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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　104年度訴字第181號 原　　　告 即反訴被告　氶鋒建材股份有限公司 法定代理人　林治協 訴訟代理人　謝宗穎律師 複代理人　　陳彥嘉律師 被　　　告 即反訴原告　鴻基工程股份有限公司 法定代理人　林聰賢 訴訟代理人　陳思宏律師 　　　　　　陳恒寬律師 複代理人　　歐陽佳怡律師 上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國105 年5 月6 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣伍拾叁萬肆仟壹佰玖拾肆元，及自民國一 百零三年八月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔二十分之九，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣壹拾捌萬元供擔保後，得假執行； 但被告如以新臺幣伍拾叁萬肆仟壹佰玖拾肆元為原告預供擔保後 ，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 甲、程序方面： 一、按民事訴訟法第196 條第2 項前段係規定，當事人意圖延滯 訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙 訴訟之終結者，法院得駁回之。是當事人雖逾時始行提出攻 擊或防禦方法，倘無礙訴訟之終結，法院自不得予以駁回。 查被告於民國104 年8 月1 日提出民事爭點整理暨反訴狀， 敘明提起反訴請求原告即反訴被告應給付逾期違約金、代清 理費用、及損害賠償等合計1,027,655 元，並為抵銷之抗辯 。而本院於104 年8 月21日、104 年10月12日、104 年12月 21日、105 年1 月22日、105 年4 月1 日仍行言詞辯論程序 ，迄105 年5 月6 日始言詞辯論終結，且上開各次言詞辯論 程序，仍有就原告請求本件工程款所提證據為調查辯論，依 其情形，尚難認被告所提前揭防禦方法有礙訴訟之終結，原 告主張被告提出上開抵銷抗辯，其逾時提出防禦方法，有礙 訴訟終結云云，尚不足取。 二、又按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原 告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的， 如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連 者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不 得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之 。，民事訴訟法第259 條、第260 條分別定有明文。此所稱 之「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法 律關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所 主張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判 資料有其共通性或牽連性者而言。換言之，為本訴標的之法 律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與為反訴標的之 法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關 係發生，或為本訴標的之法律關係發生之原因，與為反訴標 的之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者 間有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440 號、98年度台 抗字第1005號裁定意旨參照）。查反訴原告係就同一工程所 生代墊清理費用、違約金及損害賠償等請求提起反訴，自與 本訴之標的及其防禦方法相牽連，兩者在法律上與事實上關 係密切，審判資料有其共通性及牽連性。至原告雖抗辯被告 提起反訴，並不具備與本訴之牽連性，且被告逾時始為抵銷 抗辯依法不得提出，自不得提出以抵銷抗辯為基礎之反訴請 求，又被告遲至本訴第5 次庭期始提出反訴，顯屬意圖延滯 訴訟，依法應駁回反訴等語。惟查，被告所提反訴，尚難認 有礙訴訟終結，已如前述，且所提反訴與本訴具牽連性，亦 經說明如前，是原告前開抗辯，自不足採。是以反訴原告提 起本件反訴，核與前揭法條規定相符，應予准許。 三、復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張 或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 255 條第1 項第3 款定有明文。經查，原告原起訴聲明為： 「被告應給付原告1,211,422 元，及自支付命令送送達日起 至清償日止，按年息5 ％計算之利息。」，嗣於104 年2 月 3 日具狀擴張利息部分請求自103 年8 月12日起算，揆諸前 開規定，尚無不合，自應准許。另查，反訴原告原起訴聲明 為：「反訴被告應給付反訴原告1,027,655 元，及自103 年 7 月31日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。」，嗣於 104 年9 月21日具狀減縮請求金額為1,025,155 元，復於10 4 年12月4 日具狀減縮請求金額為1,024,905 元，再於105 年5 月6 日當庭減縮利息部分請求自反訴起訴狀繕本送達翌 日起算，揆諸前揭規定，亦無不合，自應准許。 乙、實體方面： 壹、本訴部分： 一、原告主張： ㈠被告因承攬新北市政府民政局「新北市軍人忠靈祠第二納骨 塔興建工程」（下稱系爭工程），被告將其中之「屋頂木棧 板（道）& 玻璃纖維木欄杆、擋土牆表面木格柵工程」再轉 包原告施作，兩造並簽訂工程合約書（下稱系爭合約）。是 兩造成立承攬契約之法律關係，施工內容由原告提供材料及 完成工作。而原告施作內容已完成，系爭工程亦已完成初驗 、複驗，自可認原告已完成施工、完成驗收程序。原告依經 被告簽回確認之報價單，製作請款單及統一發票向被告請款 ，總金額為2,587,059 元，惟被告僅給付1,375,637 元，尚 有1,211,422 元未給付（2,587,059 －1,375,637 ＝1,211, 422 ）。嗣被告更無故發函開立營業人銷貨退回進貨退出或 折讓證明單予原告，表示對後三期款予以折讓，不為給付。 ㈡兩造自始即合意，或已有嗣後合意，均以「優美木」施作工 程： 1.由原告僅有優美木產品，可知被告亦認知原告將以優美木進 行施工： ⑴原告僅有優美木產品，此為業界所週知，是被告找原告合作 ，即知悉係以優美木進行施工。 ⑵依社團法人新北市土木技師公會「新北市軍人忠靈祠第二納 骨塔興建工程戶外景觀欄杆由玻璃纖維木欄杆改為高密度聚 乙烯加木纖維欄杆之材質、功能、效益及價格與工程契約之 差異性」鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告書）第4 頁第11-1 2 行記載：「…材料廠商承鋒建材有限公司因該公司並無生 產玻璃纖維塑膠木…破壞工程品質並不符合圖說」（併參系 爭鑑定報告書附件第3-1 頁），則原告僅有優美木產品乙節 ，亦係被告遭檢舉之理由，更堪信為真實。 ⑶原告經被告指示施作之優美木，稱為塑木複合材料（Wood Plastic Compositions），係以木粉、竹屑等有機纖維作為 主要原料，再混以塑料後製作成型，此有原證10「木塑復合 材料」一書及原證13同業之介紹可參。是優美木，即為木纖 維材質。 ⑷另補充者，原告宣稱被告遭檢舉，惟： 全民監督公共工程網路通報系統（參系爭鑑定報告書附件第 3-1 頁），民眾通報資料欄內即載明「具體內容：…材料廠 商氶鋒建材有限公司因該公司並無生產玻璃纖維塑膠木，並 出具假測試報告…無視於公共工程品質優先而偽造文書，枉 顧民眾安全，視法令於無物…」，再由民眾通報資料歷次處 理情形欄，可知具體內容係經相關承辦公務員先行與通報人 聯繫確認，則遭檢舉之對象與事實，實乃原告及原告所出具 之報告，而非被告，特此澄清。 2.被告未曾提出「玻璃纖維木」需求而言： 依業界交易流程，必然是買方先提出需求，賣方再依買方需 求提供報價單以供買方確認後，成立契約關係。本件原告均 以優美木進行報價，未曾以玻璃纖維木報價，可證被告未曾 提出玻璃纖維木之需求，堪認兩造業已合意變更系爭合約第 7 、8項次，均以優美木施作。 3.由原告向被告報價之報價單且經簽回者，均為優美木觀之， 被告亦認知確以優美木施工： ⑴原告於101 年10月23日向被告以優美木為之報價單2 紙（下 稱報價單⑴⑵），傳真予被告進行報價，經被告法定代理人 林聰賢於101 年12月10日簽名同意，嗣經原告公司業務人員 取回。 ⑵又102 年2 月18日之報價單（下稱報價單⑶），被告於102 年2 月20日回傳，亦載明以「優美木」進行報價；102 年5 月7 日之報價單（下稱報價單⑷），被告於同日回傳，則載 明僅以優美木才須使用之「塑木帽蓋」進行報價。 ⑶被告雖否認上開報價單之形式真正，及其上所註記之金額為 真正云云，惟上開報價單所示總金額，與原告開立予被告之 5 紙發票總金額，均為新臺幣（下同）2,587,059 元，再輔 以被告亦接受上開5 紙發票，可證報價單⑴⑵⑶⑷所載金額 正確。 ⑷報價單⑶因被告就單價及合計欄位劃X ，經原告人員與被告 確認何以劃X ？被告表示因為不欲就項次7 之「鍍鋅基座」 付款。因此，原告工作人員為計算請款金額之故，而以鉛筆 在旁計算，扣除項次7 後之總價為752,531 元，與原報價相 符。又被告雖將報價單⑶之單價部分劃X ，然由報價單⑴⑵ 亦可推知報價單⑶之總額，例如優美木規格為14×14者，每 隻單價為1,773元，此在報價單⑵⑶皆然。 ⑸報價單⑷則係原告向被告報價三種不同帽蓋，經被告選用項 次1 部分，故原告工作人員方在報價單⑷上將項次2 、3 予 以劃X。 ⑹被告雖就報價單之真正為抗辯，惟由：報價單⑴⑵⑶⑷總額 累計即為原告向被告請款之發票，而被告接受發票後，向鑑 定機關進行陳報其應向原告付款之總額，自不得再否認其接 受發票上之品名、應付金額之事實，是被告應負給付責任。 4.由原告亦有應被告要求寄送以優美木施工之圖說觀之： 原告於101 年12月26日始陸續進場開始施作，而於施工前， 兩造必先就施工圖說完成確認，始可能進行施工。經查： ⑴101 年12月21日，原告以原證4 之EMAIL 提出以優美木為施 工內容之修改後「優美木屋頂木平台施工圖」予被告，故原 告於101 年12月26日入場依上開施工圖說進行施工。 ⑵102 年2 月8 日，原告再以原證5 之EMAIL 提出以優美木為 施工內容之修改後「優美木欄杆施工圖」予被告 ⑶102 年2 月8 日，原告再以原證6 之EMAIL 提出以優美木為 施工內容之修改後「優美木欄杆施工圖」予被告。嗣再應被 告「賀主任」要求，再次提供圖說予被告。 ⑷以上，均可證兩造確係合意以優美木進行施工，且因有變更 施工，故係在被告要求下，原告另行提供施工圖說。 5.由原告開立品名為優美木之發票予被告，而被告收受後未異 議而為部分付款觀之，被告亦認知確以優美木施工： 原告均以優美木為品名，開立發票向被告請款，被告已為部 分付款，可證被告拒付貨款之爭議，與以優美木施工與否無 關 6.由被告將品名為優美木之發票均無異議而提交予鑑定機關， 作為減價標準觀之，被告亦認知確以優美木施工： 被告因遭同業競爭對手檢舉，鑑定機關命被告陳報相關資料 時，被告逕將原告開立予被告、品名均為優美木之發票向鑑 定機關陳報。由此堪認：被告對於原告開立品名為優美木之 發票非旦無異議，且於受鑑定機關檢驗之際，仍予提出，可 見兩造確有變更施工內容、施工工法。 7.原告向被告提出原證7 之出廠證明亦註明：以優美木出貨， 被告收受後亦無異議 。 8.由以「玻璃纖維木」、「優美木」施工、「外觀工法不同」 ，且通過初驗、複驗，可知被告亦明知是以優美木施工： 系爭工程於政府公共工程，依法須辦理初驗、複驗，檢驗時 除須兩造到場外，尚有業主即新北市政府民政局，以及設計 監造單位之專業建築師等四方共同進行驗收，若有缺失，當 即可提出改正。經查： ⑴以玻璃纖維木或優美木之施工工法，在外觀上有以下不同， 故辦理驗收時，若有以優美木冒充玻璃纖維木之情形，建築 師不可能不察： ①優美木立柱部分（為空心），須加帽蓋： 因玻璃纖維木為實心材，故以玻璃纖維木施工，毋須再加 帽蓋；因優美木為空心，故須另外就帽蓋予以施工。 ②優美木立柱部分（為空心），故工法與原規劃設計之玻璃 纖維木不同。優美木方須加強立柱套管基座： 依原證5 之EMAIL 附件圖說所示，優美木立柱部分（為空 心）必須另施工基座；至於「玻璃纖維木」則否。故工法 與原規劃設計之「玻璃纖維木」不同。 ⑵系爭工程於102 年3 月8 日完工，初驗時間為102 年4 月24 日，複驗時間則為102 年5 月16日。 ⑶承前所述，本件有以優美木冒充玻璃纖維木之情形，因在外 觀上一望即知，建築師不可能不察。 ⑷再參初驗前之102 年4 月16日，被告僅向原告指出系爭工程 僅須補正「未安裝頂蓋」部分，由此可證： ①業主及建築師初驗，未因以優美木施工而未通過驗收，可 證當時均合意以優美木施工。 ②由被告以「未安裝頂蓋」為由，要求原告安裝，可證：被 告在已認知是以優美木進行施工的前提下，要求就優美木 安裝頂蓋。蓋玻璃纖維木不必安裝頂篕。故被告特別為此 要求，自可推論施工、驗收時，兩造均明知以優美木施作 。 9.由101 年12月19日被告與新北市政府民政局、建築師事務所 共同會議同意「玻璃纖維材質變更為木纖維材質」觀之，亦 已有變更施工： 查以優美木取代玻璃纖維木施工，係在101 年12月19日會議 紀錄（參系爭鑑定報告書附件第5-16頁），已作成同意之決 議，足認被告完全同意；且再經朱有為建築事務所以101 年 12月20日樹建字第000000000 號函要求：「說明2.玻璃纖維 材質變更為木纖維材質部分，請承包廠商（即被告）按樣品 先行施工…」（參系爭鑑定報告書附件第5-20頁）。 10.經鑑定機關確認：原告係在經設計監造單位同意下，公開 進行以優美木施工，足認被告亦然知悉： 依系爭鑑定報告書鑑定結論與建議所示：「…合約（原告按 ：此指被告與業主合約）之變更設計程序上確有瑕疵，惟查 係在設計監造單位同意以品質不低於原設計原則下公開進行 ，並非規避監造之偷工減料行為…」，可知： ⑴使用優美木施工，是在設計監造單位同意下進行。而此所指 之設計監造單位係被告之設計監造單位（似為「朱有為建築 事務所」），被告設計監造單位既已同意以優美木施工，則 當然係被告說服之。由此可推論：原告使用優美木施工，係 經被告指示下為之。 ⑵使用優美木施工，是公開進行。 ⑶使用優美木，品質不低於玻璃纖維木，非偷工減料。 ⑷實則，業主、兩造應均已有認知並同意以優美木施工。僅因 工程競爭對手舉報，導致被告遭扣款。被告以此為由，拒向 原告付款。惟基於債之關係相對性，被告遭業主罰款，無法 當然轉嫁要求原告負擔。 ㈢原告施工部分，業已通過被告及監造單位之初驗、複驗，而 系爭鑑定報告書亦未曾表示有未完工之處，是系爭工程已完 成驗收，被告自亦得請求全部款項，扣除1,211,422 元： 1.系爭工程於102 年3 月8 日完工，初驗時間為102 年4 月24 日，複驗時間則為102 年5 月16日，被告、監造單位均已完 成驗收、驗收合格。 2.