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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 104年度訴字第2530號 原　　　告　許煒杰 訴訟代理人　高宏銘律師 複代理人　　胡惟翔律師 被　　　告　翁永裕 　　　　　　楊仲瑀 共　　　同 訴訟代理人　郭志剛律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於105 年8 月5 日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及其假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張： ㈠緣原告於民國102 年7 月28日，以買賣總價款新臺幣（下同 ）1,630 萬元，向被告夫妻翁永裕、楊仲瑀購買門牌號碼新 北市○○區○○路0 段00巷0 弄00號4 樓之房屋（下稱系爭 房屋）暨其坐落基地（新北市○○區○○段○○○ ○號土地， 權利範圍被告二人各10分之1 ），雙方簽有不動產買賣契約 書。然系爭房屋早於簽約前，即因漏水問題與3 樓住戶發生 訴訟糾紛，並排定102 年5 月27日進行調解程序。詎料，被 告於訂約時仍故意隱瞞，甚至於不動產標的現況說明書中第 8 項：「是否有滲漏水情形」、第11項「是否有損鄰狀況」 中，皆勾選「否」，欲詐騙原告為獲取較高賣價之意圖，極 其明顯。有鑑於104 年3 月16日鈞院102 年度建字第187 號 民事確定判決，就系爭房屋因防水層損壞及熱水給水管滲漏 等情，造成3 樓房屋受有漏水損害一事，肯認在案，並因此 判決被告應連帶給付3 樓房屋所有人史治國損害賠償。顯見 系爭房屋確實存在滲、漏水等瑕疵，被告本於買賣契約出賣 人之地位，就上述系爭房屋之瑕疵，自應負法定無過失之瑕 疵擔保之責。且應認係可歸貴於被告之事由而有債務不履行 之情形，依法亦應負損害賠償責任。從而，原告憑此判決結 果，遂於上開判決確定後6 個月內提出本件訴訟，自屬合法 。 ㈡被告所為，合於民法「物之瑕疵擔保」、「不完全給付」及 「侵權行為」等法定要件，就原告所受共548,102 元之損害 ，應負賠償之責： 1.原告對被告主張物之瑕疵擔保責任，為有理由： ⑴被告出賣系爭房屋，確實有故意不告知瑕疵之事，且欠缺保 證品質，合於民法第360條規定： ①系爭房屋確實有防水層損壞和熱水給水管滲漏，並損及樓下 住戶權益，案經鈞院102 年度建字第187 號確定判決肯認在 案。此情事乃發生於系爭房屋實際交付原告即於102 年9 月 30日原告實際受領且可得管領占有系爭房屋之前。又系爭買 賣契約所附之不動產標的現況說明書上第8 項及第11項就系 爭房屋「是否有滲漏水情形」、「是否有損鄰狀況」中，皆 勾選「否」，足見被告應有保證系爭房屋不具有滲漏水之品 質，故被告交付系爭房屋之時顯不備其於現況說明書上所保 證之品質，而所謂保證品質和出賣人當時主觀上是否確知有 瑕疵無關，只要買賣標的物確實在客觀上欠缺出賣人所保證 之品質即可。則原告依民法第354 條第2 項、第360 條規定 ，主張被告應負物之瑕疵擔保責任，請求被告負不履行之損 害賠償責任一節，應屬可採。 ②又不動產標的現況說明書屬系爭不動產買賣契約之一部，就 是否有滲漏水或損鄰糾紛等情事，賣方本應誠實告知，藉此 作為買方出價高低，或決意購買與否等判斷基準，然依賣方 仲介即證人黃敏玲證稱可見，被告明知系爭房屋存有滲漏水 情事，且與樓下鄰居調解不成立，隨時有可能進行訴訟之情 況下，為免遭買方議價、砍價甚或喪失成交之機會，對與樓 下住戶史治國存在糾紛一事，簽約時竟選擇刻意隱瞞，並填 具不實之現況說明書，連對與其具信賴關係之賣方仲介即證 人黃敏玲亦於簽約後才履行告知義務，有違交易誠信，竟還 要求無條件解約，實令人無法接受。殊難僅憑被告事後辯稱 ：未經鑑定前，無具體確切證據足以證明樓下房屋天花板漏 水係與被告房屋有關，故被告主觀上認定於其無關，非故意 隱瞞云云，即得輕易免除本件應負之瑕疵擔保等責任，始為 事理之衡平。 ③依協議書所載，被告同意保留80萬元作為被告與史治國訴訟 確定或和解後支付相關費用之用等語。然現該訴訟已確定， 原告無端被列為被告，亦與史治國達成和解，系爭房屋漏水 與否、責任歸屬，依鑑定報告結果，全然釐清，被告卻在完 全未知會原告，或經原告同意之情況下，擅自將該擔保之80 萬元全數取回，絲毫不願賠償原告本件所受損害。原告提起 本件訴訟，洵屬有據。本件確實因被告之隱匿及欺瞞，使原 告於102 年7 月28日簽約購屋時，無法正確得知系爭房屋之 全部資訊，遂陷於錯誤，方與被告就系爭房屋簽訂買賣契約 ，而原告遲至102 年9 月30日交屋前，方知系爭房屋存有瑕 疵，且與樓下住戶尚在訟爭中，事後亦因此無端被捲入，深 感無奈。是原告本件因看屋、議價至最後決定購買系爭房屋 ，已付出大量之時間、勞力、精神等成本，非如被告所言， 如知悉後同意解約，則無任何損害可言。實則，原告知悉系 爭房屋存有漏水瑕疵，且與樓下住戶尚在訟爭中時，本欲解 約，並據系爭不動產買賣契約書第10條約定向被告請求違約 金。詎被告堅持無條件解約，更表明原告日後可能依約要支 付之仲介、稅捐等費用，亦不願意負擔，原告為避免因購屋 付出之時間、勞力、精神等付諸流水，才勉強與被告簽訂協 議書，欲待前案判決確定，並釐清責任歸屬後，再向被告求 償。上開協議書並非免責特約，該協議書僅是說明被告和史 治國間糾紛如何處理，並非針對系爭房屋之物之瑕疵擔保責 任進行協議。被告辯稱：原告簽訂協議書，即視為原告已承 認其所受領之物，當然免除被告之瑕疵擔保等責任，不得再 請求賠償云云，洵屬無理，不足為採。 ④雖被告一再陳稱並未隱瞞或詐騙原告云云，然原告既多次和 系爭房屋樓下屋主史治國討論修繕漏水之事，依經驗法則， 原告即應早已認知到系爭房屋有滲漏水並造成樓下鄰居損害 之情事，且據前案之台北市建築師公會的鑑定報告，亦明確 載明熱水給水管壓力測試半小時即有明顯壓力減損之情形， 被告使用熱水時肯定察覺到異狀，然卻仍在前揭現況說明書 明確表示，系爭房屋紀無滲漏水情形和損鄰等狀況，有故意 不告知之舉動，甚為灼然，不得事後一概諉為不知。 ⑵原告應亦可依民法第359 條、第179 條規定對被告請求減少 價金： 在欠缺出賣人保證之品質或故意不告知瑕疵之情形，買受人 亦可請求減少價金，此乃就民法第 360 條之解釋，所得當 然之理，因此原告亦可對被告主張減少價金，而應減少價金 之數額，至少就是原告回復系爭房屋效用所支出之 379,100 ，方屬合理。 ⑶本件原告起訴，未逾民法第365 條之除斥期間，被告所辯， 顯有違誤。民法第365 條第1 項規定之買受人得因物之瑕疵 所主張之解除契約或減少買賣價金之權利，係自買受人依民 法第356 條規定為通知後起算6 個月內不行使而消滅，然本 件被告合於民法第365 條第2 項「出賣人故意不告知瑕疵」 之情形，據上開規定已無6 個月期間之適用。且就系爭房屋 因防水層損壞及熱水給水管滲漏等情，造成3 樓房屋受有漏 水損害一事，遲至104 年3 月16日始經鈞院102 年度建字第 187 號判決，肯認在案，原告遂憑此確定判決結果，於上開 判決確定後6 個月內（104 年6 月30日）提出本件訴訟，顯 未逾除斥期間之規定。再者，原告復依民法第360 條規定， 因被告就買賣之物不具保證品質而請求被告負損害賠償責任 ，與上述解除契約或請求減少買賣價金之權利並不相同，亦 無民法第356 條所規定之法定期間之適用，被告此部分抗辯 ，即非可取。至於兩造於102 年9 月26日曾簽訂協議書，被 告同意保留80萬元作為被告與訴外人史治國訴訟確定或和解 後支付相關費用之用等語，現該訴訟已確定，系爭房屋漏水 與否、責任歸屬已然釐清，被告卻獨自將該擔保之80萬全數 取回，不願賠償原告所受損害，原告提起本件訴訟，於法有 據。被告抗辯民法第360 條亦有民法第365 條之適用云云， 於法即有未合。 2.原告對被告主張不完全給付，為有理由： ⑴系爭不動產買賣契約書第9 條第4 項：「點交之買賣標的應 以簽約時之現狀或本約之約定為準。」而就本件買賣契約， 被告有出具不動產標的現況說明書，因此就此件買賣標的點 交狀況的標準，即應以不動產現況說明書所載為準。被告既 在不動產現況說明書中就「是否有滲漏水情形」和「是否有 損鄰狀況」等事項均勾選「否」。但系爭房屋在點交時卻實 際上已存有滲漏水或損鄰之情事，因此被告即未依債之本旨 為給付，當可歸責於被告而有不完全給付之情事。據學者王 澤鑑及最高法院85年台上字第3109號判決之見解可知，不完 全給付賠償責任之發生，以債務人是否可歸責為判斷，即為 已足，瑕疵發生或存在先後，並無區分之實益。從而，被告 刻意隱匿系爭房屋有漏水之瑕疵，並曾於現況說明書勾選載 明系爭房地無「滲漏水」或「損鄰」情形，保證系爭房屋不 具有滲、漏水及不存在訴訟糾紛之品質，惟其實際給付之內 容不符合債之本旨，乃屬可歸責於被告之事由，致為不完全 給付，應負損害賠償之責，並無疑問。 ⑵再者，買賣標的物如係特定物，於契約成立前已發生瑕疵， 而出賣人於締約時，因故意或過失未告知該瑕疵於買受受人 ，而買受人不知有瑕疵而仍為購買者，則出賣人所為給付之 內容不符合債務本旨，即應負不完全給付之債務不履行責任 ，最高法院103 年度台上字第2631號判決、94年度台上字第 1112號判決可資參照，而前開判決經臺灣高等法院高雄分院 104 年度重上更（一）字第4 號判決、臺灣高等法院臺中分 院104 年度上字第37號判決、臺灣高等法院104 年度上易字 第682 號、104 年度上字第629 號予以援用而成為現行穩定 之實務見解，且亦與王澤鑑教授及學者通說見解相同。是被 告抗辯特定物買賣標的物自始瑕疵並無不完全給付規範之適 用云云，容有誤會。 ⑶另買受人如主張出賣人應負不完全給付之債務不履行責任， 而解除約時，應無民法第 365 條規定之適用，最高法院 91 年度台上字第 1588 號判決、 93 年度台上字第1507 號、 94 年度台上字第 2352 號判決參照，被告主張不完全給付 有民法第 365 條之適用云云，亦有誤會。 3.原告對被告主張侵權行為損害賠償責任，為有理由： ⑴被告為系爭房屋之所有權人期間，維護管理系爭房屋有所欠 缺而導致系爭房屋出現滲漏水和損鄰等情況，理應知之甚詳 ，被告於102 年4 月29日收受漏水修繕費給付事件之調解通 知，且於102 年5 月27日即對漏水修繕費給付一事，與史治 國進行調解程序，糾紛尚未止息，卻於102 年7 月28日兩造 簽約時，於現況說明書上就買賣標的物是否有滲漏水及損鄰 狀況皆為不實陳述，已如前述，主觀尚難謂無故意過失，實 際上確有隱匿上開重要交易資訊等情事。因而，確實使原告 陷於錯誤方和被告等就系爭房屋簽訂買賣契約，原告遲至 102 年9 月30日交屋前，方知系爭房屋存有瑕疵，且與樓下 住戶尚在訟爭中，事後亦因此無端被捲入。是衡諸被告前開 等行為，已是共同故意不法侵害原告之財產權，自當構成民 法第184 條第1 項前段和第185 條之共同侵權行為。 ⑵兩造早在102 年7 月28日已就系爭房屋簽訂買賣契約，蓋買 賣契約一成立，兩造就就負有履約義務，以被告為出賣人而 言，就負有交付系爭房屋和移轉系爭房屋所有權之義務，以 原告為買受人而言就負有給付價金之義務。被告刻意提出原 告於「系爭房屋點交日」前即已知被告因系爭房屋和樓下鄰 居發生訴訟，此乃是欲混淆誤導兩造間之契約責任和侵權責 任在買賣契約成立時即已發生，被告應對原告負瑕疵擔保或 侵權行為之損害賠償責任，亦應以買賣契約成立時點來看。 4.茲就原告所受損害之項目及總額達548,102 元，分述如下： ⑴系爭房屋有漏水、損鄰等瑕疵，業經台北市建築師公會鑑定 「主臥室前陽台」、「廚房」、「靠後陽台臥室」、「主臥 室浴室」有滲漏情形，原告因上開漏水情形，委請保固久防 水測漏工程有限公司（下稱保固久公司）進行浴室的地面、 牆壁、所有窗戶的外牆等防水工程，因而受有234,300 元之 損害。