然此僅為一般工程慣例所須如此，蓋實務上為求 施作上之便利，業主會將承攬人之下包商視為承攬人之履行 輔助人，而不會特別去區分承攬人與次承攬人之關係，故承 攬人才會對外亦將下包商之人員亦附掛在承攬人公司名下， 又倘若林淇祥真係被告公司員工，則何以須作為系爭契約之 保證人？又何須與陳佑昇、瑋力公司於被證七中共同就日後 估驗計價應如何進行乙事為署名？此實有違常理。另原證四 內容中工地主任欄之印文載明為「廖元享」，然被告公司工 地主任之名字實為「廖元亨」，顯見屬盜刻之印文，應為造 假之文件。承上，原證三、四之文件真實性均屬可疑，且應 為原告與瑋力公司內部之工程估驗單，無法僅依被告在上面 用印，即以此推論被告有願承擔瑋力公司債務之意思，不足 以作為認定之基礎等語資為抗辯，答辯聲明：請求駁回原告 之訴及其假執行之聲請。如受不利益判決，被告願供擔保， 請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項： ㈠、被告承包苗栗縣政府之系爭工程，並將系爭工程之工資、工 程車、機具等項目（不含材料）分包予下包商即訴外人瑋力 公司，瑋力公司再將承作上開工程中之「前後巷聯通管、用 戶接管、水溝新設（修復）工程」分包予原告，並由陳祐昇 代表瑋力公司全權負責分包工程事項。 ㈡、原告與瑋力公司間就分包工程約定以「實作實算」計價，每 月月底由陳祐昇會同原告統計該月實際施作之工程數量及工 程款向瑋力公司請款。 ㈢、被告與瑋力公司間就分包工程約定以「實作實算」計價，每 月月底由瑋力公司估驗統計該月實際施作之工程數量及工程 款向被告請款（預留10%保留款）。 ㈣、林淇祥為系爭工程之工地負責人；廖元亨任職於被告公司， 為系爭工程之工地主任。 ㈤、原告公司102年10月份工程款753,289元已請領。瑋力公司於 103年3月5日不再繼續進場施作，被告與瑋力公司未進行結 算，由被告終止契約，並由龍峸公司接手進場施作。 ㈥、原告於103年5月間收到被告開立予龍峸公司之遠期支票50萬 四、兩造爭執事項： ㈠、兩造是否協議原告102年11月、12月之工程款項可向被告請 款？金額若干？ ㈡、原告依據民法第490條、第505條規定，以及兩造間併存之債 務承擔契約向被告主張給付2,497,400元，有無理由？原告 實際施作之數量及工程款為何？ 五、本院得心證之理由： ㈠、兩造是否協議原告102年11月、12月之工程款項可向被告請 款？金額若干？ ⒈按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責 ，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被 告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦 應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告 所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事 實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事 實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法 院17年上字第917號、43年台上字第377號判例意旨參照）。 本件原告主張被告曾於102年11月左右，有口頭向原告協商 ，由原告繼續進場施作，再向被告請款，且於103年1月28日 兩造間亦成立並存之債務承擔契約，約定由被告承擔原告對 瑋力公司之承攬債權云云，為被告否認，並以前詞置辯，是 揆諸前開說明，自應由原告就兩造曾達成被告應給付原告10 2年11月、12月工程款項之協議，及被告有為債務承擔契約 等情負舉證責任。 ⒉次按私文書之真正，他造當事人有爭執者，舉證人應負證明 其真正之責，此觀民事訴訟法第357條之規定自明。