系爭工程因材質玻璃纖維木變更問題，而遭檢舉，嗣鑑定單 位至現場會勘，亦確認鑑定標的物目前已全部完成（參系爭 鑑定報告書第6 頁、附件第4-22至4-25頁）。 3.被告雖抗辯原告未施工完畢，未依系爭合約付款辦法請款， 惟查： ⑴參照臺灣臺中地方法院102 年度建字第21號判決，在次承攬 之法律關係中，若承攬工程經業主即定作人驗收合格，承攬 人即不得以抗辯次承攬人有未完成施工之情事，否則，顯有 違反誠信原則。 ⑵系爭工程除有被告變更施工材質及圖說未踐行相關行政流程 ，對新北市政府民政局構成違約，遭扣款295,898 元之爭議 外，業經業主驗收合格，故被告自不得再以被告未施工完成 ，未經驗收合格作為抗辯基礎。 ⑶原告所開立之發票，均經被告接受而作為鑑定報告之扣款基 礎，亦可證原告開立發票除品名外，總金額並無錯誤，被告 抗辯否認，自有違誠信。 ⑷原告請款雖未依系爭合約之付款辦法為之，實因原告配合被 告要求進場施工，亦因趕工之故，故雙方均在現場確認進度 而撥款。且參被告已有部分付款，可見兩造就付款之方式， 已合意變更未必需受限於付款辦法之嚴格規範。 ㈣綜上，原告得請求被告給付1,211,422元之本息： 原告依系爭工程得向被告請求之款項為2,587,059 元，因被 告業已給付1,375,637元，故原告尚得請求被告給付1,211,4 22元。另原告前已以律師函催告被告給付，該催告函業於10 3 年8 月11日送達被告，故請求自103 年8 月12日起至清償 日止，按年息5 ％計算之利息。 ㈤被告雖辯稱不負給付義務，惟查： 1.被告辯稱原告未完成材料送審及選樣作業，故不得請求，顯 不可採： ⑴系爭合約補充說明第2 條雖約定：材料送審及選樣作業等義 務，然系爭合約為工程契約，自以施工作為主給付義務，提 供材料送審及選樣作業則為契約所約定附隨義務。 ⑵依主給付義務與附隨義務之關係在於：附隨義務係輔助主給 付義務之履行，主給付義務已然完成，縱有附隨義務未履行 者，亦不能認為違約。 ⑶本件施工標的已完成驗收等情，業如上述，而被告在驗收前 均未要求原告履行，則原告給付義務履行完畢後，附隨義務 亦已然消滅，自不得再以附隨義務為由，抗辯拒絕給付。 2.被告辯稱本件有材質不合，亦不可採： ⑴高密度業者並無一定標準： 原告所施工之內容為被告所訂購之優美木，原告的確係以高 密度聚乙烯材質進行施工，雖鑑定機關化驗結果認成份為「 聚乙烯/ 聚丙烯/ 木纖」，惟所謂「高密度」，業界尚無一 致之標準，尚不得認原告交付者並非高密度聚乙烯材質，當 時原告亦向各單位說明上情。況原告使用之材質，業經鑑定 機關認定：合乎原設計之施工規範（參系爭鑑定報告書第8 、9 頁），另國家標準對於高密度亦無明確規範，可知，高 密度並無一定標準，原告交付者，亦為高密度產品。 ⑵系爭鑑定報告書及朱有為建築事務所101 年12月20日樹建字 第000000000 號函，均同意以優美木施作工程，認定優美木 符合系爭合約材料物性要求，原告以優美木施作已依約履行 工程契約： ①鑑定結果認以優美木施作不影響工程品質，甚至物理性質 均優於原約定材質： 系爭工程經鑑定機關作出鑑定結果，認定縱使實際施工與 新北市政府民政局發包之圖說規範有不符之處，但並不影 響工程品質，甚至物理性質均優於原契約約定材質。系爭 鑑定報告書所載之過程及要點如下： A.實際施工與新北市政府民政局發包之圖說規範有不符之處 。 B.然因使用之材質並不影響工程品質，故僅因被告確實違反 新北市政府民政局發包時之圖說，而產生價格差異，故有 被告應減價驗收之問題。 C.原告施作之優美木在密度、壓縮強度、抗曲強度、抗曲彈 性係數、抗拉強度、抗拉彈力係數，均符合系爭合約材料 物理性質之要求， 甚至更高於要求值。 ②101 年12月19日會議中同意以優美木施作工程，更以朱有 為建築事務所101 年12月20日樹建字第000000000 號函要 求被告先行施作： A.被告、新北市政府民政局、建築師事務所已共同決議以「 高密度聚乙烯＋木纖維」取代玻璃纖維木施工 被告、新北市政府民政局、建築師事務所均參與之101 年 12月19日會議中，作出以「高密度聚乙烯＋木纖維」取代 玻璃纖維木施工之決議（參系爭鑑定報告書附件第5-16頁 ）；且再經朱有為建築事務所以101 年12月20日樹建字第 000000000 號函要求「說明2.玻璃纖維材質變更為木纖維 材質部分，請承包廠商（即被告公司）按樣品先行施工… 。」（參系爭鑑定報告書附件第5-17頁），顯見被告工程 之業主已同意變更施作材質、依樣品先行施工，兩造間自 始約定改以優美木施作自屬合情合理。 B.優美木與「高密度聚乙烯＋木纖維」實為同品質、同物性 之同一產品： a.優美木為WPC ，成份包含木質纖維或植物性纖維及熱塑性 塑膠（PE、PP等），即原告擔保之「高密度聚乙烯（PE） ＋木纖維（WOOD）」。而高密度聚乙烯之高密度涉及乙烯 含量，所謂「高密度」亦無一定標準比例，各廠商配比均 不相同；退步言，契約之圖說規範亦無說明高密度之密度 比例，故優美木符合契約要求標準之事實應回歸物理性質 判斷。 b.鑑定報告結果顯示：原告施工之材質為「聚乙烯（PE）/ 聚丙烯（PP）/ 木纖（WOOD）」而非「高密度聚乙稀＋木 纖維」，係因各家廠商自行調配產品配比、配料均屬常事 ，而純粹「高密度聚乙烯＋木纖維」之物理性質尚未達原 告要求之品質，原告為製造物性更優的產品，故於優美木 之配料添加聚丙烯成分，優美木材質為「聚乙烯/ 聚丙烯 / 木纖」係產品配比及配料不同所產生之結果，優美木與 「高密度聚乙烯＋木纖維」實質上為同一產品。 c.回歸物性判斷，鑑定報告顯示優美木符合各項物性要求， 故優美木與原告擔保之「高密度聚乙烯＋木纖維」及鑑定 結果顯示之「聚乙烯/ 聚丙烯/ 木纖」，實為同品質、同 物性之同一產品，更甚，依鑑定報告顯示其物性更優於原 約定材質之標準，故原告未虛偽出具保證書，亦無涉犯偽 造文書及詐欺等罪行，被告恣意指控已有誹謗原告之嫌， 實不可採。 d.再退步言之，被告遭業主減價驗收之原因為未依約變更材 料之行政上瑕疵，契約原約定之材料為玻璃纖維木，並非 「高密度聚乙烯＋木纖維」，且遭減價之金額亦係按玻璃 纖維木與變更後材料間之價差計算，無論是被告遭減價之 原因，抑或是被告遭減價之金額計算，均與優美木所含成 分是否為高密度聚乙烯或低密度聚乙烯全然無關，故優美 木縱使未含高密度聚乙烯（假設語氣），亦非被告遭減價 驗收之原因，被告頻頻爭執優美木成分並非高密度聚乙烯 之與本案爭點無關之點，顯然意在混淆事實爭點，並延怠 訴訟進行。 ⑶系爭鑑定報告書證明優美木符合系爭合約之物性要求，且因 系爭工程無需承受極端重力，優美木係經業主及鑑定機關認 可為同物性、可代用之材料： ①依系爭工程之功能，並無需承受極端重力，故不會有極限 使用情形，鑑定報告結果既證明原告施作材料優美木之物 性均符合要求，原告施作之工程便已符合系爭合約要求： 系爭鑑定報告書結論及建議載明：「…位於滯洪池上方之 欄杆無需承受土壓力，平時亦非受力桿件，可謂美觀、裝 飾功能遠大於結構安全之非受力型結構…」（參系爭鑑定 報告書第9 頁），可知系爭工程並無需承受極端重力，故 不會有如被告辯稱之極限使用情形，既鑑定報告結果證明 原告施作材質物性均符合要求，原告施作材質便符合系爭 合約要求。 ②鑑定報告已作出結論，原告施作之優美木係於符合性能及 安全可以取代的前提下，僅有價格上差異，故回歸物理性 質判斷，原告施工材料亦係符合要求之「同等品」： 系爭鑑定報告書結論及建議載明：「…係在設計監造單位 同意以品質不低於原設計原則下公開進行，並非規避監造 之偷工減料行為…判定本案並無偷工減料之不法情事，僅 屬價值工程（以性能、安全可以取代之原則）評估上之價 差問題…」，可知原告施作工程並未低於原設計品質，且 亦符合性能及安全可以取代的前提，而僅有價格上差異， 縱回歸物理性質判斷，原告施工材料亦係符合要求之「同 等品」。故被告頻繁爭執原告施作材料不符規定顯屬無理 。 3.退萬步言，縱認有材質不合情形，然就「欄杆」部分，已依 101 年12月19日會議紀錄變更為木纖維，而未約定為高密度 聚乙烯（HDPE），且依上述，亦已符合物性之要求；而就「 木棧道」施工部分，原告亦未因此遭減價、受有任何損失， 故逕拒絕給付，無任何依據。 4.被告請求減少價金，於法無據： 原告並無違約情事，已如上述。被告以違約為由，請求減少 價金，自屬無據。況被告係援引關於買賣法之條文作為依據 ，本件施工自非買賣關係，是被告主張減少價金，於法無據 。 5.原告報價單與原告開立發票總金額相符，且被告受收發票後 無異議而持以報稅，嗣更將原告開立發票作為鑑定減價之資 料，足認被告亦認應給付原告如發票所示之金額無誤，被告 辯稱應採「實作實算」，自不可採： ⑴原告依系爭工程得向被告請求之款項為2,587,059 元，係依 報價單上所載之金額，而開立發票，經被告收受後無異議， 持以報稅，並將發票提交鑑定機關作為基礎鑑定資料，且被 告已為部分付款，因被告業已給付1,375,637 元，故原告尚 得請求被告給付1,211,422 元之本息。 ⑵被告雖辯稱已提出折讓證明單，依實作實算計價，原告實作 金額僅2,007,616 元（加計稅額後為2,107,997 元）。惟： 該折讓證明單係至訴訟前之103 年5 月底方由被告提出，其 目的在於推諉約定工程價款之支付，若非如此，被告應於之 前付款時均主張折讓，而非均按報價單所載之價款付款，更 不會直至本案訴訟前方提出此折讓證明單，主張拒絕給付部 分工程款，顯見被告係臨訟方虛偽製作折讓證明單，藉以推 諉支付約定工程價款。 ⑶報價單所示，被告接受之報價，係材料與進行工程的工資分 別報列，被告所述並無依據。 6.退萬步言之，系爭合約要求以玻璃纖維木施作者，僅限工程 明細表第7 、8 項次，故被告主張原告違約，亦僅以此為限 ： ⑴依系爭工程合約之約定，原施作內容僅部分約定須以玻璃纖 維木施作（即木棧道中立柱部分須以玻璃纖維木施作爾）。 是被告抗辯有原告擅自變更施工之情形，原告否認之，縱有 ，亦僅以上開第7、8項次之內容為限。 ⑵上開第7 、8 項次，總計不過149,942 元（88,686＋61,256 ＝149,942）， 被告竟據以拒付1,211,422 元，顯非事理之 平。 ⑶而就上開第7 、8 項次亦早已合意變更為優美木，此由第7 、8項次約定以玻璃纖維木施工（即玻璃纖維木14×14cm、 玻璃纖維木8.8 ×19.8cm），但就上開項次，被告自始即向 原告訂購同尺寸之優美木，而未曾訂購玻璃纖維木，可參報 價單⑵⑶均記載「優美木14×14」、「優美木8.8 ×19.8」 ，可證被告自始即向原告訂購同尺寸之優美木，以優美木進 行施工。 ㈥被告對原告並未約定驗收條款，自無所謂原告完工未經被告 驗收、被告可抗辯拒絕給付之問題： 1.依系爭合約第8 條，所謂工程驗收，係原告應配合被告與新 北市政府民政局進行驗收，故係由原告、被告、新北市政府 民政局一同驗收，並無被告單獨對原告進行驗收之問題。 2.復因屬三方共同辦理驗收，如原告驗收不合格，則被告亦對 新北市政府民政局亦屬驗收不合格，然新北市政府民政局並 未對被告有此主張，可推知原告施作無問題而驗收合格。 3.退萬步言，縱原告尚未完成驗收，惟依系爭合約第5 條第4 項約定，被告亦僅能保留10％ 款項，然被告未付款項顯然 遠大於10％，可證被告亦非因驗收問題而未付款。 ㈦茲就證人張祥麒之證述，陳述意見如下： 1.就被告所提之被證19第1 頁背面（見本院卷一第241 頁背面 ，即證人張祥麒所述之並無P2部分），因無任何出圖單位之 圖框，故證人無法確認，而原告亦否認形式真正。 2.證人張祥麒已明確證述：製作伊有簽名之被證19相關文件（ 即本院卷一第241、242 頁），是原告配合被告作工程驗收 ，由此可知，就系爭工程，原告已然有進行驗收程序，102 年3 月4 日係依被告特別要求進行工程數量之點驗。 3.證人張祥麒亦明確證稱：原告施工後得請求之金額，應依雙 方報價單所載，蓋工程主任係負責工程施作、維持品質，並 不會因被告點驗，而影響原告得向被告請求之金額。是被告 雖主張，依被證19所點驗之數量計算應給付數額，並不可採 。 4.證人張祥麒亦明確證稱：損耗應屬被告依系爭合約應吸收之 成本如下： ⑴契約雖非證人所議訂，但執行過程中了解契約之內容。 ⑵就伊所知：報價是依欄杆數量計算，故原告依被告簽回之報 價單據以請求，應認有理由，此由報價單上，以「支」作為 計算報價單位即明。 ⑶實際施工必然會有材料之損耗，且損耗也均留在工地，而是 被告要求原告清理後，原告方進行「清理」，損耗應屬被告 依系爭合約應吸收之成本。 ⑷由此亦可推知，被告以原告未清理為由，要求給付清理費， 顯屬無據。 5.原證6 之EMAIL 及附件施工圖，係由時任原告工務主任之證 人張祥麒（即EMAIL 寄件者James ；下方亦有署名：工務主 任張祥麒），應被告所屬「賀主任」要求，提供圖說予被告 公司，可證兩造確約定以優美木進行施工、完成驗收等。此 由證人張祥麒證稱：「我的EMAIL 是寄給鴻基工程股份有限 公司的工務，當時有一位工地主任，依據他們所要求的圖說 必須要送審，所以我們修訂完後就發EMAIL 給他確認。這個 圖說依據被告公司的指示修訂後再寄給他們確認」、「…最 終的驗收的標準就是依被告公司核准的圖說來施工，原證六 就是被告公司核准的圖說…」、「（原告訴訟代理人：實際 施工是否依原證六後附之圖說來施工？又施工時是否被告均 以原證六後附之圖說來施工？）這是當然的，不是原告公司 可以自行決定。」、「（原告訴訟代理人：進行驗收時，是 否也是依照原證六來驗收？）是。」。足認被告一再辯稱， 並未收到原證6 之EMAIL 及附件，並非依該附件施工，純為 卸責之詞。 ㈧併為聲明：被告應給付原告1,211,422 元及自103 年8 月12 日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。並陳明願供擔保 ，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠兩造對於系爭合約中關於屋頂木棧板（道）（下稱系爭木棧 板）之材質已明文約定為「合成木」；玻璃纖維木欄杆（下 稱系爭欄杆）之材質約定為「玻璃纖維木」及「複合塑木」 ，分別依工程明細表第2 項、第5 項，及第7 項至第12項計 價： 1.原告聲稱不知被證5 圖說規範內容包含合成木、玻璃纖維木 、複合塑木及其各材質成份與規範之情形云云，惟查： ⑴被告於101 年9 月間提供系爭合約中關於系爭木棧板、系爭 欄杆、擋土牆表面木格柵工程之設計圖，主要材料包含合成 木（即高密度聚乙烯＋木纖維）、玻璃纖維木（即高密度聚 乙烯＋玻璃纖維）及複合塑木（即聚丙烯＋木纖維），探詢 原告報價。原告並於101 年9 月18日提出相應之報價單（參 系爭鑑定報告書附件第4-19頁）。 ⑵原告於101 年10月23日提出報價單⑴⑵，載明非洲臘木、木 棧板安裝工資及塑合木等材料及工資，並於備註欄內均載明 「本報價單以圖面初估，請款時以實際施作數量請款」，因 此，原告乃依被證5 之設計圖估價，應無疑義。 ⑶故原告聲稱不知系爭工程契約圖說規範內容約定合成木、玻 璃纖維木、複合塑木及其各材質成份與規範之情形，顯不足 採。 2.兩造已明文約定系爭木棧板之材質為「合成木」，且已約定 其成分為「高密度聚乙烯加木纖維」： 經查系爭合約所附設計圖「木棧板詳圖」，多處載明「平台 板，合成木2.3 ×12cm」，並於圖面右下方載明「合成木材 料說明：1.材質：採用高密度聚乙烯（H.D.P.E.）材質及木 纖維，以擠型方式成型之材料」，可知系爭木棧板（即露台 木棧板）應以「合成木」製作。且合成木之成分應為「高密 度聚乙烯＋木纖維」。故兩造對於系爭木棧板之材料成分組 成之約定，至為明瞭。 3.兩造已明文約定系爭欄杆之材質為「玻璃纖維木」及「複合 塑木」，且已明文約定其成分應分別為「高密度聚乙烯＋玻 璃纖維」及「聚丙烯＋木粉」，並明文約定其物理特性及化 學特性： ⑴經查系爭合約所附設計圖與系爭鑑定報告書附件第5-13頁右 上，欄杆詳圖內載明「欄杆柱，玻璃纖維木」、「欄杆面板 ，複合塑木」及「欄杆橫木，複合塑木」，可知系爭合約所 約定之「玻璃纖維木欄杆」，欄杆柱應以「玻璃纖維木」製 作、欄杆面板及橫木等應以「複合塑木」製作。 ⑵承前所述，系爭合約所附設計圖指定： ①欄杆柱之「玻璃纖維木」成分為：「高密度聚乙烯（H.D. P.E.）和玻璃纖維（glass fiber）10 ％經押出成型」（ 參系爭鑑定報告書附件第5-13頁，中間偏左上表格上緣之 材質說明）。 ②欄杆面板及橫木之「複合塑木」成分為：「50％聚丙烯（ P.P.）及木粉（0.2-0.3M/M）50％（Wood Fiber）」（參 系爭鑑定報告書附件第5-13頁，右下表格上緣之材質說明 ）。 ③故兩造對於系爭欄杆之材料成分組成之約定，至為明瞭。 ⑶且查，「玻璃纖維木」之物理特性已明白以表格方式揭示於 系爭合約所附設計圖內，包含材料下壓20％、40％及60％時 之壓縮強度分別為130kgf/ 平方公分以上、230kgf/ 平方公 分以上及350kgf/ 平方公分以上（參系爭鑑定報告書第8 頁 ；附件第5-13頁，中間偏左上之表格）；「複合塑木」之物 理特性亦明白以表格方式揭示於系爭合約所附設計圖內，包 含材料之各種強度（參系爭鑑定報告書附件第5-13頁，右下 之表格）。故兩造對於材料物理特性之約定，顯而易見。 ⑷綜上所述，系爭欄杆乃約定以「玻璃纖維木」及「複合塑木 」製作。至於「玻璃纖維木」及「複合塑木」之成分與物理 特性與化學特性，則均明文記載於系爭合約所附設計圖（參 系爭鑑定報告書附件第5-13頁）內，至為顯然。 4.因兩造簽定系爭合約時，原告未提供相關型錄，也未提供任 何資料證明其材料符合設計規範，因此於補充說明第2 點特 別約定「乙方（即原告，下同）應負責於指定時間內完成材 料送審及選樣作業，並符合圖說規範及CNS 要求，否則應無 條件即時返還已領款項且賠償甲方（即被告，下同）一切損 失。」，此即指原告應依前述設計圖內所記載之材料規格、 成分、物理特性及化學特性等，提出合於規範之試驗報告送 審，因此兩造對於系爭木棧板及系爭欄杆所約定之材料所需 具備之品質與性質，至為清楚，並無混淆或不明之可能。 5.誠如前述，系爭木棧板約定以「合成木」製作，與系爭合約 之工程明細表對照，可知系爭木棧板之計價項目即為第2 項 及第5 項「合成木」部分；系爭欄杆約定以「玻璃纖維木」 及「複合塑木」製作，與系爭合約之工程明細表對照，可知 系爭欄杆之計價項目為第7 至12項之「玻璃纖維木」及「複 合塑木」部分。故原告聲稱不合約定之材料僅工程明細表第 7 項、第8 項，顯屬無稽。 6.綜上所述，系爭合約工程明細表之第2 項及第5 項為系爭木 棧板之計價項目，應以合成木施工，合成木之成分應為高密 度聚乙烯加木纖維；工程明細表之第7 項至第12項為系爭欄 杆之計價項目，應以玻璃纖維木及複合塑木施工，玻璃纖維 木之成分應為高密度聚乙烯加玻璃纖維、複合塑木之成分應 為聚丙烯加木纖維。故系爭木棧板及系爭欄杆主要材料之成 分即為原告101 年9 月18日報價單所載之「聚丙烯塑膠＋木 粉」、「高分子聚乙烯+ 玻璃纖維」及「高密度聚乙烯+ 木 纖維」。 ㈡兩造未曾合意以「優美木」施工，更未合意變更圖說規範所 定之材料規範： 1.原告既主張兩造嗣後「合意變更」施作材料為優美木，又主 張「自始約定以優美木施工」（原告準備（一）狀第2 頁第 4-7 行、準備（三）狀第2 頁第4 行），惟「自始約定」或 「合意變更」為截然不同之事實，原告主張矛盾而反覆不一 ，顯不足採。 2.原告宣稱以原證4 、5 、6 即101 年12月21日、102 年2 月 8 日之電子郵件，宣稱兩造合意變更以優美木施工，惟： ⑴原證4 、5 、6 之形式真正已有疑義，則原告以此等未能證 明曾傳送給被告的文件，說明兩造具有合意，不足採信。 ⑵更何況原證4 、5 上所記載之收件人均無被告及被告公司人 員，縱使原告曾向被告員工賀主任提出原證6 之「施工圖」 （假設語），亦僅是單純通知欄杆之組裝方式，被告所屬員 工無權違反監造單位101 年12月19日及101 年12月20日之指 示，同意變更材質，原告更未曾舉證證明賀主任曾同意變更 材質。另「施工圖」乃是欄杆組裝之說明，與材質變更相關 文件及程序，絲毫無關。 3.原告誆稱自始以「優美木」報價，不知有「複合塑木」、「 玻璃纖維木」、「合成木」材質，及未曾以「合成木」或「 玻璃纖維木」報價之情形云云。惟查：被告向原告探詢產品 時，原告曾於101 年9 月18日提供報價單，顯示原告至少有 提供或販售「聚丙烯塑膠+ 木粉」、「高分子聚乙烯+ 玻璃 纖維」、「高密度聚乙烯+ 木纖維」等三種產品（參鑑定報 告書附件第4-19頁）（註：「高分子聚乙烯」即「高密度聚 乙烯」，乃同義詞）。誠如前所述，前開報價單第1 項「聚 丙烯塑膠+ 木粉」即為兩造所約定之「複合塑木」；第2 項 「高分子聚乙烯+ 玻璃纖維」即為兩造所約定之「玻璃纖維 木」；第3 項「高密度聚乙烯+ 木纖維」即為兩造所約定之 「合成木」。故被告所稱，顯屬不實。 4.原告聲稱被告明知原告僅生產優美木產品，故兩造自始約定 以優美木施工云云。惟查：被告實乃於本件訴訟中，經原告 陳述方知原告僅有生產「優美木」之產品，而無生產其他材 料，故否認原告所陳述之情形。況且系爭合約並無限制原告 採購其他廠牌之合格材料進行施工，故原告所述，不足採信 。 5.原告聲稱兩造自始約定以優美木施工云云，無非以報價單載 有「優美木」字眼為主要之依據，惟查： ⑴兩造締結系爭合約僅有工程契約書、工程明細表、補充說明 、保固切結書、圖說規範及營業人銷售額與稅額申報書。至 於101 年9 月18日報價單及報價單⑴⑵均僅為簽約前之磋商 過程，並非系爭工程之合約文件。兩造簽訂系爭合約之時間 ，乃在報價單磋商之後，如有重複或牴觸之部分，自應以在 後之意思表示，取代先前之意思表示，原告將兩者混淆、相 提並論，顯有混淆事實之嫌，合先敘明。 ⑵承前所述，原告101 年9 月18日報價單，及報價單⑴⑵，均 為原告依被告提供之圖說規範，所為之報價與磋商過程，原 告亦於報價單備註欄載明「5.本報價是以圖面初估…」，然 原告於簽約前，未曾提供「優美木」之型錄，亦未曾提出相 關試驗報告，則所稱「圖面」上既已載明「合成木」、「複 合塑木」及「玻璃纖維木」之規格、成分、品質及物理與化 學特性，且原告於101 年9 月18日報價單更針對「聚丙烯＋ 木纖維」、「高密度聚乙烯+ 玻璃纖維」及「高密度聚乙烯 + 木纖維」等三種材料報價，則原告嗣後所稱之「優美木」 ，自應符合「圖面」所記載之材料約定。 ⑶「優美木」僅為品牌名稱，其材質成分與比例並非肉眼即可 辨別，兩造經前開報價單之磋商後，始簽訂系爭合約，而系 爭合約之「工程明細表」內容，分別載明「合成木」、「複 合塑木」及「玻璃纖維木」，相關材料約定亦載明於所附圖 說規範內，並未變更，更無以不合格之「優美木」取代前開 材料之約定。否則如原告所述，報價單載明「優美木」，即 指兩造已合意以優美木為標的，則嗣後簽訂系爭合約時，豈 會維持「合成木」、「複合塑木」及「玻璃纖維木」之記載 。 ⑷原告報價單既已載明「以圖面初估」，顯係依系爭合約圖說 規範所提出之報價，自認「優美木」符合系爭合約圖說規範 之要求，在未提出相關成分檢驗報告、試驗報告等資料下， 宣稱被告既接受報價單，即是同意以優美木施工，自屬空言 。更何況原告報價後一再保證材質符合系爭合約以及圖說規 範，將於施工前提出合格試驗報告，被告基於締約雙方應有 依誠信原則履約之信賴，且系爭合約對於材料之成分、品質 等均已充分記載明確，自無因原告之報價單僅填寫品牌名稱 「優美木」，而非以玻璃纖維木等圖說規範之材料名稱報價 而刁難原告之理，因此，被告基於信賴原告宣稱「優美木」 之成份即為系爭圖說規範所規定之建材，而接受原告之報價 單，絕非不論優美木之成份，或不論其規格與物理特性，被 告皆同意以此取代系爭合約所約定之材料。此由兩造經過10 1 年9 月18日至同年12月10日之報價單之磋商後，於101 年 12月11日後數日簽定系爭合約內容時，於補充說明第2 點特 別約定及嗣後追加報價時，均特別記載「按雙方契約規定辦 理」、「按雙方契約相關規定追加數量，按契約單價，實做 實算」、「按雙方契約付款辦法計價」等文字，可知兩造對 於材料之約定乃以符合系爭合約圖說規範之要求為準，絕非 以商品名稱為準。 6.原告聲稱被告收受載有優美木之發票，故兩造有合意變更以 不符系爭合約材質之優美木施工云云，惟查： ⑴發票僅為申報稅務之行政法上義務，發票品名之記載方式並 無強制規定應與私法契約交易之標的名稱完全一致，且書寫 空間亦有限，若非明顯不實或錯誤之品名（如木材卻描寫金 屬），被告並無特別要求原告更改之必要，故原告僅以發票 上自行記載之「優美木」品牌，即不顧系爭合約約定材質， 認為兩造合意以不符系爭合約材質之「優美木」為標的，顯 屬無理。 ⑵再者，原告於101 年12月、102 年1 月及102 年2 月出具3 張發票時，原告仍未依補充說明第2 點之約定，提出材料送 審文件，被告尚無從判斷「優美木」不符合於系爭合約圖說 之約定，自當收受前開3 張發票並付款，以利工程進度推展 ，實非同意以不符系爭合約材質之「優美木」施工，故原告 混淆事實，實不足採。 ⑶此外，原告於102 年3 月及5 月提出發票時，亦未提出相關 試驗報告證明優美木是否合於系爭合約之約定，甚至在102 年7 月還提出與真實不符之出廠證明（另說明者，被告未曾 收受原告所宣稱之原證7 即101 年12月26日出廠證明），擔 保優美木之成份為「高密度聚乙烯+ 木纖維」，以強化其先 前之口頭保證，故被告於是時尚未能確定優美木之材料成分 與品質不符合約定，只能先予收受，按時申報營業稅，待 103 年5 月遭業主認定系爭欄杆不合格，確定辦理減價收受 時，方開立銷貨退回折讓證明單予原告。故原告辯稱被告收 受品名記載為優美木之發票，即認為兩造合意變更材料材質 ，洵無可採。退步言，縱認原告開立之發票得作為交易內容 及完成數量之證據（假設語），則被告開立之銷貨退回折讓 證明單亦應為具有相同效力之證據，則兩相抵銷，被告並無 積欠原告任何款項甚明。 ⑷復查，原告104 年2 月提出之原證2 即為被證15之銷貨退回 折讓證明單，並於原告準備一狀第2 頁提及該項單據，則原 告辯稱未收到該開立銷貨退回折讓證明單，顯與事實不符。 況且無論發票或銷貨退回折讓證明單均無法證明實際完成數 量，亦非系爭合約應付款之依據，實與原告所得請求報酬之 金額無關，開立銷貨退回折讓證明單僅係被告履行行政法上 義務之行為，故原告稱被告臨訟卸責而開立銷貨退回折讓證 明單，並非屬實。 ⑸末查，原告簽定系爭合約後，卻不肯提出相關試驗證明，也 不提供型錄，反而消極地拒絕提出，甚至原告於102 年6 月 遭檢舉「出具假測試報告，破壞工程品質並不符合圖說規範 」時，原告仍在同年7 月4 日出具「出廠證明」擔保其材料 為「高密度聚乙烯＋木纖維」，並提出材料成分證明，成分 記載為「高密度聚乙烯＋木纖維」之試驗資料（參系爭鑑定 報告書附件第4-4 頁），顯然兩造對於材料之約定自始即以 系爭合約所附圖說內容為準，兩造未曾合意變更為「優美木 」，否則原告何以甘冒偽造文書及詐欺之嫌（系爭鑑定報告 書已確認原告提供之材料並非「高密度聚乙烯+ 木纖維」） ，而提出前開兩份證明文件。 7.原告聲稱已獲得監造單位之同意，故兩造已合意變更以優美 木施工云云，惟查： ⑴本工程歷經4 次合計高達6,000 餘萬元之變更設計，被告無 獨漏系爭項目而遭致罰款之理，倘原告仍主張有合意變更之 事實，應負舉證之責，否則被告無從辦理變更甚明。原告以 101 年12月19日之會議紀錄（參系爭鑑定報告書附件第5-16 頁），及101 年12月20日之函文（參系爭鑑定報告書附件第 5-17頁）主張被告有同意或合意變更設計，惟上開文件均有 「…於變更完成前…」之記載，顯見並非同意變更。 ⑵系爭鑑定報告書之鑑定結論與建議（參系爭鑑定報告書第9 頁），雖提及系爭工程未按原設計之材質施工，改以其他材 質施作（應係改採「聚乙烯＋聚丙烯＋木纖」施工，但該處 記載為「高密度聚乙烯加木纖維」，應屬誤載），確為變更 設計（材質改變）之行為，惟綜合前後文觀之，其僅係指系 爭工程施工材質客觀上與系爭合約規定不同，然該變更並非 出於被告、監造單位或業主之同意，僅因使用該材質施工之 結果，功能上仍屬堪用，故毋庸拆除重作，而建議由業主依 據與被告間之承攬契約，辦理減價收受。原告竟斷章取義， 主張被告已為變更系爭欄杆材質之約定、要求原告以優美木 施工云云，自無可採。 ⑶系爭合約雖特別約定補充說明第2 點，但原告於締結系爭合 約後，始終未能提出進場施工材料之合格試驗報告，進行「 材料送審」作業，惟為配合趕工、避免工程進度一再延誤， 業主、監造單位及被告僅得以原告於101 年12月19日於會議 上提出之「樣品」，進行「選樣作業」選擇顏色及花紋，但 其物理特性與成分，未經試驗根本無法單以肉眼判斷，是以 被告及監造單位當時均無從得知原告提出之樣品材質為何， 然因原告一再保證以合格材質施工並將提出合格試驗報告， 因此，被告及監造單位方允許原告以其提出之「樣品」相同 顏色及花紋先行施工，並附條件允許原告施工之材質，倘非 系爭合約規定之「高密度聚乙烯加玻璃纖維」，而係「高密 度聚乙烯加木纖維」亦可，惟實際上品質不得低於系爭合約 關於「高密度聚乙烯加玻璃纖維」之物性及化性規範數值， 並仍應提送相關實驗報告等資料審核。因此，原告仍有於完 工驗收前補充提出施工材質合格試驗報告之義務，此亦為系 爭鑑定報告書附件第5-16頁會議紀錄提及「玻璃纖維材質變 更為木纖維材質，請承包廠商按契約同等品規定，提送相關 實驗報告等資料審核，同步施工，惟變更完成前…」，以及 第5-17頁朱有為建築事務所101 年12月20日函所稱：「玻璃 纖維材質變更為木纖維材質部位，請承包廠商按樣品先行施 工，惟仍應依契約規定提送相關實驗報告等資料審核，於變 更完成前，仍由承包廠商自行負責。」之緣由與真意，絕非 如原告所指，被告與監造單位已同意或要求原告變更材質為 「優美木」，且上開文件亦均無「優美木」之記載，原告主 張顯屬無稽。 ㈢原告提供之材料不合於系爭合約之約定： 1.原告不斷聲稱，系爭欄杆通過業主驗收云云，恐係對於「驗 收」及「減價收受」之法律上意義，存有誤解： ⑴依民法第493 條第1 項及第494 條規定，如定作人發現承攬 工作之瑕疵，應先命承攬人修補，僅於承攬人未在期限內完 成修補、拒絕修補或不能修補時，定作人方得解除契約或請 求減少報酬，即承攬人之瑕疵擔保責任，及定作人之權利行 使方式。 ⑵工程契約中所謂「驗收」，乃指承攬契約中，定作人收受承 攬人所交付之工作，並進行瑕疵發現之過程。如過程中發現 瑕疵，定作人得定期限請求承攬人修補，因此，工程驗收程 序中常見「初驗」不合格，另定「複驗」之期日，承攬人需 於複驗日前完成瑕疵修補，即為民法第493 條第1 項之實現 。因此驗收程序之重點，乃在於瑕疵發現，與完成工作之交 付與受領。但工程完工驗收時，倘若瑕疵對於功能及效果上 無太大的影響，或於容許誤差範圍內，如加以更換或修補， 所生費用及延遲的時間與所獲得之效益，不成比例，因此工 程契約中往往可見到「減價收受」之約定。所謂「減價收受 」即是定作人透過與承攬人間之約定，定作人得不請求修補 瑕疵，而直接請求減少價金及違約金後，接受承攬工作之交 付。業主與被告契約第4 條第3 項所約定之內容即為「減價 收受」（參系爭鑑定報告書第6-2 頁），即定作人發現不合 格之瑕疵，在特定要件下，不請求修補，而直接請求減少報 酬，並課以違約金後，同意受領之約定。 ⑶系爭欄杆就是在業主檢查交付之工作有無瑕疵過程中，發現 有材質不符之瑕疵，透過鑑定之方式，認為材質不符約定， 但不影響主要功能，業主透過與被告間「減價收受」之約定 ，不請求更換或修補，直接請求減少價金及違約金後，接受 交付，則原告主張系爭欄杆通過業主與被告之三方驗收及驗 收合格云云，顯屬無稽。 2.原告稱業主辦理「減價收受」之原因，與原告提供之材料無 關，顯不足採： ⑴原告實際提供之材料材質為「聚乙烯＋聚丙烯＋木纖」，與 系爭合約約定之材質不符（參系爭鑑定報告書第7 頁、附件 第7-67頁)， 也與原告擔保之材質不符。