且原告就此曾與史治國等簽訂和解協議書，支付修繕 費用70,000元，雙方就前案達成訴訟外和解，史治國等始撤 回對原告之追加起訴。後續為徹底解決系爭房屋因管線老化 可能產生之滲、漏水問題，原告又請三暉水電工程行進行相 關水管替換，另支付74,800元，上開施作工程及修繕費用合 計379,100 元（計算式：234,300 ＋70,000+74,800 ＝379, 100 ），皆因系爭房屋既存瑕疵所生，自應由被告負損害賠 償之責。至被告雖抗辯原告並非針對系爭房屋漏水點進行修 繕，而係針對建物全部裝潢施工云云。惟台北市建築師公會 鑑定報告鑑定經過情形略以：「漏點1 ：主臥室陽台天花板 ；粉刷層多處長條狀龜裂、壁癌及漆嚴重剝落。」、「漏點 5 ：靠後陽台臥室天花板；接近臥室中心點位置有顏色較深 之異色斑點，粉刷層壁癌漆嚴重剝落。」、「漏點6 ：主臥 室浴室天花板；約20年未曾使用，目前作儲藏室使用，瑕疵 位置靠近走道側之牆角線位置亦有漆剝落現象。」等情，足 見保固久公司、三暉水電工程行係因3 樓前後陽台、主臥室 浴室漏水，而就系爭房屋浴室、前後牆、管線進行防水施作 工程，被告辯稱女兒牆、前後外牆、窗框、浴室牆面、管線 與鑑定報告認定之漏水範圍無關云云，委無足採。退步言之 ，縱認保固久公司、三暉水電工程行施作之範圍並非鑑定報 告鑑定之漏水範圍，惟系爭房屋既有漏水之瑕疵，縱非鑑定 之範圍，被告亦應就原告所受損害負損害賠償責任。另保固 久公司之防水工程估價單、三暉水電工程行之收款證明單均 有載明施作防水工程之各項明細，足見原告確實支付上開費 用作為修繕漏水、損鄰瑕疵之用；且原告因系爭房屋漏水受 有重新施作防水工程、支付修繕費等損害，無謂無相當因果 關係，被告辯稱原告假修繕漏水之名行重新裝潢之實云云， 亦無足採。 ⑵又系爭房屋於102 年11月移轉登記予原告之初，為配合前案 鈞院102 年度建字第187 號實施鑑定的緣故，原告至少長達 6 個月期間無法進行裝修工程，原預定開始使用系爭房屋之 時程，亦被迫延後。然等候實施鑑定期間，卻仍須繳納購屋 利息，於102 年11月4 日計算至103 年4 月2 日止，共分6 期，原告多向銀行繳納169,002 元之利息損失（計算式： 28,167元/ 期×6 期＝169,002 元），乃為實施鑑定延宕開 工所致，亦應由被告負損害賠償責任。 ⑶至被告雖辯稱已依鈞院102 年度建字第187 號民事判決賠償 史治國66,309元，不應要求被告重複賠償云云，惟上開判決 係針對3 樓之修繕費用而非4 樓之修繕費用，是被告所辯， 與事實不符，不足採信。 ⑷從而，被告應賠償原告所受損害共計548,102 元（計算式： 379,100 ＋169,002 ＝548,102 ）予原告。 ㈢併為聲明：被告應給付原告548,102 元，及自民事起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。並 陳明願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠被告於100 年4 月間遷入系爭房屋居住，嗣於101 年2 、3 月間，被告接獲樓下住戶史治國反映其所有房屋天花板出現 多處滲漏之情況，疑似因被告先前裝潢房屋所致，被告獲悉 後，旋請負責裝潢之築居企業有限公司委請專業抓漏之工程 人員勘查，於101 年4 月及7 月間兩次委請設計師及工程人 員前往史治國之屋內勘查後，該等人員均表示該房屋之天花 板脫漆及發霉等狀況並非因被告房屋管線或防水滲漏所致， 而係因系爭房屋屋齡老化，且史治國又疏於維護所致。嗣又 委由史治國指定之勇發工程有限公司辦理第3 次勘驗，於10 1 年7 、8 月間現場勘查後，仍表示無法斷定史治國所有房 屋之天花板脫漆及發霉等狀況係因被告房屋管線或防水滲漏 所致。茲因史治國所有房屋之天花板脫漆及發霉等狀況，業 經三次專業人員之勘驗，均無法確認與被告房屋之管線有涉 ，故被告主觀上認為史治國所有房屋天花板發霉之情況乃係 因其未妥適維護房屋所致，核與被告所有之房屋並無任何關 連。嗣因被告楊仲瑀懷孕，認為有調整家庭生活空間之必要 ，乃於102 年1 月間即委請房屋仲介21世紀不動產中山加盟 店出售系爭房屋之相關事宜，詎於102 年4 月間，突接獲新 北市永和區調解委員會之通知書，獲悉史治國向該調解委員 會聲請調解，並定於102 年5 月27日舉行調解，調解過程中 被告之代理人楊和元向調解委員表示願意配合專業鑑定機構 辦理鑑定，倘若經鑑定之結果確屬被告所有房屋滲漏所致， 被告定當依法負擔修繕責任。然史治國卻堅持不同意自行委 請專業機構鑑定，要求應由調解委員會發函予鑑定機構辦理 鑑定，惟經調解委員會表明礙於規定未便代為發函，史治國 仍拒絕自行發函委請專業機構進行鑑定，該次調解因而未能 成立。被告經由楊和元之轉述，認為該次調解中史治國「完 全未提出任何證據」證明其房屋天花板發霉與被告之房屋有 何關連，且對於被告之代理人楊和元所提出委請專業機構進 行鑑定以釐清事實之合理要求，又毫無理由拒絕。被告認為 史治國片面陳詞，純屬無理，故對於史治國無端聲請調解及 調解不成立等情事，實難多所掛念。 ㈡被告於102 年7 月間經由房屋仲介黃敏玲（原名黃麗蓁）處 得知原告有購買系爭房屋之意願，原告並於簽約前經房屋仲 介前往系爭房屋訪視屋況數次，嗣兩造乃於102 年7 月28日 正式簽約，簽約當時被告雖有於不動產標的現況說明書中第 8 欄「是否有滲漏水情形」及第11欄「是否有損鄰狀況」兩 項問題中勾選「否」，然被告當時絕非係基於隱瞞或詐騙原 告之動機而為上開勾選，被告填寫上開說明書時，完全係針 對「4 樓」之屋況進行說明，「4 樓」房屋確實並無滲漏水 情形，故被告當時乃於第8 欄「是否有滲漏水情形」，勾選 「否」。