本件原 告本件主張固提出原告工程款確認單、102年11月工程確認 單暨明細、102年12月工程確認單暨明細等件影本在卷（見 本院卷第10-20頁），惟此等確認單之真正均為被告所否認 ，且原告自始未提出上開確認單之正本以供核對或鑑定其上 印章之真正，其真正已非無疑。且查，原告主張上開原告工 程款確認單係103年8月間所製作，由陳佑昇帶回去給林淇祥 蓋被告公司大小章，而林淇祥為工地負責人亦為被告之員工 云云，惟按「工地主任：係指受聘於營造業，擔任其所承攬 工程之工地事務及施工管理之人員」、「營造業承攬一定金 額或一定規模以上之工程，其施工期間，應於工地置工地主 任；工地主任應符合下列資格之一，並另經中央主管機關評 定合格或取得中央勞工行政主管機關依技能檢定法令辦理之 營造工程管理甲級技術士證，由中央主管機關核發工地主任 執業證者，始得擔任..」，此營造業法第3條第10款、第30 條第1項、第31條前段分別定有明文。次按「本法第三十條 所定應置工地主任之工程金額或規模如下：一、承攬金額新 臺幣五千萬元以上之工程。二、建築物高度三十六公尺以上 之工程。三、建築物地下室開挖十公尺以上之工程。四、橋 樑柱跨距二十五公尺以上之工程」，營造業法施行細則第18 條定有明文。再依行政院公共工程委員會98年9月25日工程 管字第00000000000號函，說明二：「查營造業法30條規定 ：『營造業承攬一定金額或一定規模以上之工程，其施工期 間，應於工地置工地主任(第1項)。前項一定金額及一定規 模，由中央主管機關定之(第2項)。』另本會「工程採購契 約範本」第9條第1款第1目規定：『契約施工期間，廠商應 指派適當之代表人為工地負責人，代表廠商駐在工地，督導 施工，管理其員工及器材，並負責一切廠商應辦理事項。… 』亦即公共工程設置『工地主任』為營造業法之規定；而『 工地負責人』則係依工程契約辦理，合先敘明。」，綜上可 知廠商若承攬一定金額或一定規模以上之公共工程，依營造 業法之規定，應設置「工地主任」，且該「工地主任」自應 符合一定資格與領有工地主任執業證，且應受聘於該營造業 廠商，惟營造業法並就工地負責人規範，如設有工地負責人 ，僅由廠商依據工程契約辦理，故而，工地負責人未有如「 工地主任」嚴格之法令規定，且亦未必是營造業廠商之員工 。被告與業主間就系爭工程已設有「工地主任廖元亨」，且 廖元亨任職於被告公司，為被告員工等情，為兩造所不爭執 ，是依前開規範說明，被告工地主任廖元亨應係系爭工程於 施工期間，被告指派之代表人，負責代表被告駐在工地，督 導施工，管理其員工及器材，並負責一切廠商應辦理事項。 自難僅以林淇祥為系爭工程之工地負責人之抬頭，逕認其為 被告之員工並具有代表被告之一切權限。況查，林淇祥於 103年1月至8月間於被告公司無任何投保資料，此有被告公 司於103年1月至8月之勞保投保資料在卷可憑（見本院卷第 107-114頁），且林淇祥乃被告與瑋力公司就分包工程工程 契約之保證人，且於103年1月21日與瑋力公司人員陳佑昇共 同出具日後估驗計價進行事項之聲明書1紙，此有被告與瑋 力公司間簽立之苗栗汙水第四標合約契約書、103年1月21日 聲明書等件影本在卷可證（見本院卷第60-62頁、第146頁） ，可見林淇祥並非被告公司之員工，自無被告之代表權，亦 無使用被告公司大小章之權限，且無事證可認被告於103年8 月有授權林淇祥代表被告認可原告工程款確認單一情。故而 ，縱使原告主張上開原告工程款確認單係由林淇祥於103年8 月間蓋用被告公司大小章一情為真，亦難認上開工程款確認 單有拘束被告之效力，或其內容業據被告同意支付。