且由業主102 年8 月19日北民勤字第0000000000號函載明：「戶外景觀欄杆之 材料…」、「有關旨案材料與契約書圖不符事宜，於驗收時 依工程契約相關規定辦理」（參系爭鑑定報告書第5-22頁） ，可知業主認定系爭欄杆之材質不合格。 ⑵惟系爭鑑定報告書依101 年12月19日之會議紀錄及朱有為建 築事務所101 年12月20日之函文，認為施工前已先呈報，故 非片面改變欄杆材質之偷工減料行為。而為求趕工，暫時同 意先以樣品相同顏色及花紋之材料施工，至於材料材質之合 格文件與證明，仍需補正。然原告遲至完工時，甚至已進入 驗收階段，仍未提出。 ⑶因系爭鑑定報告書認為「位於滯洪池上方之欄杆（共131 公 尺長）無需承受土壓力，平時亦非受力桿件，可謂美觀、裝 飾功能遠大於結構安全之非受力型結構桿件，至為明確。惟 基於雙方所簽訂工程契約書（含原設計、施工規範），承包 商仍有遵守工程契約之義務…」（參系爭鑑定報告書第9 頁 ）。換言之，雖因原告遭檢舉以不合格品施工，違反系爭工 程之圖說規範之內容，業主原本要求拆除重作，但原告提出 不實出廠證明保證其材質符合同等品之標準，因此業主始送 交鑑定並由原告負擔鑑定費用。經鑑定單位認為材質雖不合 格，但功能上仍屬堪用，因此建議業主辦理減價收受，完成 驗收程序，絕非指原告提供之材料為合格之材料，更非指系 爭欄杆於驗收時無暇疵。 3.原告雖擔保其所提供之優美木成分為「高密度聚乙烯＋木纖 維」，並提出試驗報告，但經鑑定，原告安裝於現場之材料 乃「聚乙烯/ 聚丙烯/ 木纖維」，並非其所擔保之成分與品 質： ⑴原告雖不斷保證其所提供之材料即「高密度聚乙烯＋木纖維 」，卻一直沒提出相關試驗報告等資料，直至系爭工程遭受 檢舉後，方於102 年7 月出具「出廠證明」擔保其材料成分 為「高密度聚乙烯＋木纖維」。雖監造單位即朱有為建築事 務所認為「高密度聚乙烯＋木纖維」之材料，在性能上與「 高密度聚乙烯＋玻璃纖維」之材料相當，且質感更佳，但因 原告遭檢舉使用劣質品，破壞工程品質並不符合圖說規範， 且原告所提出之成分證明文件乃於99年9 月用於其他工程之 試驗報告（參系爭鑑定報告書附件第4-4 頁）。故乃由原告 負擔鑑定費用，由業主及被告申請新北市土木技師公會完成 系爭鑑定報告書。 ⑵系爭鑑定報告書之鑑定方式係至實際安裝地點針對欄杆柱取 樣進行試驗，卻發現原告所提供之材料成分為「聚乙烯（PE ）/ 聚丙烯（PP）/ 木纖（WOOD）」（參系爭鑑定報告書第 7 頁，及附件第7-67頁），並非系爭合約所約定之「聚丙烯 ＋木纖維」或「高密度聚乙烯＋玻璃纖維」，更非原告所擔 保之「高密度聚乙烯＋木纖維」。 ⑶且用於欄杆柱之「玻璃纖維木」除了成分應為「高密度聚乙 烯＋玻璃纖維」外，物理特性須包含下壓20％、40％及60％ 時，強度應分別達130kgf/ 平方公分、230kgf/ 平方公分及 350kgf/ 平方公分以上（參系爭鑑定報告書第8 頁；附件第 5-13頁，中間偏左上之表格）。但鑑定成果卻顯示原告所提 供之材料，在下壓8.6 ％時即破裂（參鑑定報告書第8 頁及 附件第7-67頁），根本未能符合約定之品質（註：原告提供 之材料下壓8.6％ 即破裂，材質較脆，較不耐衝擊）。 ⑷系爭鑑定報告書之試驗結果更載明原告所提供之材料「主材 質為聚乙烯（PE）/ 聚丙烯（PP）/ 木纖（WOOD），並非高 密度聚乙烯加木纖維，兩者之區別有高密度與低密度物理性 差異」（參系爭鑑定報告書第7 頁），所謂「高密度與低密 度物理性差異」即前述下壓強度之差別。 4.原告聲稱僅有優美木，成分單一，無區分不同型號，且無其 他產品，則原告所安裝之系爭木棧板及系爭欄杆全部都是成 分為「聚乙烯（PE）/ 聚丙烯（PP）/ 木纖（WOOD）」之優 美木，則其材料必不符合系爭木棧板所需之「合成木」（即 「高密度聚乙烯＋木纖維」），也不符合系爭欄杆所需之「 玻璃纖維木」（即「高密度聚乙烯＋玻璃纖維」）及「複合 塑木」（即「聚丙烯+ 木纖維」）。 5.原告聲稱「玻璃纖維木」乃實心、「優美木」乃空心，外觀 上一望即知，建築師不可能不察，惟： ⑴由原告提出之報價單⑵之「型號/ 圖型」欄，即可知「優美 木」有實心者（第3 至7 項)， 亦有空心者（第1 、2 項） ，且觀原告提出之原證3 即原告產品網頁所示即知其優美木 亦有實心產品規格，如此矛盾主張，不足採信，故空心與實 心並非判斷材質之標準。 ⑵報價單⑷，原告聲稱載明僅優美木才須使用「塑木帽蓋」， 惟遍觀4 張報價單均無此記載，原告主張顯屬無稽。且原告 空言主張優美木為空心材，故須加購「塑木帽蓋」，至於玻 璃纖維木則為實心設計，不必另施作「塑木帽蓋」等，均屬 原告片面之詞，原告應舉證具體說明。 ⑶系爭合約圖說規範並未規定欄杆材料應為實心，縱為實心設 計，亦未規定欄杆柱頭必與柱身一體成型，非不能接合原告 所稱之「塑木帽蓋」而成為設計圖所要求之外觀，優美木亦 然，故原告企圖混淆視聽，實無可採。 ⑷原證5 即102 年2 月8 日之電子郵件，被告否認其真實。原 告宣稱依該電子郵件所附欄杆施工圖施作，然該圖亦無標示 「塑木帽蓋」，原告之主張更顯無理由。 6.原告辯稱乃雙方對於合格標準及何謂「高密度」之認知不同 ，顯屬狡辯，毫無足採： ⑴按系爭合約之材料材質，業已明確規範如前所述，不僅明訂 合成木之材質為高密度聚乙烯＋木纖維、玻璃纖維木之材質 為高分子聚乙烯＋玻璃纖維、複合塑木之材料為聚丙烯＋木 粉，並說明各材質須通過材質測試之規範，部分內容並經系 爭鑑定報告書引用，則原告主張兩造對於合格之標準未曾約 定，實屬無稽。 ⑵「聚乙烯（PE）」包含「高密度聚乙烯（HDPE）」與「低密 度聚乙烯（LDPE）」，但兩者間，無論物理特性、生產製程 （低壓製程與高壓製程）、結晶程度、分子鏈長度以及支鏈 數量皆截然不同，塑膠分類編號分別為「2 」、「4 」，也 不相同，並非如原告所述，兩者於業界並無一致標準，更非 如原告出具之說帖所稱「高密度」「係涉聚乙烯含量」，而 是塑膠材料本質上，結晶程度之不同。就如同鑽石、石墨與 木炭均同為碳分子組成，但結晶程度不同，呈現之外觀、硬 度及物理特性均不相同，屬於同素異形體，如以人工製造， 製程亦不相同，並無混淆之可能一樣。 ⑶承前所述，系爭工程約定系爭欄杆使用之塑膠應採用回收再 利用之「高密度聚乙烯（HDPE）」原料（參系爭鑑定報告書 附件第5-18頁)， 因此回收原料時，不僅要區分是否為聚乙 烯原料，還需嚴格區分塑膠分類編號為「2 」、「4 」，兩 種聚乙烯之回收物；如回收再製時，未嚴格分類，則再製品 僅能標示為「聚乙烯（PE）」，而無從區分是否為「高密度 聚乙烯（HDPE）」或「低密度聚乙烯（LDPE）」，因此，原 告聲稱乃「高密度」之認知不同，並非屬實，而係因原告回 收原料時，為簡省分類之勞費，因此對於編號「2 」、「4 」之塑膠材料不加區分，或根本購買非屬高密度聚乙烯（H DPE）的 回收塑膠原料，造成分類編號「2 」、「4 」之塑 膠材料混合，也因此在原告之產品型錄記載為「回收聚乙烯 」（原證13，倒數第2 頁，doozer即為原告之英文名，本件 訴訟前，原告未曾提出該型錄），而非如「百健塑木」之型 錄記載為可回收之「高密度聚乙烯（HDPE）」（原證13，第 4 頁）。因此，原告出具之「成分說明」聲稱「高密度聚乙 烯」「係涉聚乙烯含量」，並稱業界對於高密度無一定標準 ，恐係為了掩飾其使用非屬高密度聚乙烯（HDPE）原料的行 為。 ⑷更何況，原告所提供之材料內還混雜了與「聚乙烯」完全不 同的「聚丙烯（PP）」（塑膠製品編號為「5 」），更顯見 ，原告完全無視系爭合約圖說規範材質之約定，自行以其「 優美木」材質原料配比製造。因此，檢驗時才會發現聚乙烯 以外之其他塑膠成分。但回收塑膠，不進行仔細分類，雖非 不法，但應於產品型錄上誠實載明，如同訴外人集仕公司之 「CCO WOOD」型錄一般，僅記載「熱塑塑膠」，並說明可能 包含之各種塑膠種類，而非記載特定之塑膠種類。因此，原 告自己的產品型錄，記載其塑膠原料為聚乙烯（PE），但實 際上卻參雜其他種類塑膠，有標示不實之嫌。 ⑸至於原告提出之「成分說明」，乃原告自行製作，用於系爭 鑑定報告書作成前，由原告向各業主及鑑定人說明之用，惟 未獲系爭鑑定報告書所採信，更無從由此證明原告提供之材 料合於系爭合約之規範。再者原告亦稱「仍應回歸圖說規範 之物性數據認定」，然參諸系爭鑑定報告書第8 頁上方材質 試驗結果表格，亦已明確記載原告提供之材料經試驗後，壓 縮強度「302 （下壓8.6 ％時破裂）」，顯低於系爭合約要 求之測試值的「壓縮強度 (下壓60%)」「350 以上」，又依 據系爭鑑定報告之試驗結果，亦已記載：「主材質為聚乙烯 (PE)/聚丙烯 (PP)/木纖 (WOOD) ，並非高密度聚乙烯加木 纖維，兩者之區別有高密度與低密度物理性差異」 (參系爭 鑑定報告第8 頁，及第7 頁第8.3.2 項內容)， 顯見原告提 供之材料，無論材質內容與物理特性，均不符合系爭工程契 約之約定。 ⑹又原告主張鑑定之結果係因鑑定機關所認定之標準與原告之 認知不同，惟系爭鑑定報告書第8 頁及附件第7-67頁所引用 之標準，均為系爭工程圖說規範所載明之標準，並無認知不 同之問題，甚且原告於鑑定過程中，從未提及「優美木」之 名稱，也未曾提出其所認知之標準為何，實不知所云。 7.原告提出CNS15730國家標準，聲稱無「高密度聚乙烯」之標 準，並聲稱「優美木」符合系爭合約約定之物理性質要求， 惟： ⑴原告宣稱CNS15730國家標準未定義何謂「高密度聚乙烯」， 故無標準可言。然依其規範目的，乃規定何謂「木材-塑膠 之再生複合材」及得使用之回收材料及其配合比例，自無需 定義何謂「高密度聚乙烯」，合先敘明。 ⑵經查聚乙烯（PE）乃聚合物名稱，CNS2939 國家標準，第2 點即載明聚乙烯之型別分為「低密度」、「中密度」及「高 密度」三種，並列明各型別之密度標準分別為「0.910 至0. 925 」、「0.926 至0.940 」及「0.941 至0.965 」，故製 造供貨時，仍可明確區分「低密度聚乙烯」、「中密度聚乙 烯」及「高密度聚乙烯」。簡言之，高密度聚乙烯（HDPE） 之化學成分亦為聚乙烯，僅是其製程特殊，分子排列方式規 整，密度較高，物理性能較佳，因此標示為高密度聚乙烯， 乃在突顯其特殊性。為避免回收時，高密度聚乙烯混雜在其 他型別之聚乙烯內，使回收再生物僅能成為聚乙烯產品，而 不能再次成為高密度聚乙烯產品，造成資源浪費，因此國際 上特別將其回收編碼編列為「2 」與其他聚乙烯產品編列為 「4 」，作為區分，則原告稱何謂「高密度」，業界無標準 ，顯屬無稽。 ⑶原告提出CNS15730國家標準，該國家標準第1 點至第7 點乃 在定義何謂「再生複合材」，其判斷標準與計算方法，第8. 1 節則規定在自然環境下的耐候程度標準，但應特別注意第 8.2 節以下，有關「實體性能」部分則載明「再生複合材依 用途領域及用途區分，所需實體性能試驗之項目及試驗法， 如表8 所示。有關實體性能之要求事項係由當事人雙方協議 之」，故該表8 就只列明試驗方法，不再規定數值；第9 點 則規定物理性能之測試方法，但因物理性能乃實體性能之一 ，因此與第8.2 點一樣，未再規定基本要求之數值，僅規定 測試之方法 （原證23，頁碼第10頁）。 ⑷承前所述，木材－塑膠之再生複合材料之抗壓強度、彈性係 數（抗曲、抗拉）等實體物理性能，依CNS15730國家標準第 8.2 節規定，則應由當事人依其使用目的約定。故系爭工程 圖說規範，特別約定材料之強度、彈性係數等性能，與CNS 15730 國家標準無違。 ⑸原告提出自行將優美木送驗之物理性質試驗報告，可知試驗 結果除「吸水尺寸變化率（％）」合格，並註記「OK」外， 其餘項目均顯示優美木未能達到要求，原告還自行特別在試 驗報告上圈記。則原告先稱優美木是否合格，應回歸物理性 能判斷，再宣稱優美木均符合約定之性能，及優美木與「高 密度聚乙烯＋木纖維」為同品質、同物性之同一產品，但由 其自行送驗之結果卻明白顯示，優美木之物理性能不符合系 爭圖說規範，與系爭鑑定報告書判斷具有高密度與低密度物 理性差異之結論，兩相呼應，則原告所辯，與事實不合。 ⑹退萬步言，CNS15730國家標準乃「木材－塑膠之再生複合材 」之標準，但仍有多種項目僅規定試驗方法而不規定合格數 值，開放由當事人自行約定，則系爭合約約定成分為「高密 度聚乙烯＋木纖維」、「高密度聚乙烯＋玻璃纖維」及「聚 丙烯＋木纖維」，並約定各項物理性質之合格數值，原告有 遵守契約約定之義務，自應提供合於約定成分、性能與品質 之產品，至為顯然。 8.末需補充說明者，以原告所提供之材料施工，系爭欄杆在正 常使用條件下，並無差別，但在極限使用條件下，所產生之 結果卻不相同，才是系爭欄杆被認定成份不合格，卻又稱材 料合於規範，但又必須辦理減價收受之主要原因： ⑴茲就系爭合約圖說規範對系爭欄杆材料物理性能之要求，可 與原告提供材料之物理性能相比對（參系爭鑑定報告書第8 頁）。 ⑵由上可知，系爭合約對於欄杆柱材料之壓縮強度，設定不同 下壓變形之狀況，其目的就是要求欄杆柱具有韌性，在承受 外力時，先發生較大變形後才斷裂；對於欄杆柱與欄杆柱中 間的欄杆面與橫桿雖然選擇強度只有154 的複合塑木，但強 度仍高於欄杆柱的「下壓20％，130 以上」，也就是說，欄 杆面與橫桿架設在欄杆柱上，會將力量傳遞到欄杆柱，在欄 杆面與橫桿破裂前，依靠在欄杆上的人員會先發現欄杆柱發 生大變形，認知危險可能發生，而減少依靠在欄杆上的力量 ，或採取必要的避險行為。如果欄杆柱與欄杆面及橫桿都採 用合於前開規範之「高密度聚乙烯＋木纖維或玻璃纖維」， 亦可達到原設計目的，只是比較浪費（註：「高密度聚乙烯 ＋玻璃纖維」及「高密度聚乙烯＋木纖維」之單價高於「聚 丙烯＋木粉」；參系爭鑑定報告書附件第4-19頁）。 ⑶反觀原告所提供之材料，欄杆柱與欄杆面及橫桿一律都採用 強度302 的材料，材料強度雖然高於系爭工程圖說規範對於 欄杆面154 的要求，也與系爭工程圖說規範對於欄杆柱所要 求之最大值350 ，差距不大，但原告所提供之材料在下壓8. 6 ％時即破裂。換言之，原告所提供之材料顯然較脆，而缺 乏韌性，在面臨外力時，會在沒有發生大變形的情況就突然 斷裂，讓依靠在欄杆上的人，因為沒有預先認知危險即將發 生，採取必要的避險行為，而提高欄杆斷裂時所面臨的風險 。 ⑷另由系爭圖說規範「抗曲彈性係數」僅要求「10000 以上」 、「抗拉彈性係數」僅要求「7500以上」，原告所提供的材 料「抗曲彈性係數」卻高達「25667 」、「抗拉彈性係數」 也高達「33674 以上」（參系爭鑑定報告書第8 頁），比系 爭合約圖說規範要求的標準高出約2.5 倍及4.5 倍，均在在 顯示原告提供之材料，為不易變形的脆性材料。 ⑸因此，原告施工之成果，欄杆柱之強度略低於原設計要求、 欄杆面之強度遠高於原設計要求，以系爭欄杆所能提供的最 大強度觀之，大致合於原設計要求。惟因應使用目的不同， 並不是強度越高、受力後不容易變形的材料就是好材料。就 如同鋼線的彈性係數遠高於橡膠，但鋼線卻不能取代像皮筋 的功能一樣。因此，原告所提供之材料，雖經鑑定認為強度 大致符合規範要求，且以美觀、裝飾功能為主，卻仍認為「 兩者之區別有高密度與低密度物理特性差異」，並建議「減 價收受」，而不直接認定為「同等品」，主要差異與原因就 在欄杆破裂時，欄杆所顯現於外的破壞過程並不相同。以原 告提供之材料施作之系爭欄杆，在正常使用條件下，固然與 原設計沒有差別，但在臨界的使用情形下，卻讓欄杆斷裂時 ，依靠在欄杆上人員的風險大幅升高。就如同買車的人要求 車輛性能只要可以上高速公路正常行駛就好，但車輛對駕駛 與乘客的安全防護必須達到最高規格，但賣車的人卻提供一 部可以競速的賽車，但卻毫無安全防護設備一樣，在正常使 用下，兩者並無差異，後者甚至還優於前者，但是當不正常 狀況發生時，原本預期該有的防護，卻通通都沒有。 ⑹姑不論原告遲遲不提出合格試驗報告，造成監造單位未能審 查原告提供之材料是否合於同等品標準，而不能完成變更程 序之情形，就算原告即時提出真實的試驗報告，仍難以通過 同等品之審查，因此原告既以不合規範之材料施工，業主辦 理「減價收受」乃必然之結果，與變更程序有無瑕疵無關。 ㈣原告聲稱系爭工程已通過初驗及複驗，故可請求前後共4 張 報價單金額總和之報酬，並稱提出試驗報告僅為附隨義務， 惟： 1.原告於102 年3 月4 日申報完工，並與被告會同清點數量， 故已完工，被告並無爭執，惟依歷次報價單、被告簽名之註 記及系爭合約約定，均採「實做實算」，各文件上之數量與 總金額均僅為概估。如原告否認102 年2 月28日系爭工程第 二期分包計價表，由被告代原告製作之數量計算式、102 年 3 月4 日系爭工程實際丈量會算結果、系爭工程第三期分包 商計價表（即被證18、19、20）等清點數量之資料，仍應舉 證證明實際完成數量，方能計算承攬報酬，絕非依報價單之 預估金額或發票金額請求。 2.原告未依系爭合約補充說明第2 點之約定提出材料之相關資 料送審，被告除施工期間即不斷催促原告提出，故原告在10 2 年5 月7 日（申報完工後）自行取樣送驗，製作試驗報告 ，而原告提供給實驗室之「要求值」仍以設計圖說規範所記 載之數值為合格標準，可知原告知悉，兩造對於材料之物理 性質合格標準，未曾改變，且知悉提出合格試驗報告乃主給 付義務，絕非附隨義務。被告亦於102 年5 月8 日以鴻備（ 忠）字第0000000-0 號函通知原告「派員攜帶相關缺失改善 文件配合辦理」，但原告遲遲拒不提出；嗣於102 年6 月29 日原告遭民眾檢舉，原告已於102 年5 月16日取得自行送驗 之試驗報告，但因試驗結果不符合圖說規範所要求之數值， 原告也自行圈記，因此原告未曾提出（被告於104 年12月21 日收受原告辯論意旨狀時，方知悉有此試驗報告），而僅於 102 年7 月4 日提出自行開立之「出廠證明」，乃至102 年 11月13日正式驗收之初驗紀錄仍載明「與契約、圖說、貨樣 規定不符及其情形」，工程初驗項目明細表第1 項及第4 項 則載明未提供送審資料及合格試驗報告，方於同年11月21日 於鑑定過程中會同各方取樣送驗（參系爭鑑定報告書附件第 7-67頁、7-2 頁至7-8 頁照片日期）後，系爭鑑定報告書始 確認原告提供之材料不符合系爭合約約定，但仍堪用，建議 減價收受之結論。 3.承前所述，兩造既於系爭合約「補充說明」第2 點特別約定 ，原告應提出材料送審，並符合圖說規範，更約定不符合之 之嚴重後果，則該約定原告應履行之事項，自屬主給付義務 ，而非從給付義務，更非附隨義務 4.且被告於辦理各次初驗及複驗時均通知原告到場，原告也不 斷聲稱乃三方會驗，原告參與歷次之初驗及複驗程序，對於 欠缺合格試驗報告自無不知之理。故原告聲稱提出試驗報告 僅為附隨義務，顯不足採。 ㈤原告否認被證18至21即102 年2 月28日系爭工程第二期分包 計價表，由被告代原告製作之數量計算式、102 年3 月4 日 系爭工程實際丈量會算結果、系爭工程第三期分包商計價表 、業主針對欄杆部分之違約金計算表；否認被證24至27即工 程日報表、臨時工確認單、臨時工請款單、臨時工處理原告 事務之統計表之形式真正，惟： 1.被證18及被證19乃原告102 年3 月4 日申報完工時，由被告 與原告工務主任張祥麒一同會勘清點之數量統計表，被證20 乃第三次計價單，所有項目與單價則均與系爭合約「工程明 細表」之內容相符，乃第一次計價單及第二次計價單之延續 ，原告否認，顯無理由。 2.被證24乃被告通常業務之記載，被證25及被證26則為點工派 遣單位之通常業務記載，被告依兩項通常業務記載之內容， 彙整為被證27之統計結果，亦為被告之通常業務記載。則刑 事程序採用嚴格之證據法則，尚且承認通常業務記載之證據 能力（刑事訴訟法第159 條之4 第2 款參照），則於本件爭 執，更無欠缺證據能力之問題。 ㈥原告不得向被告請求工程款，甚至應退還全部已領款項，， 縱認原告尚得請求工程款（假設語），原告實際施作數量已 有雙方會算結果可稽，但因原告提供之材料與約定不符，被 告得請求減少價金198,166 元（含稅），故原告所得請求之 工程款金額至多為534,194 元（含稅）： 1.因原告於簽定系爭合約前未能提出材料成分及物理特性是否 滿足設計圖所要求之證明文件，因此兩造於補充說明第2 點 有特別約定，然原告卻未在施工前提出相關文件，亦未在完 工後提出，甚至遭檢舉時才提出，且經鑑定後更發現材料不 合格，依前開約定，原告自不得再向被告請求工程款，甚至 應將已領款項，全數退還被告。 2.縱認原告尚得請求工程款（假設語），則兩造已於102 年3 月4 日在現場會算確認實際完成數量，原告按實作實算所得 請求之工程款，至多為732,360 元： ⑴按系爭合約乃承攬契約，承攬人應「完成一定工作」，並依 「報酬後付原則」，於完成工作之交付後，方生報酬請求權 ，故原告之工程款報酬請求權之發生要件乃「完成一定工作 」。 ⑵次按系爭合約第4 條結算方式約定為：「結算金額依照合約 各項單價以實際數量計算之」。且報價單⑴⑵備註欄亦載明 「5.…請款時以實際施作數量請款」，則兩造約定「實作實 算」之意旨非常明確，應以實際完成數量作為計價之依據， 而報價單僅為各項局部材料未裁切組裝之尺寸預估數量與實 際裁切、組裝並施做完成數量，兩者數量意義截然不同。則 原告實際施作之數量乃原告報酬請求權之發生要件，原告自 應先舉證證明之，然卻未舉證，僅依報價單或依報價單金額 總和開立之發票請求報酬，顯與兩造約定不符，故原告辯稱 提出發票，及被告是否已將發票用於稅務申報資料，被告即 應付款，顯屬無稽。更何況，發票用於稅務申報，嗣後開立 折讓單，沖銷發票金額，亦為常見之稅務作業方式，原告以 發票金額試圖證明實際完成數量，顯屬無理。 ⑶原告辯稱請領第二期款時，並未依系爭合約第5 條約定，提 出請款明細、數量計算式及相關合格文件等資料，被告仍付 款。惟查，原告於101 年1 月提出金額為614,498 元之發票 請求付款時，被告尚不知原告採用不合格材料施工，但因是 時已逾業主同意展延工期後之預定完工日，工期緊迫，為免 原告藉口未收款而拒絕施工，乃代原告計算實作數量，作成 第二期分包商計價表，應給付之金額為991,117 元（含稅； 即被證14下方本期欄位：943,921 ＋47,196＝991,117）， 高於原告所提出之發票金額，因此通知原告補開立金額為 376,619 元之發票（991,117 －614,498 ＝376,619）之 發 票，並於備註欄加註「本期少開發票376,619 （含稅），補 足後始予放款」等字。依約扣除保留款152,849 元後，於 102 年3 月1 日給付原告838,268 元（991,117 －152,849 ＝838,268）。 且因原告未依約提出試驗報告及數量計算表 ，而由被告代為製作，也未提出相關合格文件，故於第二期 計價表備註欄記載「結算應檢附數量查核圖表、完工證明及 檢試驗報告等驗收文件。」，作為辦理第三期款（即結算） 時之提醒。 ⑷原告陸續完成系爭合約之擋土牆表面木格柵工程及系爭木棧 板，最後於102 年3 月4 日完成系爭合約之玻璃纖維木欄杆 ，並與被告至現場共同丈量實際完成之數量，兩造之員工更 於丈量成果與計算式上簽名確認，故實際完成數量應無疑義 。 ⑸被告據前開丈量會算結果，整理原告實際完成數量，並按系 爭合約工程明細表所列項目與單價，作成第三次計價表。可 知原告實際完成數量金額為2,007,616 元（未稅），加計稅 額為2,107,997 元（2,007,616 ＋100,381 ＝2,107,997） 。扣除被告已經支付之第一期預付款537,369 元、第二期工 程款838,268 元，原告所得請求工程款至多為732,360 元（ 2,107,997 －537,369－838,268 ＝732,360）（含稅）。 3.原告交付之材料規格與品質不符約定，被告得向原告請求減 少報酬198,166 元（含稅）： ⑴依民法第354 條第1 項、第359 條、第492 條、第494 條之 規定，不論系爭合約為買賣契約或承攬契約，誠如前述，原 告所提供之材料規格與品質不符合兩造之約定，違反系爭工 程之圖說規範之內容，業主原本要求拆除重作，但原告保證 其材質為「高密度聚乙烯＋木纖維」符合同等品之標準，拒 絕重作，但經鑑定後卻是「聚乙烯（PE）/ 聚丙烯（PP）/ 木纖（WOOD）」之材料，被告自得請求減少價金或減少報酬 。 ⑵按原告101 年9 月18日報價單，「聚丙烯＋木纖維」每才24 5 元，「高密度聚乙烯＋玻璃纖維」每才295 元，「高密度 聚乙烯＋木纖維」每才345 元，故「聚丙烯＋木纖維」及「 高密度聚乙烯＋玻璃纖維」之單價分別為「高密度聚乙烯＋ 木纖維」之71％ 及85.5％。 ⑶原告提供「聚乙烯（PE）/ 聚丙烯（PP）/ 木纖（WOOD）」 之材料雖與約定之三種材料均不相同，但品質與物理性質與 複合塑木之「聚丙烯＋木纖維」較為接近，因此被告暫不針 對工程明細表第9 至12項部分請求減少報酬，僅針對第2 項 及第5 項之「合成木」，與第7 項與第8 項之「玻璃纖維木 」，請求減少報酬。 ⑷按前述第三次計價表可知，第2 項及第5 項之「合成木」實 作數量金額為348,984 元（247,160 ＋101,824 ＝348,984 ），但因合成木之材料成分應為「高密度聚乙烯＋木纖維」 ，原告卻提供價值僅71％之「聚乙烯（PE）/ 聚丙烯（PP） / 木纖（WOOD）」，因此應減少報酬101,205 元（（348,98 4 ×（100 ％－71％）＝101,205）（未稅），加計稅額應 為106,265 元（101,205× 1.05＝106,265）（含稅）。而 第7 項及第8 項之「玻璃纖維木」實作數量金額為301,810 元（191,016 ＋110,794 ＝301,810）。 但玻璃纖維木之材 料成分雖應為「高密度聚乙烯＋玻璃纖維」，惟原告乃擔保 其材料為「高密度聚乙烯＋木纖維」，原告卻提供價值僅71 ％之「聚乙烯（PE）/ 聚丙烯（PP）/ 木纖（WOOD）」，因 此應減少報酬87,525元（（301,810 ×（100 ％－71％）＝ 87,525）（未稅），加計稅額應為91,901元（87,525×1.05 ＝91,901）（含稅）。則被告得請求減少報酬198,166 元（ 106,265＋91,901＝198,166）。 4.綜上所述，原告不得向被告請求工程款，甚至應退還全部已 領款項，縱認原告尚得請求工程款（假設語），原告實際完 成部分，經兩造現場會算數量之結果，經計算金額為2,107, 997 元（含稅），扣除被告已經給付之第一期預付款537,36 9 元、第二期工程款838,268 元，原告所得請求工程款至多 為732,360 元（2,107,997 －537,369 －838,268 ＝732,36 0）（含 稅），再扣除被告所得請求之減少報酬198,166 元 （含稅），故原告所得主張之工程款至多為534,194 元（73 2,360 －198,166 ＝534,194）（含稅）。 ㈦原告不得向被告請求給付工程款，且原告尚應給付被告1,02 4,905 元（詳後述）。退步言之，縱認原告尚得向被告請求 工程款，則被告主張抵銷，且抵銷後尚有餘額，原告尚應給 付被告490,711 元： 1.依民法第334 條第1 項、第335 條第1 項規定，被告於103 年5 月27日收受工程結算驗收證明書，確認損害金額後，即 於103 年7 月30日通知原告抵銷，並請求反訴被告給付抵銷 餘額。 2.誠如前述，原告不得向被告請求工程款，甚至應退還全部已 領款項。退步言，縱認原告尚得請求工程款（假設語），原 告所得請求之工程款金額至多為534,194 元（含稅）；而反 訴原告得請求反訴被告給付1,024,905 元，則抵銷後，反訴 被告仍應給付反訴原告490,711 元（1,024,905 －534,194 ＝490,711 ）。 3.綜上所述，被告得請求原告返還已收取之款項1,375,637 元 ，或請求原告給付1,024,905 元。縱認原告尚得向被告請求 工程款，則兩造之債權互為抵銷後，原告仍應給付被告490, 711 元。 ㈧末應補充者，原告恐有詐欺被告之情形： 1.原告提出包含集仕股份有限公司之「CCO WOOD」、百健興業 有限公司之「百健塑木」、集祥鋁業股份有限公司之「靚美 塑木」，及原告（即Doozer）之「優美木」等四家製造塑木 複合材料之廠商型錄，但原告在系爭合約簽約前及履約過程 中，卻連自家之「優美木」型錄均未曾提出過，合先敘明。 2.由上開各家廠商資料不難發現，塑木複合材料之成分多樣， 且有不同之組合方式： ⑴第一家廠商之「CCO WOOD」熱塑形塑膠成分「其所占比例約 為30~80 ％，多採用高密度聚乙烯（HDPE) 或聚丙烯（PP） 之回收塑料為主要原料」，故「CCO WOOD」之成分應為「高 密度聚乙烯＋木纖維」或「聚丙烯＋木纖維」或「高密度聚 乙烯（HDPE）/ 聚丙烯（PP）/ 木纖（WOOD）」，前二項即 為系爭合約之「合成木」及「複合塑木」。 ⑵第二家廠商之「百健塑木」成分為「60％高密度聚乙烯（HD PE）與40％木纖維（Wood Fiber）混合擠出成型」，故「百 健塑木」之成分應為「高密度聚乙烯＋木纖維」，即為系爭 合約之「合成木」。 ⑶第三家廠商之「靚美塑木」「是以回收聚乙烯（PE）再加入 回收木纖維並經由擠型（Extrude）處 理成型」，故「靚美 塑木」之成分應為「聚乙烯＋木纖維」。並非系爭合約所約 定之材料，但性質上較接近系爭合約之「複合塑木」。 ⑷原告之「優美木」「是以回收聚乙烯（PE）約45％再加入回 收木纖維50％，並經由擠型（Extrude）處 理製成」，5 ％ 之其他成分，分別為1 ％的抗紫外線抑制劑、0.5 ％的抗氧 化劑及3.5 ％的其他添加劑（「1 ％ of UV-Inhibitors,0. 5 ％of Antioxidant and 3.5％of Prime Pigment & Selec ted Process additives 」），故優美木之成分與「靚美塑 木」相近，應為「聚乙烯+ 木纖維」。並非系爭合約所約定 之材料，但性質上較接近系爭合約之「複合塑木」。 3.塑木複合材料由熱塑形塑膠與木纖維或玻璃纖維組成，木纖 維或玻璃纖維僅為改善質感之添加物，避免塑膠感過重，並 使觸感較接近木材，其物理特性仍取決於熱塑形塑膠。但熱 塑型塑膠有高密度聚乙烯（HDPE）、聚乙烯（PE）及聚丙烯 （PP）等不同之組成，其中聚乙烯（PE）及聚丙烯（PP）之 物理特性接近，但高密度聚乙烯（HDPE）之物理特性則明顯 與聚乙烯（PE）及聚丙烯（PP）不同。聚乙烯（PE）及聚丙 烯（PP）較脆，但高密度聚乙烯（HDPE）之強度較高，韌性 較佳，在受衝擊時較不亦斷裂。此由原告提供之材料在下壓 8.6 ％時，即小變形就破裂，強度僅為302 kgf/平方公分（ 參系爭鑑定報告書第8 頁及附件第7-67頁)， 但系爭合約設 計圖所要求之物理特性於下壓達20％、40％及60％時，強度 應分別達130kgf/ 平方公分、230kgf/ 平方公分及350kgf/ 平方公分以上（參系爭鑑定報告書第8 頁、附件第5-13頁， 中間偏左上之表格），即可知之甚明，亦是「兩者之區別有 高密度與低密度物理性差異」（參系爭鑑定報告書第7 頁倒 數第5 行）之真意所在。故原告實應提供前開第一家廠商、 或第二家廠商符合系爭合約設計圖規範之材料施工，而非以 「優美木」施工，原告既為該產業之生產製造商，對此差異 ，必至為清楚。 4.原告聲稱其僅有「優美木」一種材料，無其他材料，再由原 告之型錄更顯示「優美木」根本不是「高密度聚乙烯＋木纖 維」，甚至成分中根本不含「高密度聚乙烯（HDPE）」，但 原告與被告簽訂系爭合約時，雖早已知悉系爭合約所需之材 料分別為「合成木」之「高密度聚乙烯+ 木纖維」、「玻璃 纖維木」之「高密度聚乙烯＋玻璃纖維」及「複合塑木」之 「聚丙烯+ 木纖維」（參系爭鑑定報告書附件第4-19頁）， 卻隱匿資料，遲遲不願提出相關試驗文件，甚至連自家型錄 都不提供，遭檢舉後還在102 年7 月4 日出具「出廠證明」 擔保「優美木」之成分為「高密度聚乙烯＋木纖維」，並提 出「優美木」之成分為「高密度聚乙烯＋木纖維」之試驗報 告，均顯屬施用詐術之行為。 