至史治國所有之「3 樓」房屋天花板雖然有出現發 霉之情事，但該等發霉之情事究係何種原因造成，被告根本 無從知悉，況經過三次專業履勘之結果，均一致認為「3 樓 」房屋天花板發霉之情形與「4 樓」管線無涉，且訴外人史 治國又拒絕委請專業鑑定機構對於該屋況進行鑑定，更加深 被告對於史治國陳述之質疑，主觀上亦完全不知悉將收到史 治國之民事起訴狀。是被告依據當時房屋現況據實於不動產 標的現況說明書中第8 欄「是否有滲漏水情形」問題中勾選 「否」，絕無原告所述故意欺瞞、意欲詐騙之情事。又被告 於102 年8 月13日收受史治國之民事起訴狀等文件，為避免 損及原告之權益，隔天旋即透過仲介黃敏玲明確告知原告系 爭房屋發生訴訟糾紛之事實，並主動向原告表示，為避免將 來不必要之爭議，建議原告得同意解約，相關仲介費用均由 被告自行吸收，無須原告負擔。待被告與史治國間之訴訟終 結後，被告再另行擇期出售系爭房屋。然原告獲悉上情後向 被告表達不願意解約，並表示將透過原告方之仲介蔣京叡代 表原告前往與史治國協調。故兩造乃多次透過仲介溝通後續 解決方案，於102 年9 月26日簽署協議書，根據上開協議書 約定之內容，被告同意於履約專戶中保留80萬元作為被告與 史治國間訴訟之擔保金，原告除於系爭房屋點交日前即已明 確知悉被告遭史治國提起民事訴訟之情事外，更明確表達同 意因應該訴訟之須要而暫不裝潢並且無條件配合法院或第三 方鑑定機關進行鑑定，足證被告並無故意欺瞞或意欲詐騙原 告之動機及行為。又依協議書第3 點後段約定，足證原告已 明確知悉且同意自行與史治國協議房屋修繕事宜，並於成立 協議後，自行依據該協議辦理。是原告與史治國之協議，既 未經被告同意，自無拘束被告之效力。 ㈢茲就原告之請求，分述如下： 1.原告依民法第359 條、第360 條物之瑕疵擔保之規定，請求 被告賠償損失，顯無理由： ⑴系爭房屋係於102 年9 月30日辦理點交，然兩造於同年月26 日即已簽訂協議書，原告當時即已明確知悉系爭房屋與史治 國間存有漏水糾紛，並與被告協議應保留80萬元作為被告與 史治國間訴訟確定或和解後支付相關費用之用。顯見，兩造 已於系爭房屋點交前約定有協議書之免責特約，嗣後，被告 亦確實根據上開特約保留80萬元，並於鈞院102 年度建字第 187 號民事訴訟（即被告與史治國間所涉之訴訟）確定後， 依上開確定判決之內容，對史治國等人支付相關賠償。秉此 ，兩造既已約定有協議書之免責特約，且被告亦已依照上開 免責特約之約定履行完畢，則原告殊無再依物之瑕疵擔保請 求權對被告有所主張。 ⑵系爭不動產標的現況說明書，僅在說明於兩造簽約時系爭不 動產之狀況，並非係在保證系爭不動產之品質，此觀系爭不 動產標的現況說明書之內容中絲毫無任何「保證」之字樣即 知，質言之，系爭不動產標的現況說明書顯不符合學者黃茂 榮所持「若一買受人欲享有第354 條第2 項品質保證，最好 將該條項明白提出。」之要件。此外，遍觀系爭不動產買賣 契約書本文中提及不動產標的現況說明書之條文，亦僅有第 11條第6 項前段之約定：「本約如有附件（例如：依法由賣 方簽具之房屋現況說明書）亦視同本約之一部分。…」，就 文義解釋而言，上開條文顯係有關本約及附件效力之約定， 並非賦予不動產標的現況說明書有何保證品質之效力，且不 動產買賣契約書本文中，全無任何有關現況說明書具有保證 效力之約定。況對照系爭不動產買賣契約另一附件「不動產 買賣價金履約保證申請書」以觀，顯見倘若系爭契約之當事 人間確有為「保證」之意思表示者，當如上開申請書所載， 明確記載有「保證」之文字。 ⑶原告起訴時已逾民法第365 條所定6 個月之除斥期間： ①兩造於102 年9 月26日曾簽訂協議書，斯時原告即已明確知 悉系爭房屋與史治國間存有漏水糾紛，並通知被告應保留80 萬元作為被告與史治國間訴訟確定或和解後支付相關費用之 用；且兩造係約定於102 年9 月30日交屋，亦即應以102 年 9 月30日作為系爭買賣標的物之危險移轉時點，而原告係於 104 年6 月30日方提起本件訴訟。是不論係由102 年9 月26 日起算抑或係由102 年9 月30日起算，原告起訴時均顯已逾 越民法第365 條第1 項所訂6 個月之除斥期間，是原告自不 得再依民法第359 條或第360 條之規定為任何請求。 ②況且，兩造於102 年9 月26日協議時，明確約定應由原告向 史治國提出修繕解決方案以彌平系爭房屋漏水糾紛，此觀協 議書第3 點約定即明。足證原告斯時已明確知悉系爭房屋與 史治國間存有漏水糾紛，且明確承諾要自行與史治國協商解 決，易言之，原告當時並未提出解約或減少價金之要求，是 依民法第356 條第2 項及第365 條第1 項之規定，原告均殊 無於系爭房屋交付近2 年後復請求被告負瑕疵擔保責任之理 。 ③另查，系爭房屋於兩造簽訂買賣契約前，經過三次勘驗，均 認定史治國所有房屋天花板脫漆及發霉等狀況與被告房屋之 管線無涉。故被告主觀上一直認為史治國所有房屋天花板發 霉之情況乃係因史治國未妥適維護房屋所致，核與被告所有 之房屋並無任何關連。是被告當時絕無基於隱瞞或詐騙原告 之動機而故意不告知瑕疵之情事，已如前述，是本件訴訟並 無民法第365 條第2 項所定除外條款之情事。 2.系爭房屋滲漏水之瑕疵，於系爭不動產買賣契約書成立時即 已存在，且原告起訴時已逾民法第365 條所定6 個月之除斥 期間，是原告依民法關於不完全給付之規定，請求被告填補 損害548,012 元，亦無足採： ⑴系爭不動產買賣契約書第9 條第4 項約定：「點交之買賣標 的應以簽約時之現狀或本約之約定為準。」，準此，兩造就 系爭不動產之買賣，係以簽約時之現況交付，則系爭房屋縱 有原告所指滲漏水之瑕疵，依鈞院102 年度建字第187 號判 決理由參酌台北市建築師公會103 年2 月27日所作成之鑑定 報告之記載，足見原告所指系爭房屋滲漏水之瑕疵，如若屬 實，應係於兩造買賣契約成立時即已存在，被告既已依約按 契約成立時買賣標的物之現狀交付系爭房屋予原告，揆諸前 揭說明，即屬依債務本旨給付，尚不構成不完全給付。從而 ，原告主張被告交付系爭房屋有滲漏水等情，屬不完全給付 ，進而依民法第227 條等規定，請求填補其因此所受損害54 8,012 元，亦屬無據。 ⑵退步言之，因原告起訴時已逾民法第365 條所定6 個月之除 斥期間，參諸學者黃茂榮教授之見解，原告自亦不得再依民 法債務不履行之相關規定請求被告負損害賠償責任。 3.被告並無故意或過失不法侵害原告權利之行為，且原告損害 之發生與有責任原因之事實二者間並無相當因果關係，是原 告依民法關於侵權行為之規定，請求被告填補損害548,012 元，要非可採： ⑴兩造於102 年7 月28日簽約時，並無任何客觀具體證據足以 令被告確認系爭房屋有滲漏水之情事，蓋史治國雖曾向被告 反應糸爭房屋有滲漏水，然經過三次勘驗，均認定史治國所 有房屋天花板脫漆及發霉等狀況並非係因被告房屋滲漏水所 致。被告於簽約時，確實並不知系爭房屋有滲漏水，且於簽 約後始收受史治國之起訴書。是被告並無故意隱匿上開重要 交易資訊之情事。 ⑵再者，原告亦未舉證證明其所稱損害之發生與被告有責任原 因之事實二者間有何相當因果關係，退萬步言，原告至遲於 102 年9 月26日即已知悉訴外人史治國向被告求償之情事， 仍同意與被告簽訂協議書，並約定被告保留80萬元供被告與 史治國間訴訟確定後向史治國給付費用之用，並約定由原告 自行與史治國協商修繕解決方案，足見兩造於交屋前，業就 系爭房屋滲漏水之情事充分達成協議，被告當無侵害原告權 利之可能。而被告於接奉鈞院102 年建字第187 號判決後， 業於104 年5 月22日，依據上開判決主文所示，給付史治國 66,309元，是被告已就系爭房屋滲漏水之情事，依法負擔損 害賠償責任，殊無任由原告以虛構之事實，再令被告無端賠 償之理。 4.原告主張其受有548,102 元之損失，顯無理由： ①原告並未舉證證明確有支付234,300 元之修繕費用，原告所 提收據所載之客戶名稱為「拾雅客設計」，並非原告，且防 水工程估價單及收據均無蓋用保固久公司之印章，其形式真 正已非無疑。縱原告有支付上開費用，亦屬原告已承諾應負 擔之修繕成本，殊無轉嫁被告之理。蓋原告於簽訂上開協議 書時，已明確承諾應由原告委請房屋仲介公司向史治國提出 修繕解決方案，則因修繕系爭房屋漏水所生之相關費用，理 當由原告自行負責支付。 ②又原告雖基於其與史治國等人之和解協議書約定而有給付7 萬元予史治國等人，惟考徵和解協議書第5 條、第6 條及第 7 條等約定，足見原告給付上開費用之目的乃係為求得史治 國撤回訴訟、不就原告之裝潢工作為行政檢舉及放棄其他民 、刑事等法律上請求。是原告所支付上開費用之性質，當不 得謂為損害，更無藉機轉嫁予被告之理。 ③原告陳稱其於104 年3 月6 日另為持續更換系爭建物水管而 支付三暉水電工程行74,800元，亦非可採。蓋兩造係於102 年9 月30日即完成系爭房屋之點交，然原告提出之三暉水電 工程行收款證明單右下角記載之日期為104 年3 月6 日，斯 時距離兩造完成點交之日已逾1 年半，參諸原告與史治國等 人於103 年6 月12日所簽訂之和解協議書第1 條約定：「乙 方（即原告）已就新北市○○區○○路0 段00巷0 弄00號4 樓進行裝修工程，包括全數更新該樓層內專有或所管理之約 定專用部分內的冷水管、熱水管、排水管和污水管等配管， 並就整樓層地面施作防水工程，業已完工，並由保固久防水 測漏有限公司就防水工程保固3 年。」，由上開記載足見原 告於103 年6 月12日即已將系爭建物專有或所管理之約定專 用部分內的冷水管、熱水管、排水管和污水管等配管全數更 新完成，則原告顯無又於104 年3 月間再次進行更換水管之 必要。三暉水電工程行收款證明單所載地址雖為系爭房屋地 址，但對照和解協議書第1 條所載內容以觀，原告甫於103 年6 月12日完成系爭房屋全部水管之更換，卻又於短短不到 7 個月之時間，又再行更換水管，顯與常情有悖。況原告本 身即為從事室內設計裝潢之業者，根據經驗法則，其必有熟 識諸多工程裝潢之同業，是三暉水電工程行收款證明單所載 之費用是否果為更換系爭房屋水管所用，顯非無疑。被告認 為根據和解協議書第1 條所載內容，足見原告並無於短短7 個月內再次更換系爭房屋水管之必要，是原告請求被告支付 三暉水電工程行收款證明單所示之費用，顯屬無據。 ④原告支付予銀行之利息費用，究其性質並非屬原告之損失， 當無任憑原告藉機轉嫁予被告之理。況徒憑存摺影本，亦不 能證明該等費用確屬系爭房屋之借款利息，是原告本項請求 ，洵非可採。況原告未能進行裝潢之可能性極多，殊無徒憑 其空口白話即率認係為配合前案實施鑑定之故。縱前案確有 實施鑑定之必要，原告仍可先行施作其他與鑑定作業無關之 部分，並無全面停工之必要。是原告有無施作裝潢顯與前案 有無鑑定之間並無必然之因果關係。退步言之，原告須向銀 行支付利息之原因，乃係因其購買系爭房屋自有資金不足， 而自行決定向銀行貸款所致。是論原告有無為配合前案鑑定 之情事，均應向銀行繳納利息，而原告應向銀行繳納之利息 乃係固定之數額，並不會因原告有無配合前案鑑定之情事而 增加。是以，原告既未因而需要多繳利息，自無任何損失可 言。 ⑤又根據證人黃榮華及保兆祥之證詞，並比對保固久公司施工 之附圖及另案臺北市建築師公會鑑定報告附件5 四樓位置平 面示意圖，足證原告有拆除系爭房屋隔間及地坪且額外施做 外牆、窗框等非屬鑑定報告所認定有滲漏水地點等工程之情 事。又鑑定報告所載之漏水點，僅有一處與防水層損壞有關 ，並非全部範圍都有防水層損壞致滲漏水之情事。甚且，原 告更額外針對與臺北市建築師公會鑑定報告認定範圍毫無關 連之女兒牆、前後外牆、窗框、浴室牆面等處所進行裝潢施 工。由此足見原告所提出之費用單據，並非僅針對鑑定報告 所認定之漏水點所為之修繕，而係全面重新施作之費用，因 此，原告請求之費用顯逾越鑑定報告所認定之範圍，故其主 張之費用顯非可採。再者，與鑑定報告漏水點有關之修繕費 用，被告確實已根據鈞院102 年度建字第187 號判決賠償史 治國在案，故原告提起本件訴訟要求被告再次就系爭房屋漏 水點之修繕費用負責，應無足採。 ㈣併為答辯聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。並陳明 如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠原告於102 年7 月28日以1,630 萬元之價金和被告二人簽訂 買賣契約，購買系爭房屋及其坐落基地（新北市○○區○○ 段○○○ ○號，被告二人權利範圍各為1/10）。 ㈡被告二人有於102 年4 月29日收受新北市永和區調解委員會 調解通知書，通知被告二人應於102 年5 月27日上午9 時前 往和史治國就「漏水修繕費給付」事件進行調解。 ㈢被告二人於系爭房屋之不動產標的現況說明書中就「是否有 滲漏水情形」和「是否有損鄰狀況」等事項均勾選「否」。 ㈣被告二人於102 年8 月13日接獲史治國向鈞院提起102 年度 建字第187 號民事訴訟之起訴狀繕本，兩造另於同年9 月26 日簽訂被證2 之協議書，並於同年月30日完成交屋。 ㈤原告和史治國、王貴英、史翔尹和史千育等於103 年6 月12 日簽訂和解協議書。 ㈥鈞院於104 年3 月16日所為之102 年度建字第187 號確定判 決，認定因系爭房屋防水層損壞及熱水給水管滲漏等情，造 成下方3 樓房屋受有漏水之損害。 ㈦原告於104 年6 月30日對被告提出本件訴訟，請求被告應負 物之瑕疵擔保、不完全給付和侵權行為等之民事責任。 四、爭執事項： ㈠原告對被告主張物之瑕疵擔保責任，是否有理由？ ㈡原告對被告主張不完全給付之債務不履行責任，是否有理由 ？ ㈢原告對被告主張應負侵權行為損害賠償責任，是否有理由？ 五、法院之判斷： ㈠原告主張被告應負物之瑕疵擔保責任，是否有據？ 1.按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危 險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或 減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；買賣之物，缺少出 賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金 ，而請求不履行之損害賠償；出賣人故意不告知物之瑕疵者 ，亦同，民法第354 條第1 項本文及第360 條分別定有明文 。所謂「保證之品質」，係一種加重擔保責任之特約，故買 受人如欲依民法第360 條請求出賣人負不履行擔保責任之損 害賠償責任者，須就買賣標的物缺乏「出賣人保證之品質」 或「出賣人故意不告知物之瑕疵」負舉證責任，否則僅得主 張出賣人應負一般物之瑕疵擔保責任。又民法第360 條係就 約定物之瑕疵擔保責任所為之特別規定，必出賣人就買賣標 的物曾與買受人約定，保證有某種品質，而其物又欠缺所保 證之品質時，買受人始得依該條規定向出賣人請求不履行之 損害賠償（最高法院71年度台上字第208 號判決參照）。 2.查兩造於102 年7 月28日簽訂系爭不動產買賣契約書，系爭 契約第1 條係約定不動產標示及買賣權利範圍、第2 條係約 定增建或占用部分、第3 條係約定標的及產調資料之檢視、 第4 條係有關辦理不動產買賣價金履約保證、第5 條係約定 買賣價金之給付與收受、第6 條係有關產權移轉及貸款作業 、第7 條係有關擔保責任（惟僅約定賣方保證產權清楚，無 他人主張所有權、優先承買權、使用權、界址糾紛、占有等 權利糾紛或一物數賣之情事；賣方不得就買賣標的增加借貸 或提供設定抵押權、出租、出典、讓售、擔保等情事或其他 擴張信用之行為；買方應配合將核貸款項匯入專戶）、第8 條係有關稅費負擔之約定，第9 條係有關買賣標的點交之約 定、第10條係約定違約、解除契約暨賠償責任（其中僅第6 項就瑕疵爭議約定「雙方應共同依約履行買賣相關之權利義 務，辦理點交前若雙方就權利義務之履行或已發現之瑕疵、 修繕有爭議且未能合意解決時，任一方應於點交期限前或催 告期間前訴請法院裁判，確定判決前雙方同意泛大建經應停 止專戶價金之撥付，前開爭議經判決確定後，泛太建經始依 確定之結果執行專戶價金之撥付，若雙方無法合意解決且皆 怠於訴諸司法途徑並屆本約所定期限或條件時，則泛太建經 概依本約約定逕行認證違約責任之歸屬並據以執行專戶價金 之撥付，但若爭議所繫屬之情事無本約約定之適用、無相關 法令之依據、無交易習慣之循例可供認證、無事實之證據（ 或鑑定）可供認證，則泛太建經得暫停專戶償金之撥付，直 至雙方理清為止。」）、第11條係有關特別約定（其中第6 項約定「「本約如有附件（例如：依法由賣方簽具之房屋現 況說明書）亦視同本約之一部分。本約約定事項之項力及於 雙方之受讓人、繼承人、典權人、管理人或承租人。」）、 第12條係約定契約分存、第13條係有關賣方願意附贈買方之 設備項目、第14條係有關其他約定事項（僅約定騰空交屋） ，遍觀系爭契約所有條款，關於不動產標的現況說明書部分 ，僅有如上述第11條第6 項將附件之現況說明書視同本約一 部分之記載，而有關不動產標的現況說明書所列賣方應填載 之項次6 至項次26之說明內容，其中僅針對項次12「本建築 改良物（專有部分）於賣方產權持有期間是否曾經發生過兇 殺或自殺等非自然身故」，於第11條第4 項特別約定「賣方 已明確告知，買賣標的主附屬建物及依法約定專用之部分並 無凶殺或自殺致死之情事發生，買方確已知悉，嗣後若發現 賣方所言不實，賣方仍應負法律上之責任，買方並得解除本 約。」，而有關現況說明書之其他說明內容則均未有類此特 別之約定或有任何「保證」之約定，堪認被告除有保證系爭 房屋非屬凶宅外，並未保證系爭房屋並無滲漏水情形及並無 損鄰狀況，是縱使被告有於系爭契約所附不動產標的現況說 明書中項次8 「是否有滲漏水情形」、項次11「是否有損鄰 狀況」之欄位勾選「否」，然尚難認被告已有保證系爭買賣 標的之品質可言，是原告自僅得主張被告應負一般物之瑕疵 擔保責任。 3.