再觀上 開原告102年11月工程確認單暨明細及102年12月工程確認單 暨明細，其等上面之簽名及印章之人為「林飛」、「陳佑昇 」、「工地主任廖元享」、「工地負責人林淇祥」，除系爭 工程之工地主任廖元亨任職於被告，並由被告指派負責代表 被告駐在工地之員工，其餘之人均非被告受僱人員，亦無代 表被告之權限，業如前述，又其上印章「工地主任廖元享」 顯與廖元亨之姓名不同，此有被告予苗栗縣政府有關系爭工 程之印模單在卷可稽（見本院卷第65-66頁），可見上開102 年11月、12月之工程確認單暨明細上之「工地主任廖元享」 應非廖元亨本人所蓋，被告抗辯此文書之真正，並非無據。 準此，上開書證均難作為有利原告之認定。 ⒊復查，原告主張被告於103年1月28日有同意承擔瑋力公司與 原告間之工程款債務云云，並另提出103年1月28日之錄音光 碟暨譯文以佐（見本院卷第94-95頁、第124-133頁），上開 錄音譯文為被告法定代理人吳家耀、原告法定代理人林飛、 陳佑昇、林淇祥於103年1月28日間之對話，固為被告所不否 認（見本院卷第139頁反面），惟被告否認於103年1月28日 有同意承擔瑋力公司與原告間之工程款債務。細觀上開錄音 譯文前段係吳家耀、陳佑昇、林淇祥三人間之對話略以： ①「林淇祥：沒有，數量這問題有沒有。你叫他下去弄跟他 們算，…。」、「吳家耀：所以才要當面對嘛！…。」； ②「林淇祥：...我們說得很清楚，不能估驗計價的那我們 就不要去動它，免得請不到錢，一開始的原則和意思就是 這樣。」、「吳家耀：那是估驗計價你做，你請不到錢就 不要做嘛，他現在說的意思是我現在沒錢，我就辦停工嘛 ！」、「林淇祥：沒錢跟停工不是等號，要不要停工不是 我們說了算。」、「吳家耀：阿昇昨天說的意思就是這樣 嘛！」、「陳佑昇：不是啦！哪有可能說沒錢就停工，不 是隨便說停工就停工耶！」； ③「陳佑昇：是她問我薪水發不發得出來？」、「吳家耀： 對呵！你怎麼回答他？」、「陳佑昇：我跟她說我當然會 挑我能做的做啊。」、「林淇祥：沒有，怎麼可以問薪水 發不發得出來？」、「吳家耀：因為他剩一張嘛，工務所 能不能發薪水？工務能不能薪水，廖主任又打一通什麼錢 要現金。」、「林淇祥：那是一些做試驗的，之前的。」 、「吳家耀：你怎麼都不事先講？…，打一通電話要現金 ，公司為你們開的？…，公司由你們控制，今天說白一 點就是這樣，…，一通電話打來就要現金，…，你們做事 都用自己的立場去想。」、「林淇祥：送來多久了？」、 「陳佑昇：12月就送了。」； ④「吳家耀：…，我跟你們說過，我在苗栗花了3400，這裡 才記1600，…你今天說我公司花3400，你給我記3400，公 司沒有利潤我都還能接，對不對，最簡單就是這樣嘛！… 林淇祥：…，問題是你剛才是問我過完年要怎麼做？我現 在在回答。」、「吳家耀：這個問題就是他說的嘛，停工 啊，我沒有錢，停工啊。」； ⑤「吳家耀：今天我也不想叫你們來，…，你總不能說叫耀 順公司一天到晚那麼多問題，一天到晚給你們錢，一天到 晚做沒那麼…計價沒那麼多，支持你們那麼多錢，…。」 、「林淇祥：這個部分我向你道歉，因為可能處理得不好 ，阿昇對帳這個部分，我可能也沒和他交代清楚，這當中 我沒有掌控好，…過完年工作動工時這些工作，我就跟你 說再給我們一次機會…。」、「吳家耀：..你今天進度出 來，計價的資料像這樣都做出來給我看，計價列出來，現 再給我看得是6、7、8、9，你們說的，林主任，9、10、1 1、12是誰的問題？」、「林淇祥：11，像12月，10月拖 到一半我就解釋給他聽了。」、「吳家耀：你說的那些都 不是理由，...你讓我公司的感覺就是你7、8、9，好，.. ..我也相信林主任的問題，問題是10、11、12你也是這樣 嘛!也是這樣嘛!」、「林淇祥：10...我現在就是要跟你 說...」、「吳家耀：那是你們之前已經簽給我了，那是 我同意的，我現在是說在公司的角度，在判斷角色來看的 時候是不對的嘛!」、「林淇祥：對。」、「吳家耀：所 有林林總總，做3400，公司付3400，計價只計1600，怎麼 也交代不過去。」、「林淇祥：錯就錯在10月而已，11月 跟12月…」、「吳家耀：這些都既成事實的時候，我要的 資料你快點給我，這樣就好了。」、「林淇祥：但是我跟 你說，10…。」