5.承前所述，原告之型錄既已揭示「優美木」之成分不含高密 度聚乙烯（被告於本件訴訟中始知悉），且聲稱無不同型號 之區別，卻仍可提出「優美木」之成分為「高密度聚乙烯＋ 木纖維」之試驗報告，則該試驗報告是否真實，即非無疑。 6.另應補充者，原告於提起訴訟時，提出4 紙報價單，其中報 價單⑶，更是經原告變造之報價單，則原告詐欺訴訟之意圖 更是昭然若揭。 ㈨有關證據形式上真正之問題： 1.原告提出「聲證1 」之4 張報價單，有遭原告擅自塗改增刪 之情形，爰否認之。應以原告提出之「原證11」為準，但「 原證11」中102 年2 月18日報價單，仍有單方擅自增加數字 註記之情形，則應改以「被證9 」為準。 2.原告提出「原證4 」、「原證5 」、「原證6 」之電子郵件 ，先聲稱被告收到前開電子郵件，但被告未曾收受，且由電 子郵件上之收件人及副本收受人，都是原告內部之員工，並 非被告，原告嗣後亦自承未能證明曾傳送給被告，爰否認前 開電子郵件之真正。 3.原告提出「原證22」之成份說明，乃進行鑑定期間，在試驗 報告作成（102 年12月24日）後，由原告自行製作而提出給 鑑定單位之資料（102 年12月26日），但內容顯屬不實，且 不被鑑定單位所接受，爰否認之。 4.其餘原證1 至原證3 ，及原證7 至原證21，除原證11中102 年2 月18日報價單外，形式真正均不否認。 ㈩證人張祥麒之證言，除依原定待證事實釐清被證19實際丈量 成果之簽名真偽外，其他陳述部分有未盡清楚或與事實不符 ，說明如下： 1.證人張祥麒部分證言內容，並非其所親見親聞，係屬傳聞或 就個人經驗所推測，且與事實不符，不足採信： ⑴證人張祥麒證稱：「沒有，我之前在原告公司任職，任職不 到一年，約八個多月，102 年8 月13日離職的」，可知證人 張祥麒在原告公司之到職日約在101 年11月或12月間，對照 原告早在101 年9 月18日及提出報價單⑴⑵，經磋商後於10 1 年12月10日簽定系爭合約等時間點，可知原告報價、兩造 磋商過程及簽約過程，均非其所親見親聞，此觀其證稱「不 是由我報價是由業務人員，而系爭工程合約當初在簽訂時不 是我經手…」即明。故證人張祥麒對於報價單內容及系爭合 約之磋商過程之了解，不外乎是原告公司於其到職後所告知 ，或在其他案件經驗之認知與推測。 ⑵證人張祥麒證稱：「…就我所知依照當初的報價單是依欄杆 的支數來算，當初的報價單會以原告公司的規格來報價，但 是依數量進到現場後施工所存餘料其實都應該由被告公司全 部買單，這樣才是符合報價單的精神…餘料算是由被告公司 買斷，驗收只是配合業主的要求…」、「有差異，一定是因 為施工的損耗產生，負擔部分應該回歸到本件有效之報價單 」，實乃證人張祥麒轉述原告公司之意見或張祥麒之主觀認 知與推測，且與報價單內容載明「5.本報價單以圖面初估， 請款時以實際施作數量請款」及系爭合約於102 年3 月4 日 辦理丈量時，均以實際完成數量計算，顯有牴觸，實不足以 作為判斷兩造約定事實之證據與基礎。 2.證人張祥麒對於實作實算之說明，雖然區分系爭合約及報價 單兩部分，但系爭合約約定之實作實算，自應以101 年12月 簽訂之系爭合約，依照實際完成數量計算，依工程明細表之 單位（公尺）與單價辦理計價，實無由以報價單之單位（支 ）與單價計算，至為明白： ⑴證人張祥麒證稱：「在工務執行單位已經沒有辦法左右工程 單價，我們只能去確認現場施作的數量…真正的金額要回歸 的工程報價單的金額，這一點工務單位是沒有辦法去干涉。 」，因原告施工及被告支付預付款及工程款均為系爭合約成 立生效後，履行系爭合約之行為，自無改變契約單價之可能 。且查，「確認現場施作的數量」即為丈量現場完成之長度 ，與報價單所填載之每支長度不同，顯然無從以實際丈量成 果，依報價單單價計算報酬額，故暫不論報價單僅為兩造磋 商過程之文件，應以嗣後簽定之系爭合約方有拘束力，有關 「真正的金額要回歸的工程報價單的金額」屬事實上不可能 之情形，亦與工程契約常用之實作實算約定不符。 ⑵證人張祥麒又證稱「…而系爭工程合約當初在簽訂時不是我 經手，但是執行過程中我有看過，我了解契約的內容，被告 對原告公司的驗收成果就是依照現場丈量的結果來計價。」 ，可知證人張祥麒為原告派駐現場之工務主任，代表原告履 行系爭合約，對於系爭合約依照現場實際完成數量計算報酬 至為明白。 ⑶證人張祥麒復證稱「…工務部分主要是計算工程施作數量， 就我所知依照當初的報價單是依欄杆的支數來算，當初的報 價單會以原告公司的規格來報價，但是依數量進到現場後施 工所存餘料其實都應該由被告公司全部買單，這樣才是符合 報價單的精神，驗收時被告公司並沒有針對餘料來驗收，餘 料都有留在工地，後來是被告公司責令我們清理我們才收掉 ，餘料我們全部都取回處理，餘料算是由被告公司買斷，驗 收只是配合業主的要求。102 年3 月4 日做驗收，原告他們 的作業方式是依照被告公司的要求來做丈量的，不管契約如 何議定，如果被告公司要求我們要做現場測量我們都配合。 」，則張祥麒為原告派駐現場之工務主任，對於系爭合約是 否實作實算之答覆，另外增加報價單之陳述，且明確區分為 前後截然二分的內容，對於系爭合約與報價單，分別做不同 之論述。然由報價單備註欄所載可知，報價單亦載明應以實 際施作數量計算報酬，則證人張祥麒對於上開有關「…但是 依數量進到現場後施工所存餘料其實都應該由被告公司全部 買單，這樣才是符合報價單的精神」之闡述，顯有矛盾。又 證人張祥麒並稱「工務部分主要是計算工程施作數量」，但 於驗收時卻未針對進場材料及餘料清點並統計支數，而僅配 合業主的要求丈量實際完成數量；如證人張祥麒或原告事後 認為此乃計算報酬之重要依據，卻未曾要求被告清點支數， 顯與常理不符，故，張祥麒證稱「餘料算是由被告公司買斷 」，應屬誤解。再者，驗收時被告並沒有驗收餘料，且嗣後 被告還責令原告清理出場，原告也未曾提出清點支數之要求 ，故餘料數量不明，均顯示系爭工程並無約定買斷餘料之情 形。另按照被告要求於102 年3 月4 日於現場做丈量而非清 點支數，則原告既知102 年3 月4 日是做驗收，顯然明白系 爭工程之實作實算，乃指現場實際施作完成數量做為計算承 攬報酬之依據。 ⑷又「餘料」指原告自行估算之材料進場數量大於實際施作數 量，現場剩餘之完整材料；「損耗」則指材料因應施工組裝 需要，裁切或施工錯誤而重作等，造成不能再使用之廢料， 「餘料」與「損耗」兩者乃分屬二事，不可一概而論，而對 於材料耗損與餘料之管理與控制，均非被告所能控管，乃與 原告之施工技術與管理控制能力息息相關，故不論報價單或 系爭合約均約定實作實算，即是將損耗包含在單價中，避免 產生損耗比例或數量是否妥適之糾紛，而證人張祥麒於答覆 原告有關材料「耗損」與「餘料」之複合性問題時，證稱「 有差異，一定是因為施工的損耗產生，負擔部分應該回歸到 本件有效之報價單。」，僅說明施工的「損耗」，而未針對 「餘料」之問題答覆，顯然了解前開區別，而態度保留。也 慎重的證稱「應該回歸到本件有效之報價單」，亦顯見證人 張祥麒對於原告所提出之報價單是否為有效之依據，亦持保 留之態度。 3.證人張祥麒已證明丈量成果乃兩造會勘確認之實際完成數量 ，則原告實際完成之工程數量即屬確定。被告既已盡協力義 務，依前開丈量成果計算所對應之承攬報酬額，如原告否認 其正確性，自應對於報酬額負舉證之責。 ⑴證人張祥麒針對被證19即102 年3 月4 日系爭工程實際丈量 會算結果之簽名，證述「是，這是在工程完竣後驗收時現場 丈量的資料」、「是我所簽，是對營造廠就是業主鴻基工程 股份有限公司的驗收資料，這是102 年3 月4 日對鴻基工程 股份有限公司的驗收現場丈量資料」、「這是在工程完竣後 的必要程序，材料商必須配合業主做工程數量的驗收」，可 知被證19確係證人張祥麒於102 年3 月4 日會同被告的驗收 現場丈量資料，應無疑義。 ⑵被證19第2 頁乃欄杆長度之丈量成果、被證19第3 頁乃木格 柵面積之丈量成果，為統計系爭合約各項目材料之實際完成 數量即被證19第1 頁，因此必須經過轉換計算，而相關轉換 計算之方法圖說即被證19第1 頁背面及第2 頁背面所記載之 示意圖內容，雖證人張祥麒針對被證19所附之兩張示意圖證 稱「上面沒有出圖單位的圖框，我沒有辦法確認。」、「因 為沒有簽名我不能確定，因為時間很久了，依整份資料來看 沒有P2」，惟除計算錯誤外（假設語，事實上並無計算錯誤 ），並不影響依實際丈量成果轉換計算所得之實際完成數量 。 4.原證6 之EMAIL 附圖僅為原告公司內部文件，未經被告或監 造單位之同意或核准，並非系爭工程驗收之依據，且原告實 際提供之材料成分仍與原證6 附圖內容不符，故證人張祥麒 對於原證6 附圖之說明與事實不符： ⑴證人張祥麒證稱：「我的EMAIL 是寄給鴻基工程股份有限公 司的工務，當時有一位工地主任，依據他們所要求的圖說必 須要送審，所以我們修訂完後就發EMAIL 給他確認。這個圖 說依據被告公司的指示修訂後再寄給他們確認。」、「繪圖 是由原告公司的繪圖人員，做了那些修正細節我不知道，這 個附圖就是施工圖。」、「所有的公共工程的施工圖都必須 依據建築師的設計圖說來發展，所以欄杆的相關尺寸，是原 告無法做更動的。這個施工圖裡面只有規範尺寸，是不會限 定組裝方式，原則上還是要依照圖說來完成，最終的驗收的 標準就是依被告公司核准的圖說來施工，原證六就是被告公 司核准的圖說，這個公共工程可以經公家單位驗收合格，代 表當初被告公司有將該份圖說呈給建築師或者公家單位核可 ，才能夠據以驗收，這是我理解的公共工程的流程。」，可 知證人張祥麒並非原證6 附圖之修正者，僅為轉寄者，對於 修正細節並不清楚，且又說明這個施工圖裡面只有規範尺寸 ，亦見證人張祥麒僅注意其工務部門負責施工所需之長度尺 寸及組裝方式，毋須特別留意其雇主所提供之材料材質與成 分，然材質成分並非目視可知，且系爭鑑定報告書亦證明原 告實際提供之材料成分仍與原證6 附圖所記載之聚乙烯及木 纖維不相同，顯見證人張祥麒對於材料成分究竟為何毫無所 悉，亦無從判斷，更何況，證人張祥麒僅參與102 年3 月4 日之數量驗收丈量，並未參與系爭工程之三方驗收過程，故 證人張祥麒證稱依原證6 附圖的材料驗收，乃個人之推測， 與事實不符。 ⑵材料之材質成分如與設計圖說規範不一致，即屬變更設計， 單由提送施工圖並無完成變更之可能，更何況，原告未曾舉 證，原證6 之附圖曾獲被告或監造單位核准，且原告未曾依 101 年12月19日會議結論及監造單位101 年12月20日通知提 出試驗報告及相關資料，僅以原證6 附圖更無完成變更之可 能，因此被告不斷依系爭合約補充說明第2 點要求原告提出 試驗報告及送審資料。原證6 附圖至多僅為原告公司內部之 文件，雖記載優美木之成分與物理性質，但絕非被告、監造 單位及業主所認同。故證人張祥麒聲稱「原證六就是被告公 司核准的圖說」及原證六附圖曾經「建築師或者公家單位核 可」，與事實不符。 併為答辯聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。並陳明 如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 貳、反訴部分： 一、反訴原告主張： ㈠反訴原告得對反訴被告請求逾期違約金82,212元及代清理費 用與違約金55,000元，合計137,212 元： 1.反訴原告於101 年9 月至10月間向反訴被告詢價時即告知時 程緊迫，因此反訴被告提出報價單⑴⑵時，即承諾於簽約後 45天即可完成。雖該報價單僅為兩造磋商之過程，但兩造約 定簽約後45天完成之意思表示，已屬明確。 2.反訴原告乃於101 年12月10日傳回報價單⑴⑵，並通知反訴 被告簽定系爭合約，為雙方所不爭執，故系爭合約之履約期 限應自同年12月11日起算45日，即應於102 年1 月24日屆期 。且由反訴被告提出之報價單⑶，反訴原告將完工期限刪除 ，變更為「（同上）」即「按雙方契約規定辦理」，亦可知 悉，因是時反訴被告已逾越完工期限，且反訴原告因此遭業 主拒絕辦理展延其他工項之工期，反訴原告不可能再同意反 訴被告延期完工。 3.反訴被告遲至102 年3 月4 日才完成工作，並與反訴原告至 現場丈量實際完成數量，因此反訴被告遲延39天完工（102 年1 月25日起至同年3 月4 日止），至為顯然。 4.反訴被告辯稱報價單及系爭合約均未約定完工期限，惟查： ⑴依民法第98條規定，辭句上之解釋應探求當事人真意。反訴 被告於報價單備註欄載明「5.本報價是以圖面初估，請款時 以實際施作數量請款」，則依系爭合約圖說，可知系爭合約 包含安裝與施工，且報價單⑴⑵上均有「工資」之記載，實 乃約定反訴被告完成一定工作，反訴原告給付報酬之承攬契 約，然反訴被告提供之報價單，乃渠平常用於買賣材料報價 之格式，因此記載為「交貨日期」，但兩造之真意實乃完成 工作之期限，此由兩造嗣後再簽訂系爭合約，即可知悉。 ⑵系爭合約第7 條第3 款約定：「本工程逾期完工，每逾期一 日罰款合約總價公共工程之千分之一並累計之…」，此非反 訴原告所寫，而是反訴被告另以剪貼方式增修，故反訴被告 負責人還特別在該款上蓋章，更可證兩造於簽訂合約前之磋 商階段，確實有完工期限之約定，否則承攬契約乃以完成一 定工作為目的，承攬人於何時將材料運至工地，無關緊要， 何須約定材料運至工地之期限，因此報價單上記載「工資」 又記載「交貨日期：簽約後45日」，嗣後簽訂合約時又特別 約定逾期違約金，則「簽約後45日」當然指完成安裝交付工 作成果之期限。 ⑶反訴被告履約過程，再於102 年2 月18日提出報價單⑶，因 已逾兩造約定之簽約後45日，即102 年1 月24日之完工期限 ，因此特別將「交貨日期」刪除，變更為「同上」「按雙方 契約規定辦理」，反訴被告於申報完工前，亦未曾提出不同 意見，更可證明，兩造確實有「簽約後45日」完工之約定。 ⑷系爭工程於102 年4 月24日初驗時，發現欄杆柱仍有帽蓋並 未完成，反訴原告要求反訴被告修補，反訴被告又於102 年 5 月7 日提出報價單⑷，因102 年5 月16日即將辦理複驗， 因此將「交貨日期」欄之內容變更為「102 年5 月9 日完成 」，更可知，「交貨日期」欄內所記載者，兩造真意即指完 成日期，而非僅將材料運至現場之日期。 ⑸更何況，反訴被告處處以報價單內容為主要訴求，卻又避談 報價單內載明「簽約後45日」完工期限之事實，顯屬矛盾。 5.反訴被告否認系爭合約第7 條之內容，並否認約定工期，惟 ：系爭合約第7 條之內容係經反訴被告剪貼而成，更何況， 反訴被告之負責人還特別在系爭合約第7 條有關逾期違約金 部分，蓋上印章以示區別、避免爭執，顯見原告簽約時對於 逾期違約金之重視，如未約定工期，何需對於逾期違約金之 條款，如此慎重。 6.反訴被告主張反訴原告應舉證證明反訴被告有何遲誤工期、 有何可歸責之原因，惟誠如前述，反訴原告乃因反訴被告逾 期完工之事實明確，自得依系爭合約第7 條之約定，向反訴 被告主張逾期違約金，自應由反訴被告舉證證明有何不可歸 責之處，以免除逾期違約金，豈有反向請反訴原告證明之理 。 7.依系爭合約第7 條第3 款約定，本件工程依完成數量計算， 總價為2,107,997 元（含稅），故每逾期一天之逾期違約金 為2,108 元（2,107,997 ×0.001 ＝2,108 ）。反訴被告遲 延39天完工，反訴原告自得向反訴被告請求逾期違約金82,2 12元（2,108 ×39＝82,212）。 8.另依系爭合約第21條約定：「在工程施工過程所產生的廢棄 物或材具殘骸，應由乙方無償清除整理並運離現場至甲方認 可為準，若不執行，甲方得逕代僱工清理，所衍生之費用並 於當期計價款中以2 倍加罰扣除。」，反訴被告遲至102 年 3 月4 日才完成系爭欄杆，卻未完成清理作業，因是時已逾 反訴原告與業主契約之預定完工日，反訴原告為求儘速申報 完工，僅能代僱工清理。 