再查，兩造並不爭執被告於上開標的物現況說明書中項次8 「是否有滲漏水情形」、項次11「是否有損鄰狀況」之欄位 勾選「否」，惟另案即本院104 年3 月16日所為102 年度建 字第187 號確定判決，則認定因系爭房屋防水層損壞及熱水 給水管滲漏等情，造成下方3 樓房屋受有漏水之損害等情。 然查，3 樓房屋所有權人史治國於另案固起訴主張系爭3 樓 房屋之主臥室陽台（以下簡稱漏點①）、廚房（以下簡稱漏 點②）、公用浴室（以下簡稱漏點③）、後陽台（以下簡稱 漏點④）、後陽台旁臥房（以下簡稱漏點⑤）、主臥浴室（ 以下簡稱漏點⑥）之天花板多處滲、漏水，係因被告裝修共 有之4 樓房屋及疏於管理4 樓房屋之管線與防水措施所致。 然經另案送台北市建築師公會鑑定結果則認：漏點①之部分 ，103 年1 月7 日下午8 時30分許發生嚴重之滲漏現象，且 因系爭4 樓房屋於100 年2 至4 月間裝修時有降低落地窗門 檻，且對照史治國所提出之照片，自101 年1 月13日至102 年4 月25日陽台天花板之變化情形，研判滲、漏水原因為陽 台防水層遭損壞所造成（見鑑定報告第7 頁）。漏點②之部 分，給水管壓力測試結果顯示有管線滲漏之現象，發生於流 理台下方隱蔽側，故排水管滲漏試驗及防水層試水試驗等結 果無明顯變化，惟系爭4 樓房屋因施作廚房防水，導致防水 膠於103 年1 月17日滴漏至系爭3 樓房屋，亦曾於102 年4 月4 日發生天花板滴水滲漏而請警察製作筆錄之紀錄，且對 照史治國所提出之照片，自101 年3 月6 日至102 年4 月4 日廚房天花板之變化情形，研判滲、漏水原因為系爭4 樓房 屋廚房流理台更換位置，管線配合施工時，導致防水層遭損 壞所造成（見鑑定報告第7 、9 頁）。漏點⑤之部分，試驗 前後雖無明顯變化，但對照原告所提出之照片，自101 年2 月17日至102 年5 月28日天花板之變化情形，且有明顯之滲 漏中心點（顏色較深且有異色斑點），就平面格局來看應有 冷熱水給水管於後陽台接至此臥室後再分配給左右2 側浴室 及廚房使用，而就熱水給水管之壓力減損大於冷水給水管研 判，屬熱水給水管接頭老化滲漏之可能性較大（見鑑定報告 第8 至9 頁）。另漏點③之部分，試驗前後並無明顯變化， 故無法研判是否有滲漏現象（見鑑定報告第7 至8 頁）。漏 點④之部分，依天花板漆剝落型式及比對直上層排水孔位置 ，並無明顯之相關性，且對照史治國所提出之照片，與會勘 當時之情形變化不大，表面亦無呈現濕漬之現象，故研判屬 自然受潮現象之可能性較大，無滲漏情形（見鑑定報告第8 頁）。漏點⑥之部分，試驗前後並無明顯變化，對照史治國 所提出之照片顯示天花板之變化情形，及會勘當時有明顯之 滲漏異色斑點，研判雖曾有發生過輕微之滲漏現象，但因當 時使用環境而導致滲漏之原因已消失，故目前已查無滲漏之 情形及原因（見鑑定報告第8 頁）。足見依臺北市建築師公 會所出具之鑑定報告可知，漏點③、④、⑥之部分無法研判 有無滲漏現象或其原因為何。此有另案判決書及台北市建築 師鑑定報告書在卷可稽。是以，系爭4 樓房屋之滲漏水情形 既係因防水層損壞及熱水給水管滲漏所致，非經專業人員鑑 定，即難以知悉滲漏水情形，被告自亦無從告知。至被告雖 有於102 年4 月29日收受新北市永和區調解委員會調解通知 書，通知被告應於102 年5 月27日上午9 時前往和史治國就 「漏水修繕費給付」事件進行調解，然該次調解期日史治國 並未舉證證明係因系爭4 樓房屋之滲漏水，致造成下方3 樓 之損害，故而調解不成立，且史治國及被告在調解前亦曾委 由他人先後3 次勘驗，然並無法證明係因系爭4 樓房屋有滲 漏水情形，致造成下方3 樓之損害，此觀諸證人即築居公司 張志浩在另案之證述亦明（見本院102 年度建字第187 號卷 二第183-185 頁），況觀諸上開台北市建築師鑑定報告書可 知，史治國所指3 樓之漏點，亦非均能證明係因系爭4 樓房 屋之滲漏水所致，是實難認被告有何故意不告知瑕疵之情事 可言。此外，原告復未提出其他積極證據，證明系爭房屋有 何欠缺被告所保證之品質，或被告有何故意不告知瑕疵之情 事。從而，原告主張被告應依民法第360 條規定負損害賠償 責任或依民法第359 條、第179 條規定減少價金云云，自不 可採。 4.末以，按稱和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執 或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅 及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力；民法第736 、 737 條定有明文。次按和解原由兩造互相讓步而成立，和解 之後任何一方所受之不利益均屬其讓步之結果。和解契約合 法成立，兩造當事人即均應受該契約之拘束，縱使一造因而 受不利益之結果，亦不得事後翻異，更就和解前之法律關係 再行主張（最高法院19年上字第1964號判例意旨參照）。又 和解，如當事人係以他種之法律關係或以單純無因性之債務 約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和 解；若僅以原來明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬 認定性之和解，倘係前者，債務人如不履行和解契約，債權 人應依和解所創設之新法律關係請求履行，不得再依原有之 法律關係請求給付；如為後者，既係以原來明確之法律關係 為基礎而成立之和解，僅有認定之效力，債權人自非不得依 原來之法律關係訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果 相反之認定而已（最高法院98年度台上字第315 號判決意旨 參照）。查被告於102 年8 月13日接獲史治國所提另案102 年度建字第187 號民事訴訟之起訴狀繕本後，兩造於102 年 7 月28日簽立之買賣契約外，另於同年9 月26日簽訂協議書 ，並於同年月30日完成交屋，為兩造所不爭執。