、「吳家耀：要不是我叫人家去清，讓我 安心，我每天看到你絕對就罵人這樣而已。」、「林淇祥 ：數量跟那個都不會有問題，但是我跟你說，你說10、11 、12。10、11、12只有10有錯而已，11、12根本還沒，時 間點沒over過的時候，你一直講它錯。像12月哪有錯？12 月都沒有錯阿！」、「吳家耀：...你如果今年度都計完 價，查驗官都驗完了，我就比較好過年了。不是丟在那裡 ，不是在那邊寫一寫我再給你做3400，你付3400，我做 3400，不是這樣啦!....你今天如果做5000萬，如果5000 萬都沒計價，你會被罵得更慘。....公司付錢，計價計不 出來，一坐下來就跟我要告狀，到底是誰的問題？」； ⑥「林淇祥：這就是差在哪裡？這就是差在苗栗，因為苗栗 請來就是3400就OK了嘛！剩下的就是宜蘭跟花蓮的事。」 、「吳家耀：對啦！你們現在聽不懂我的意思，你應該很 清楚啊！那天我在工務所就說過，如果有我絕對付嘛！」 ； ⑦「吳家耀：你這也不是3400啊，你這是3500多耶！」、「 林淇祥：是3500多還是3400？吳家耀：3500多啊！」、「 陳佑昇：3500，我跟他對的都沒錯，他差在那個10%。」 、「吳家耀：你這3500多不含10%嘛？」、「陳佑昇：沒 有啊！」、「吳家耀：對啊！公司付3400，你也over150 多萬啊，哪裡來的190幾？」； ⑧「吳家耀：這是你抓的嘛，現在預支就是這些3560嘛？」 、「陳佑昇：對。」、「陳佑昇：總共差160幾，因為這 個…沒有包括這個，這個我都思萱對過了，那些資料她也 寄到這邊。」；「吳家耀：苗栗整個打平。」、「陳佑昇 ：對啊，苗栗而已，…。」（見本院卷第124至128頁背面 ）。 ⑨綜上所述，可知吳家耀認為陳佑昇、林淇祥向被告所提出 之計價有短缺、計價金額有問題，吳家耀要求陳佑昇及林 淇祥對帳，經現場討論對帳後，被告當時已給付瑋力公司 3400（應係3400萬元），而瑋力公司實際施作所花費之金 額亦為3400萬元，因此，系爭工程屆至目前為止之營收與 支出係打平狀態，換言之，上開三人之對話僅能證明被告 與瑋力公司間之帳目進行對帳，且若有實際施作計價，被 告願意支出費用予瑋力公司，無涉原告，因此無法證明被 告於102年11月間有向原告承諾直接支付款項予原告。 ⒋再細觀上開錄音譯文後段係吳家耀、陳佑昇、林淇祥、林飛 四人間之對話略以： ①「林飛：那我這邊怎麼辦？」、「吳家耀：現在公司的立 場已經清楚。」、「林飛：沒有吧，這個也不關我的事啊 ！我是實做實領，現在領不到錢，而且快過年了，…那你 們總要想個辦法啊！…。」； ②「吳家耀：…你講你的，那我跟阿昇是分開的，你分…你 來請我的、他來請我的，那變成我笨蛋一個囉？」、「林 飛：講到拿錢的時候大家講話都各說各的，我這個沒有多 拿啊，我只是我做多少該拿多少。」、「吳家耀：今天話 回來嘛！…！不管3400、3500啦！再如你300，3700，那 我付3000…我實際上只做3400，我要付到3700哦，你的意 思是不是這樣子？」、「林淇祥：沒有啦，他現在要請的 是11月的嘛，對不對？他現在要拿的是11月的嘛。」、「 林飛：11、12啦。」、「林淇祥：11、12的錢嘛，對不對 ？…？…這個錢再付下去就超過3400、3500、3600、3700 了，在3400以外嗎？」、「吳家耀：以外啊。」、「林淇 祥：是不是。」、「吳家耀：是啊。」； ③「林飛：...你們也要給我一個答覆嘛!說這些錢怎麼辦嘛 ？怎麼付嘛？」、「「吳家耀：很簡單，現在公司的立場 喔，你過完年算清楚、對好，不要你來找這些帳目，讓我 問你說是不是對好了，你要來，你直接跟他們對，小楊跟 思萱你們對好，有問題嗎？何時？」、「陳佑昇：隨時都 可以。」； ④「林飛：我現在意思是說，現在不管你們怎麼對嘛，是你 們的事情嘛，我要請的工程款我沒問題我就要請款了。」 、「吳家耀：對出來沒問題馬上付，有問題就再等啊，我 現在給你答覆是這樣子。」