9.反訴被告否認未完成工地清理，與事實不符；則反訴原告依 約定代履行，請求反訴被告負擔並加計違約金，為有理由： ⑴反訴被告施工中及完成後，均有未清理現場之情形，如被證 23之相片所示，而由反訴原告僱用臨時工，代為清理。依反 訴原告施工期間填載工程日報表所示，代反訴被告施作或清 理之部分為102 年1 月16日、1 月21日、2 月17日、2 月18 日、2 月19日、2 月20日、2 月21日、2 月22日、2 月23日 、2 月24日、2 月26日、2 月27日及3 月4 日；又每日臨時 工均會填載出勤人數及工作項目，於收工前請反訴原告簽名 確認。並於每月初請領前一個月之工資時，將每日之確認單 上所填載之數量，加以彙整，持以向反訴原告請款。對照臨 時工之工作內容，與反訴原告每日填載之日報表，並無相異 之處。 ⑵反訴原告於完工後，彙整全工區使用臨時工之情形，並持以 作為向各分包商請求分擔臨時工費用之依據。其中，臨時工 用於反訴被告承攬範圍內者，合計為27,500元。另依系爭合 約第21條約定，以2 倍金額扣罰，故反訴原告得向反訴被告 請求代履行、代清理及違約金合計55,000元（27,500×2 ＝ 55,000）。 ㈡反訴原告得對反訴被告請求損害賠償887,693 元： 1.系爭合約乃約定完成一定工作後給付報酬之契約，工程明細 表內雖包含材料及工資之項目，但「約定由承攬人供給材料 者，其材料之價額，推定為報酬之一部」乃民法第490條第2 項所明定，並不影響系爭合約為承攬契約之性質。則依民法 第227 條、第495 條第1 項及系爭合約補充說明第2 點約定 ，反訴原告自得向反訴被告請求損害賠償。 2.系爭鑑定報告書認為欄杆材質不符，但不影響安全及使用， 故建議業主對被告減價295,898 元，業主於驗收結算時，亦 依系爭鑑定報告書辦理同額之減價收受，並按業主與被告之 契約第4 條第3 款約定：「…採減價收受者，按不符項目標 的之甲方（即業主）認定金額與本契約價金之差價減價收受 後，另處罰上開差價二倍之懲罰性違約金」（參系爭鑑定報 告書附件第6- 2頁)， 計算減價金額2 倍之違約金為591,79 5 元，有工程結算驗收證明書及忠靈祠二塔景觀欄杆工項扣 減及2 倍懲罰性違約金表可稽。 3.反訴被告主張被證21即業主製作之忠靈祠二塔景觀欄杆工項 扣減及2 倍懲罰性違約金表，為反訴原告自行製作，惟：該 表實乃業主承辦人員所提供之內部計算明細，並有承辦人員 之職章。 4.綜上所述，因反訴被告提供不符合約定之材料，致反訴原告 受有295,898 元及591,795 元，合計887,693 元之損害，自 得請求原告賠償。 ㈢併為反訴聲明：反訴被告應給付反訴原告1,024,905 元，及 自反訴起訴狀繕本送達翌日即104 年8 月18日起至清償日止 ，按年息5 ％計算之利息。並陳明願以現金或銀行可轉讓定 期存單供擔保後，請准宣告假執行。 二、反訴被告則以： ㈠系爭工程並無約定完成期間，被告請求逾期違約金82,212元 無理由： 1.系爭合約無完工期間之約定，反而是約定依「工程進度、分 段完成」，故兩造間既無約定特定完成期間，何來逾期之有 。 2.觀報價單之形式可知，工程之價款係先依報價單上已確定之 材料數量及單價計算材料總價，再加計工程款，最後使得出 工程總價。交貨期限45日之記載係緊接於確定訂購之材料下 方，再依交貨期限之文義，自可判斷45日係指材料交貨日期 。此外，兩造已另就系爭合約約定，故系爭工程並非均依圖 說規範，故綜合前述判斷，「交貨日期45日」不論從文義、 體系解釋及雙方約定，均可證明兩造並未約定完工期限，45 日係正如文字所說明般，應為交貨日期而非完工日期。 3.是報價單⑴⑵所稱之交貨日期：「簽約後45日」，文義上顯 非指完工日期，被告刻意解為完工日，顯然無據。 4.實則，反訴原告向業主承攬工程後，就工程分包予不同廠商 ，故係何以廠商導致反訴原告逾期，反訴被告亦不知悉。然 反訴原告以伊對業主有逾期完成，逕加諸於反訴被告，反訴 被告否認之，自應由反訴原告舉證，然反訴原告亦未舉證「 反訴被告有逾期」、「逾期與反訴被告有因果關係」，故反 訴原告主張不足採信。 ㈡代清償費用與違約金55,000元： 反訴原告稱反訴被告有未清潔而應負代清理費暨違約責任部 分，反訴被告否認之，反訴被告已自行清理完成。反訴原告 上開主張全然未有任何舉證。 ㈢玻璃纖維木部分，兩造已合意變更為以優美木進行施工，反 訴原告遭業主認定違約、罰款，係反訴原告與業主間之法律 關係，基於債之效力相對性，與兩造間之契約關係無涉，反 訴被告既未違約，反訴原告請求損害賠償自無理由： 1.反訴原告遭新北市政府民政局認定「欄杆材質不符」而遭減 價為295,898元， 並非887,693元： 反訴原告稱其因遭新北市政府民政局認定「欄杆材質不符」 而遭減價295,898 元，更計算2 倍違約金591,795 元。惟參 系爭鑑定報告書鑑定結論與建議，乃以「從鴻基工程之請款 中扣減新台幣295,898 元結案」，顯未提及反訴原告所稱之 違約金，故反訴被告否認反訴原告上開所述。反訴被告否認 被證21即業主針對欄杆部分之違約金計算表之形式及實體真 正。 2.反訴原告遭新北市政府民政局扣款，依系爭鑑定報告書鑑定 結論與建議，並非因偷工減料、材質不符合約，乃因「契約 變更設計之行政程序上略有瑕疵」所致： ①反訴原告與新北市政府民政局有契約關係，兩造間亦有契 約關係，按依契約、債之關係相對性，二者互相獨立，反 訴原告對新北市政府民政局之違約，不能當然逕認亦屬反 訴被告對反訴原告之違約，合先敘明。 ②反訴原告遭扣款原因係因反訴原告與新北市政府民政局間 之「契約變更設計之行政程序上略有瑕疵」（參系爭鑑定 報告書第6-7 頁「8.2變更設計程序之調查」）。 ③反訴原告遭扣款標準，係比較玻璃纖維木與優美木之價差 ，因玻璃纖維木高於優美木，故新北市政府民政局以反訴 原告向反訴被告支付「優美木」之價金（參系爭鑑定報告 書附件8-6至8-10頁)。 ④反訴原告雖遭上開扣款，但由鑑定報告同時強調：在101 年12月19、20日已進行材質之變更（參系爭鑑定報告書第 7 頁第1 、2 行）、鑑定結論與建議載明：「…在設計監 造單位同意以品質不低於原設計原則下公開進行…」，由 此可知，反訴原告在101 年12月份，在設計監造單位即建 築師之同意下進行變更，故而向原告訂購優美木，且之後 施工及材質並無任何問題。雖然施工結果不影響工程品質 ，但因此涉及變更設計程序，而反訴原告未向新北市政府 民政局申請變更設計，反訴原告有程序上之瑕庇，故遭扣 款。 ⑤而上開反訴原告未向新北市政府民政局申請變更設計之程 序瑕庇而遭扣款，係基於反訴原告與新北市政府民政局之 契約關係，與反訴被告無涉，故反訴原告自不得以伊對新 北市政府民政局之違約，要求反訴被告負責。 3.再者，依系爭鑑定報告書附件第5-16頁即101 年12月19日會 議紀錄，新北市政府民政局在系爭工程進行中，亦同意欄杆 部分不以玻璃纖維木施工，是新北市政府民政局嗣後再以： 未以玻璃纖維木施工為由，對反訴原告之扣款，亦未必合理 ，反訴原告再以此為「損害」對反訴被告主」為違約，實不 可採。 ㈣反訴被告否認反訴原告所提被證18至21即102 年2 月28日系 爭工程第二期分包計價表，由被告代原告製作之數量計算式 、102 年3 月4 日系爭工程實際丈量會算結果、系爭工程第 三期分包商計價表、業主針對欄杆部分之違約金計算表；否 認被證24至27即工程日報表、臨時工確認單、臨時工請款單 、臨時工處理原告事務之統計表之形式真正，且上開文件均 為反訴原告單方製作，未經原告確認，自不得拘束原告。 ㈤反訴原告稱有代清理情事及代清理費用之支出，反訴被告否 認之： 1.反訴原告所提被證23照片不知於何時何地拍攝，反訴原告主 張有未清理情事，不可採信。 2.反訴原告所提被證24報表為反訴原告自行製作填載，反訴被 告否認形式及實質真正，且該標題為「工程日報表」，尚非 不能證明與「清理」有關，亦不足證「有僱工代清理」情事 ；且反訴原告未曾向反訴被告主張，臨訟始行提出，亦違反 經驗法則。 3.反訴原告所提被證25、26亦為反訴原告所提出，反訴被告否 認形式及實質真正，且由內容亦無法認何者與反訴被告有關 ，蓋反訴被告施作者，僅為反訴原告向新北市政府民政局承 攬之小部分工程。 ㈥併為反訴答辯聲明：反訴原告之訴駁回。並陳明如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。 叁、兩造不爭執事項： ㈠被告即反訴原告因承攬系爭工程，再分包原告即反訴被告施 作，兩造並簽訂有系爭工程合約書。 ㈡原告即反訴被告共開立品名均為「優美木」之5 紙發票，總 金額為2,587,059 元向被告即反訴原告請款，被告即反訴原 告業已給付1,375,637 元。 ㈢對於系爭鑑定報告書第9 項鑑定結論與建議欄記載「鴻基工 程未按原設計採用玻璃纖本欄杆施工，而改採高密度聚乙烯 加木纖維之欄杆柱施作，經查屬實，就工程契約之差異性， 確為變更設計（材質改變）之行為。且於合約之變更設計程 序上確有瑕疵，惟查係在設計監造單位同意以品質不低於原 設計原則下公開進行，並非規避監造之偷工減料行為。查位 於滯洪池上方之欄杆（共131 公尺長）無需承受土壓力，平 亦非受力桿件，可謂美觀、裝飾功能遠大於結構安全之非受 力型結構桿件，至為明確。惟基於雙方所簽訂工程契約書（ 含原設計、施工規範），承包商仍有遵守工程契約之義務； 經本會鑑定技師現場會勘、調查，及鑑定說明會上詢問、調 查結果，判定本案並無偷工減料之不法情事，僅屬價值工程 （以性能、安全可以取代之原則）評估上之價差問題，於是 鑑定技師判定民政局應從鴻基工程之請款中扣減新台幣295, 898 元結案。」等情，並不爭執。 肆、法院之判斷： 一、本訴部分： ㈠兩造是否曾合意將「玻璃纖維木」變更以「優美木」施作？ 原告是否違反系爭契約之規定擅自變更材料？被告得否請求 原告返還已領全部工程款？ ⒈經查，系爭契約所記載之簽約日期為101 年12月10日，工程 明細表第7 項與第8 項之工料名稱為「玻璃纖維木」（見本 院卷一第26、27頁）。而原告所提出4 張報價單，第1 張與 第2 張之日期為101 年10月23日，下方客戶確認章經被告簽 認後，被告簽註日期為101 年12月10日（見本院司促卷第12 、13頁）。基上可知，原告係於101 年10月23日向被告提出 報價單，經被告於101 年12月10日簽認後，兩造就系爭工程 交由原告施作達成合意，而系爭契約所記載之簽約日期亦記 載為101 年12月10日，顯然被告係同意原告所提之報價單後 ，兩造再行簽定系爭契約。則雖然報價單上所提品名為「優 美木」，惟兩造所簽之系爭契約之工料名稱為「玻璃纖維木 」，故於當時原告應施作之工料名稱，應為「玻璃纖維木」 ，而非「優美木」，即系爭工程不得因第1 張與第2 張報價 單上記載品名為「優美木」，而得認為原告應以「優美木」 施作。至於「優美木」究竟為何種材料，因系爭契約既業已 約定以「玻璃纖維木」施作，是兩造就「優美木」所認知究 竟為何種材料，於簽約當時即非屬重要。 ⒉次查，依新北市軍人第二納骨塔工程於101 年12月19日召開 之工務會議，會議紀錄記載：「玻璃纖維材質變更為木纖維 材質，承包廠商按契約同等品規定，提送相關實驗報告等資 料審核，同步施工，惟變更完成前，仍由承包廠商自行負責 。」（見鑑定報告第5-16頁）。新北市軍人第二納骨塔工程 之設計監造單位朱有為建築事務所亦以101 年12月20日樹建 字第000000000 號函，通知被告玻璃纖維材質變更為木纖維 材質部位，按樣品先行施工，惟仍應依契約規定提送相關實 驗報告等資料審核，於變更完成前，仍由被告自行負責（見 鑑定報告第5-17頁）。基上可知，系爭工程於101 年12月19 日施作材質由「玻璃纖維木」變更為「木纖維」，且被告就 「玻璃纖維木」變更為「木纖維」知悉甚詳。而依原告所提 出之102 年2 月18日報價單（即原告所提出之第3 張報價單 ） ，品名仍為「優美木」，而被告亦於下方客戶確認章簽 認（見本院司促卷第14頁）。則因系爭工程於101 年12月19 日將「玻璃纖維木」變更為「木纖維」，而原告之後於102 年2 月18日報價單所提之報價單品名又為「優美木」，堪認 被告此時應已知悉「優美木」並非「玻璃纖維木」。至於「 優美木」究竟為何種材料，則依原告於102 年7 月4 日所提 出之出廠證明，記載所出貨之欄杆及格柵為「高密度聚乙烯 ＋木纖維」（見本院卷一第176 頁），應可推論兩造所認知 「優美木」之材料為「高密度聚乙烯＋木纖維」。從而，系 爭工程於原告最初報價時，雖係以「優美木」報價，惟系爭 契約所簽定之工料名稱為「玻璃纖維木」，原告自應以「玻 璃纖維木」施作。惟因系爭工程於101 年12月19日時，將「 玻璃纖維木」變更為「木纖維」，而被告亦於原告嗣後所提 記載品名為「優美木」之102 年2 月18日報價單上簽認，顯 然兩造已合意將「玻璃纖維木」變更以「優美木」施作。至 於「優美木」之材料為何，依原告所提之出廠證明，可知為 「高密度聚乙烯＋木纖維」，即兩造應係合意將「玻璃纖維 木」變更為「高密度聚乙烯＋木纖維」。 ⒊又查，系爭工程所施作之欄杆柱是否為「高密度聚乙烯＋木 纖維」，經社團法人新北市土木技師公會鑑定後，材質為「 聚乙烯（PE）/ 聚丙烯（PP）/ 木纖（WOOD）」，並非「高 密度聚乙烯＋木纖維」，惟經原設計施工規範所訂之各項試 驗結果，均合乎原設計之施工規範要求（見鑑定報告第7 、 8 頁）。顯然原告所施作欄杆柱之材質即「優美木」，並非 兩造合意變更之「高密度聚乙烯＋木纖維」，惟原告所施作 之欄杆柱，仍合乎原設計之施工規範要求。 ⒋此外，有關系爭契約工程明細表第2 項與第5 項之合成木（ 見本院卷一第27頁），依圖說規範可知材質為「高密度聚乙 烯（H .D .P .E）材質及木纖維」（見本院卷一第30頁）， 而原告使用之「優美木」材質為「聚乙烯（PE）/ 聚丙烯（ PP）/ 木纖（WOOD）」，並非「高密度聚乙烯＋木纖維」， 顯然原告施作之合成木，與圖說規範並不相符，即非系爭契 約所約定之「高密度聚乙烯（H .D .P .E）材質及木纖維」 。 ⒌綜上所述，本件因兩造雖合意將「玻璃纖維木」變更為「高 密度聚乙烯＋木纖維」，惟原告所施作之材質並非「高密度 聚乙烯＋木纖維」，且原告所施作之「合成木」亦非圖說所 規定之「高密度聚乙烯＋木纖維」，顯然原告施作並未符合 圖說規範，而屬瑕疵不符。依系爭契約補充說明第2 點約定 ：「乙方應負責於指定時間內完成材料送審及選樣作業，並 符合圖說規範及CNS 要求，否則應無條件即時返還已領款項 且賠償甲方一切損失。」、第4 點約定：「乙方出貨產品品 質、色系及內填充料，應與圖說規範要求相同，若產品瑕疵 不符，甲方有權提出退貨要求。」（見本院卷一第28頁）， 則被告依上開說明請求原告返還已領款項且賠償損失，應屬 有據，然因系爭工程既經驗收完工，且經業主認定仍合乎原 設計之施工規範要求，是被告所得請求返還已領款項，應非 全部工程款，而僅限於「玻璃纖維木」之費用，與「合成木 」之費用。 ㈡依原告實際施作之情形，系爭工程應結算之工程款為多少？ ⒈查系爭契約第4 條結算方式：「結算金額依照合約各項單價 以實際數量計算之。」（見本院卷一第23頁）。可知兩造約 定系爭工程之工程款計算方式，係依合約各項單價以原告實 際施作數量結算，合先敘明。 ⒉本件原告主張依被告簽回確認之報價單，製作請款及發票號 碼向被告請款，總請款金額為2,587,059 元，即為系爭工程 之工程款等語，業據提出報價單4 張（見本院司促卷第12至 15頁）與發票（見本院卷一第46至50頁）為證。惟為被告所 否認，並以前詞置辯。經查，依原告所提出之4 張報價單， 其中第1 張與第2 張報價單之日期為101 年10月23日，乃為 系爭契約簽定之101 年12月10日之前，自難認第1 張與第2 張報價單之數量與金額為應結算之工程款。