、「林飛：這個那你就是在推 託而已啊，…我的東西有做那麼多出來，那你又說我有問 題，有問題是你跟阿昇這邊有問題，對不對？我這邊沒問 題你們也把我拖下水，我這個小包撐不住啦！」、「吳家 耀：阿昇，明天你那邊那些可以給他嗎？」....「吳家耀 ：你那裡多少？」、「陳佑昇：這裡差不多45，45。辦公 室的和廠商的，拿水泥的鐵板的一直沒給人家。」； ⑤「林飛：我這邊可不可以拜託你先幫我處理，不然就是說 看你這邊，還是說先開票，我直的沒辦法，我拿去做票貼 ，直的，我是賺這個薪水跟那些。」、「吳家耀：現在我 的老闆說不能支付給你們公司，你叫我怎麼開票，這不是 害死我嗎？」、「林飛：才請你幫忙這樣子，因為我們是 真的…」、「吳家耀：他沒辦法先開那個票給你，再久一 點，對不對，開成3張，開久一點嘛！」、「林淇祥：開 13張？」、「吳家耀：3張啦。」、「林飛：我們是真的 有做這麼多東西出來，不是說我們隨便...我隨便講，... .我們沒有做這麼多東西跟他們請這樣。」、「吳家耀： 你的意思，你是講他嘛，你意思是講他嘛，他笨嘛!」... .「林淇祥：...這件事情我這樣說你別生氣，大家說一個 正確一點的，他說怕你拿超過，那是我們兩個的事，真的 ，今天我們做1000萬，要我給你1200萬，比如這樣說。」 ； ⑥「林飛：問題是實際上我有做那麼多東西嘛！大家都在這 裡啊，我有沒有做那麼多東西？有沒有做東西出來？難道 我沒有做這些東西出來跟你請款我就不對嘛！」、「吳家 耀：好嘛！我現在就跟你講了嘛！它現在時效性也超過了 嘛！等7號他自對OK，馬上票開給你嘛！好不好？多多少 全部開給你！1個月以內的票給你。」、「林飛：你說7號 對好？」、「吳家耀：對啊！阿昇他現在不是答應7號來 嗎？7號他不來那我也沒辦法，這本來在禮拜天就要弄好. ...」...「林飛：...拜託你這邊可不可以...先開一點給 我，讓我去Run（票貼）一下..」、「吳家耀：沒辦法， 真得沒辦法開。講一個開下去就是我要付了，開，帳沒對 清楚我怎麼開？」 ⑦「吳家耀：今天28號，明天最後一天就過年。」....「吳 家耀：明天先拿50萬給你。」、「林飛：這裡。」、「吳 家耀：帳一定要他對我，又不是你對我。」、「林淇祥： 帳要入他的…」（見本院卷第129頁至133頁）。 ⑧綜上所陳，可知原告法定代理人林飛因年關即近，就其工 程款部分請求吳家耀、林淇祥、陳佑昇等三人處理，並拜 託吳家耀通融於年前先開票讓林飛可先貼現週轉，惟遭吳 家耀拒絕，依據先前核對系爭工程施作金額為3400萬元， 且屆至目前為止完全打平，而吳家耀認為林飛所請求乃系 爭工程施作金額3400萬元以外之金額，有所疑義。且吳家 耀亦向林飛明確表示被告與瑋力公司是分開的，並自嘲倘 若林飛（代表原告）與陳佑昇（代表瑋力公司）均向被告 請款，那其自己豈不變成笨蛋等語，可見兩造間未有承擔 債務之意思表示合致。再者，吳家耀向林飛表示無法開票 ，亦表示應由林淇祥或陳佑昇開票，即由林淇祥或陳佑昇 先開票，開成3張較久之票予林飛，可見吳家耀認為林飛 （代表原告）不應向其（代表被告）請款，如要請款亦係 由瑋力公司開票支付予原告。至於吳家耀固因林飛再三央 求，同意過完年如與瑋力公司對帳正確願意馬上開票付款 ，並承諾先拿50萬元給林飛度過年關一情，惟吳家耀最後 仍強調「帳一定要他對我，又不是你對我」等語，林淇祥 亦附稱「帳要入他的…」等語，可見吳家耀認為支付予林 飛之金錢均應記入瑋力公司的帳內，即由被告給付瑋力公 司入帳後，再由瑋力公司付款給原告，此亦與被告於該次 協談翌日即103年1月29日匯款86萬元至瑋力公司帳戶一情 相符，此有該次匯款明細在卷可稽（見本院卷第145頁） 。準此，由前開譯文內容更可證明，於該次協談中，被告 與瑋力公司就系爭工程施工數量、金額等帳目資料均需核 對確認，瑋力公司及原告分別可請領之工程款亦待過年後 核對後始可確認，且吳家耀認為被告並無給付於原告工程 款之義務，雖同意先行支付50萬元，亦係由被告匯入瑋力 公司帳戶，可見被告僅係協助瑋力公司付款予原告，自難 逕以認定被告有承諾承擔瑋力公司對原告之債務一情，原 告前開主張，均與客觀事證不符，顯非可採。 ⒌至原告主張原告於103年5月間收到被告開立予龍峸公司、面 額50萬元之遠期支票，由龍峸公司交付予原告，係作為被告 應給付原告工程款之一部清償，可證兩造間成立併存之債務 承擔契約云云，為被告否認在案。經查，瑋力公司係於103 年3月5日不再繼續進場施作，並由被告終止其與瑋力公司間 之工程契約，爾後再由龍峸公司接手進場施作，為兩造所不 爭執之事實（見本院卷第102頁），可認被告與瑋力公司間 於103年3月5日前仍存有承攬關係，被告自得依承攬關係要 求瑋力公司進場施工，並對瑋力公司負有工程款給付義務， 豈會另承諾承擔瑋力公司對原告之債務，是原告前開主張已 與常理相悖。又票據流通性甚高，票據交付之原因甚多，且 參龍峸公司既於103年3月5日後接手瑋力公司之分包工程進 場施作，自會與原先現場施作之其他承包商包括原告有往來 ，亦不排除以票據往來，故被告辯稱龍峸公司之所以交付支 票予原告乃係龍峸公司曾找原告進場施作等語，亦與常情相 符，從而，自難僅以原告收受龍峸公司交付之支票一紙逕認 被告有承諾承擔瑋力公司對原告之債務，原告前開主張，均 難採信。 ㈡、原告依據民法第490條、第505條規定，以及兩造間併存之債 務承擔契約向被告主張給付2,497,400元，有無理由？原告 實際施作之數量及工程款為何？ 經查，被告承包苗栗縣政府之系爭工程，並將有關系爭工程 之工資、工程車、機具等項目（不含材料）分包予下包廠商 瑋力公司，瑋力公司再將其中「前後巷聯通管、用戶接管、 水溝新設（修復）工程」分包予原告，由瑋力公司人員陳祐 昇會同原告統計實際施作數量及工程款，再向瑋力公司請款 ，為兩造所不爭執，是原告非被告之直接下包廠商，原告請 款對象為瑋力公司。且原告主張兩造曾口頭協議被告得直接 向原告請領102年11月、12月之工程款，及被告同意承擔瑋 力公司與原告間之債務云云，均非可採，業如前述，且原告 復未提出其他事證以實其說，自難認兩造間有成立承攬契約 ，準此，原告依民法第490條、第505條規定，以及兩造間併 存之債務承擔契約向被告主張給付2,497,400元，自屬無據 。 六、綜上所述，原告依民法第490條、第515條之規定及兩造間併 存之債務承擔契約，請求被告給付原告2,497,400元及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為 假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，原告雖有聲請欲傳喚陳佑昇出庭作證， 待證事實為證明103年1月28日會議內容及102年11、12月工 程確認單暨明細上「工地主任廖元享」印文之真正等情（見 本院卷第4頁、第136頁反面），然查，103年1月28日會議內 容已有錄音光碟及譯文在卷可茲查證明當日協商之過程、內 容，自無傳喚上開證人之必要；又上開確認單有關「工地主 任」之印文顯然有誤而非真正，承如前述，而原告稱此印文 係廖元亨委託他人蓋印後再交付陳佑昇云云，是依原告主張 陳佑昇亦未聞親見刻章、用印之過程，自無傳喚上開證人之 必要。又兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本 院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明 。 八、據上論結，原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條，判決如 主文。 中 華 民 國 105 年 3 月 4 日 民事第二庭 法 官 羅惠雯 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 3 月 8 日 書記官 王嘉蓉