又第3 張102 年 2 月18日之報價單，被告並簽註「依雙方契約相關規定追加 數量，按契約單價，實做實算」，且單價與合計欄畫上大叉 ，顯然被告並未認同該報價單上之單價與合計，故難認第3 張報價單之數量與金額為應結算之工程款。另第4 張102 年 5 月7 日之報價單，付款方式以手寫改為：「按雙方契約付 款辦法計價。」，交貨日期以手寫改為：「102 年5 月9 日 完成。」，顯然報價單當時原告尚未完工，實際施作數量即 無法判斷，故難認第4 張報價單之數量與金額為應結算之工 程款。又原告所提出向被告請款之發票，係依上開4 張報價 單之金額請款（見本院卷一第45頁），惟因上開4 張報價單 之數量與金額難認為應結算之工程款，故本件由原告所提出 之發票金額，即難認為系爭工程應結算之工程款。 ⒊復查，本件被告抗辯兩造於102 年3 月4 日在現場會算確認 實際完成數量，依系爭契約工程明細表所列項目與單價，原 告實際完成數量金額為2,007,616 元（未稅），加計稅額為 2,107,997 元等語，業據提出丈量成果與計算式及計價表（ 見本院卷一第240 至243 頁）。原告雖否認上情，惟查，證 人即系爭工程擔任原告工務主任之張祥麒在本院審理時結證 稱：上開丈量結果是在系爭工程完竣後驗收時現場丈量的資 料，上面的簽名係由伊所簽，這是102 年3 月4 日原告對被 告的驗收現場丈量資料等語，至證人張祥麒就本院卷一第24 1 頁背面之丈量資料雖稱無法確認是否為同一次丈量資料， 惟觀諸該頁次書寫之筆跡、筆勢與本院卷一第241 頁正面、 242 頁正面相同，且該次丈量資料依本院卷一第242 頁之記 載足認合計有3 頁，是堪認上開3 頁次均屬系爭工程經兩造 共同丈量之原告實際完成數量，是該丈量成果應屬有據，自 得作為系爭工程之結算依據。又證人張祥麒雖另證稱：當初 的報價單以原告公司的規格來報價，但是依數量進到現場後 施工所存餘料其實都應該由被告公司全部買單，這樣才是符 合報價單的精神，驗收時被告公司並沒有針對餘料來驗收， 餘料都有留在工地，後來是被告公司責令我們清理我們才收 掉，餘料我們全部都取回處理，餘料算是由被告公司買斷， 驗收只是配合業主的要求云云，惟兩造間所簽訂系爭工程契 約業已明定系爭工程之工程款計算方式，係依合約各項單價 以原告實際施作數量結算，已如前述，焉能由證人張祥麒以 一己之意擅為解釋「施工所存餘料其實都應該由被告公司全 部買單」云云，是證人張祥麒此部分證述，自不足採。準此 ，堪認被告依上開丈量成果所製作如被證20之系爭工程計價 表應屬可採。從而，系爭工程總工程款結算金額應為2,007, 616 元（未稅），加計5%營業稅100,381 元，計為2,107,99 7 元（含稅）。 ⒋綜上所述，系爭工程之總工程款結算金額應為2,107,997 元 。又兩造並不爭執被告已給付工程款1,375,637 元，已如前 述，是被告尚未給付之結算工程款應為732,360元。 ㈢被告抗辯應減少報酬198,166 元，是否有理？ ⒈本件被告主張縱認原告尚得請求工程款，惟應減少「合成木 」報酬106,265 元（含稅）與「玻璃纖維木」報酬91,901元 （含稅），共計198,166 元等語。惟為原告所否認，並以前 詞置辯。 ⒉經查，兩造雖合意將「玻璃纖維木」變更以「高密度聚乙烯 ＋木纖維」，惟原告所施作之材質並非「高密度聚乙烯＋木 纖維」，且「合成木」亦非圖說所規定之「高密度聚乙烯＋ 木纖維」，顯然原告施作並未符合圖說規範，而屬瑕疵不符 ，則被告自得請求原告返還「玻璃纖維木」之費用，與「合 成木」之費用，已如前述。從而，被告請求原告應減少「玻 璃纖維木」與「合成木」之報酬，自屬有據。 ⒊又查，依據原告101 年9 月18日報價單（參見系爭鑑定報告 第4-19頁），「聚丙烯＋木纖維」每才245 元，「高分子聚 乙烯＋玻璃纖維」每才295 元，「高密度聚乙烯＋木纖維」 每才345 元，故「聚丙烯＋木纖維」及「高分子聚乙烯＋玻 璃纖維」之單價分別為「高密度聚乙烯＋木纖維」之71％及 85.5％。而依被告於被證20之計價表所載，其中第2 項及第 5 項之「合成木」實作數量金額為348,984 元（247,160 ＋ 101,824 ＝348,984 ），惟因合成木之材料成分應為「高密 度聚乙烯＋木纖維」，原告所提供者為價值僅71％之「聚乙 烯（PE）/ 聚丙烯（PP）/ 木纖（WOOD）」，是以，被告主 張應減少報酬101,205 元（（348,984 ×（100 ％－71％） ＝101,205 ）（未稅），加計稅額應為106,265 元（101,20 5 ×1.05＝106,265 ）（含稅），為有理由。再查，上開計 價表其中第7 項及第8 項之「玻璃纖維木」實作數量金額為 301,810 元（191,016 ＋110,794 ＝301,810 ），惟玻璃纖 維木之材料成分雖應為「高密度聚乙烯＋玻璃纖維」，原告 乃擔保其材料為「高密度聚乙烯＋木纖維」，原告卻提供價 值僅71％之「聚乙烯（PE）/ 聚丙烯（PP）/ 木纖（WOOD） 」，是被告主張應減少報酬87,525元（（301,810 ×（100 ％－71％）＝87,525）（未稅），加計稅額應為91,901元（ 87,525×1.05＝91,901）（含稅），亦有理由。 ⒋從而，被告抗辯得請求減少報酬198,166 元（106,265 ＋ 91,901＝198,166 ），即屬有據，應予准許。 ㈣被告以逾期違約金82,212元、代清理費用與違約金55,000元 及損害賠償887,693 元，合計1,024,905 元為抵銷抗辯，是 否有理？ 按2 人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各 得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條固定 有明文。然當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證 責任，民事訴訟法第277 條亦有明定，又同法第400 條第2 項對經裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之 當事人就其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉 證責任（最高法院88年度台上字第3398號判決意旨參照）。 準此，被告自應先就其所主張抵銷之債權及數額確實存在之 事實，負舉證責任。茲分述如下： ⒈被告以逾期違約金82,212元為抵銷抗辯，有無理由？ ⑴查系爭契約第6 條第1 項：「開工期限：乙方應於甲方通知 的期限內，正式開工。」、第2 項：「完工期限：配合工地 進度，分段完成。」（見本院卷一第23頁）。可知兩造就開 工期限並未約定明確日期，即原告應於被告通知後進場施作 。而有關完工期限，兩造亦未約定明確日期之完工期日，而 係依工地之實際施作進度，分段完成系爭契約所約定之工作 。換言之，系爭工程應係配合工地進度，由被告通知原告進 場施作，原告於受通知後即應進場施作，並依工地所規定施 作進度，於該進度之期限內完成。 ⑵本件被告主張依原告101 年12月10日之第1 張與第2 張報價 單上記載履約期分為45日，故自原告應於101 年12月11日起 算至102 年1 月24日完工，因原告於102 年3 月4 日完成工 作，逾期39日等語，原告則以前詞置辯。經查，因系爭工程 應係配合工地進度，由被告通知原告進場施作，原告於受通 知後即應進場施作，並依工地所規定施作進度，於該進度之 期限內完成，業如前述。而本件被告就原告應於何時進場施 作，暨依工地所規定施作進度，原告是否有逾期 完工等之 情形，並未舉證以實其說，是以，被告依上開報價單主張原 告有逾期完工之情形，並以逾期違約金82,212元為抵銷抗辯 ，難認有理。 ⒉被告以代清理費用與違約金55,000元為抵銷抗辯，有無理由 ？ ⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。是依民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求； 請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之 事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必 須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任 ，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917 號、 43年台上字第377 號判例參照）。又系爭契約第21條：「工 地清理：在工程施工過程所產生的廢棄物或材具殘骸，應由 乙方無償清除整理並運離現場至甲方認可為準，若不執行， 甲方得逕代僱工清理，所衍生之費用並於當期計價款中以2 倍加罰扣除。」（見本院卷一第25頁）。可知兩造約定原告 於施工過程所產生的廢棄物或材具殘骸，應無償清除整理並 運離現場，倘若原告不執行，被告得僱工清理，該費用並於 當期計價款中以2 倍加罰扣除。準此，本件既係因被告主張 有代清理費用債權發生之事實而為抵銷抗辯，自應先由被告 就該債權發生之事實負舉證責任。 ⑵本件被告抗辯因原告未完成清理作業，代雇工清理花費27,5 00元，依系爭契約約定加倍扣罰，被告得向原告請求55,000 元等語，業據提出照片、工程日報表、估價單（見本院卷二 第52至64頁）為證。惟為原告所否認，並以前詞置辯。經查 ，被告固以前開工程日報表為證，主張其於102 年1 月16日 、1 月21日、2 月17日、2 月18日、2 月19日、2 月20日、 2 月21日、2 月22日、2 月23日、2 月24日、2 月26日、2 月27日、3 月4 日，代原告雇工清理系爭工地云云。然查， 原告就系爭工程係於102 年3 月8 日完工，則於被告所主張 之上開期日，原告在工地現場既尚有施作人員，按諸常理， 果若原告確實應於每一施工日均行清理施工現場所產生廢棄 物或材具殘骸，被告焉有不為通知改善之理，況此工項既亦 屬承攬契約之內容，自應依承攬契約之規定，由定作人先踐 行定期催告程序，惟觀諸被告所提上開文書證據，俱未見有 經原告或其現場人員簽名確認被告已為通知催告改善，或已 知由被告代雇工清理之證明，而被告復未再提出其他證據舉 證以實其說。是以，被告以代清理費用與違約金55,000元為 抵銷抗辯，自無理由。 ⒊被告以其得向原告請求損害賠償887,693 元為抵銷抗辯，有 無理由？ ⑴被告抗辯其因原告提供不符合約定之材料，業主於驗收結算 時，依鑑定報告減價收受295,898 元，並處2 倍之違約金59 1,795 元，致被告受有887,693 元之損害等語。原告則以前 詞置辯。 ⑵經查，上開鑑定報告之結論與建議略以：「綜上所述，鴻基 工程未按原設計採用玻璃纖維木欄杆施工，而改採高密度聚 乙烯加木纖維之欄杆柱施作，經查屬實，就工程契約之差異 性，確為變更設計（材質改變）之行為。且於合約之變更設 計程序上確有瑕疵，惟查係在設計監造單位同意以品質不低 於原設計原則下公開進行，並非規避監造之偷工減料行為。 」（見鑑定報告第9 頁）。可知被告遭業主減價收受295,89 8 元，係因材質改變而產生之價差，惟品質並不低於原設計 ，而本件被告得請求原告減少「玻璃纖維木」與「合成木」 之報酬，亦即被告得於原告請求之工程款中扣除上開二者之 費用，業如前述，從而，堪認被告就業主減價收受295,898 元，已非被告之損失，故被告以業主減價收受295,898 元為 抵銷抗辯，自難准許。至於被告遭業主處2 倍之違約金591, 795 元部分，依上開鑑定報告可知，乃係為變更設計程序上 之瑕疵，即被告未依其與業主之契約辦理變更設計所致，與 原告並無關係，意即倘若原告所施作之材質為「高密度聚乙 烯＋木纖維」，被告仍會因未向業主辦理「玻璃纖維木」變 更為「高密度聚乙烯＋木纖維」之變更設計程序，而有變更 設計程序上之瑕疵，是以，被告以業主處2 倍之違約金591, 795 元為抵銷抗辯，亦難准許。 ⑶從而，被告以其得向原告請求損害賠償887,693 元為抵銷抗 辯，亦無理由。 ㈤復按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程式送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。 但約定利率較高者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其 利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5 。民 法第229 條第2 項、第233 條第1 項、第203 條亦有明文。 查原告主張其前於103 年8 月8 日以律師函催告被告給付系 爭工程款餘額，經被告於103 年8 月11日收受在案，業據其 提出律師函及送達回執各1 份為證。是原告請求被告應給付 自103 年8 月12日起至清償日止，按年息百分之5 計算之法 定遲延利息部分，洵屬有據。 ㈥綜上所述，原告依據承攬之法律關係，請求被告應給付原告 534,194 元（計算式：732,360 元－198,166元＝534,194） ，及自103 年8 月12日起至清償日止，按年息百分之5 計算 之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由 ，應予駁回。 ㈦兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核 原告勝訴部分，於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額 宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而 失所依附，應併予駁回。 二、反訴部分： ㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文。是依民事訴訟如係由原 告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證 ，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令 不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（ 最高法院17年上字第917 號判例參照）。查反訴原告主張其 得對反訴被告請求逾期違約金82,212元、代清理費用與違約 金55,000元、損害賠償887,693 元，合計1,024,905 元等情 ，惟此為反訴被告所否認，而反訴原告復未能舉證以實其說 ，業如前述（詳肆、一、㈣所載），是反訴原告前開主張， 自不足採。 ㈡綜上所述，反訴原告依據民法第227 條、第495 條第1 項及 兩造間系爭工程契約之約定，請求反訴被告應給付1,024, 905 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息。並陳明願供擔保，請准宣告假執行，為無理由 ，應予駁回。 ㈢反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所依附，應 併予駁回。 伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 均核與本案判決所認結果不生影響，爰毋庸一一再加論述， 附此敘明。 陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第78條。 中 華 民 國 105 年 6 月 3 日 民事第四庭 法 官 王士珮 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 6 月 3 日 書記官 林翠茹