依兩造簽訂 之協議書記載：「今雙方協議針對不動產買賣標的（新北市 ○○區○○路○段○○巷○ 弄○○號4 樓）與3 樓屋主因漏水糾 紛而為之訴訟，同意下列各點：一、雙方同意於點交後，由 泛太建築經理股份有限公司之履約專戶於尾款交付時，賣方 願提供新台幣捌拾萬元作擔保，由履約專戶保管，待賣方與 3 樓屋主之訴訟確定或和解時所須支付之一切費用皆由本擔 保金支付，本擔保金扣除相關訴訟費用後之餘款則全數撥入 賣方指定帳戶。二、雙方同意先行點交日仍為102 年9 月30 日，且買方同意於10月1 日至10月14日本標的暫不動工裝潢 ，並於上述期間內賣方於訴訟中若法院或第三方鑑定機關須 至本標的實施相關檢測時，則無條件配合。三、仲介公司（ 21世紀不動產店中山店）則代表買方向3 樓屋主提出修繕解 決方案，以彌平本標的物漏水糾紛，若於交屋日前仍協調不 成時，則仍依本協議書之第一點及第二點協議辦理。」，有 協議書在卷可按（見本院卷第100 頁）。而被告與史治國間 之另案訴訟，即係有關系爭房屋滲漏水及損鄰瑕疵之修繕與 賠償事件，顯見兩造於102 年9 月26日簽立協議書時，即係 就系爭房屋滲漏水及損鄰瑕疵之處理方式達成和解，且揆諸 前揭說明，應屬創設性之和解。是被告抗辯原告既已簽訂協 議書，原告殊無再依物之瑕疵擔保請求權對被告有所主張等 語，應屬可採。又兩造既已達成和解約定有關被告與史治國 間漏水糾紛訴訟應支付之一切費用，依「賣方與3 樓屋主之 訴訟確定或和解時」而定，而原告復未能依協議書第3 點約 定，於102 年9 月30日交屋日前與史治國協調成立，則依兩 造間協議書之約定，原告自不應在另案訴訟進行中，在未得 被告之同意下，自行於103 年6 月12日就系爭4 樓房屋之修 繕部分逕與史治國成立和解。是以，縱使原告因兩造間102 年9 月26日和解契約（即協議書）而受有不利益，揆諸前揭 判例意旨，亦係雙方成立和解、互相讓步之結果，原告仍受 該和解契約之拘束，而不得事後翻異，更就和解前之法律關 係再行主張。是縱認原告原得對於被告主張一般物之瑕疵擔 保責任，亦已因兩造間成立和解而不得再行主張，附此敘明 。 ㈡原告主張被告應負不完全給付之債務不履行責任，是否有據 ？ 1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得 依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完全給 付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民法第 227 條固定有明文。惟出賣人構成不完全給付之債務不履行 責任者，須其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出 賣人之事由所致者，始足當之（最高法院77年度第7 次民事 庭會議決議參照），可見出賣人是否構成不完全給付之債務 不履行責任，須探究該瑕疵是否符合：㈠發生於買賣契約成 立之後；㈡可歸責於出賣人之事由等要件。又所謂不完全給 付，係指債務人雖為給付，然給付之內容不符合債務本旨而 言；所謂給付，應係基於債務人履行債務之意思而為之者， 始足當之，故給付如以交付特定物為標的者，債務人應以契 約成立時，雙方約定之現狀交付之，苟以約定現狀交付之， 即屬依債務本旨而為交付，尚不構成不完全給付（最高法院 101 年度台上字第1898號判決意旨參照）。 2.查系爭房屋之漏水瑕疵於兩造不動產買賣契約成立前即已存 在，為兩造所不爭執，揆諸前開說明，尚不構成不完全給付 ，是原告向被告主張應負不完全給付債務不履行損害賠償責 任，自屬無據。 ㈢原告主張被告應負侵權行為損害賠償責任，是否有據？ 1.按依民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須行 為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責 性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立， 且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立 要件應負舉證責任。復按當事人主張其意思表示係因被詐欺 或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之 責任（最高法院著有21年上字第2012號判例參照）。又民法 上之詐欺，必詐欺行為人有使他人陷於錯誤之故意，致該他 人基於錯誤而為不利於己之意思表示者始足當之。倘行為人 欠缺主觀之詐欺故意，縱該他人或不免為錯誤之意思表示， 仍與詐欺之法定要件不合（最高法院98年度台上字第171 號 裁判意旨參照）。 2.原告主張係受被告詐欺而為買受系爭房地之意思表示，自應 由原告就被告「明知」系爭房屋有漏水瑕疵及損鄰瑕疵，卻 故意隱瞞不告知原告，構成詐欺一事，負舉證之責任。查被 告固於系爭買賣契約之不動產標的現況說明書項次8 「是否 有滲漏水情形」、項次11「是否有損鄰狀況」之欄位勾選「 否」，惟尚難認被告有故意不告知瑕疵之情事，已如前述， 自無從認定被告於簽約時明知系爭房屋有漏水及損鄰情形， 卻故意隱瞞原告為詐欺行為。此外，原告並未提出其他證據 舉證以實其說。從而，原告主張被告應負侵權行為損害賠償 責任，亦屬無據。 六、綜上所述，原告依據民法第227 條、第360 條、第359 條、 第179 條及第184 條第1 項、第185 條規定，請求被告應給 付原告548,102 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。又原 告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁回 。 七、至原告雖另聲請傳喚證人史治國，以證明被告在兩造成立買 賣契約前已知系爭房屋有滲漏水和損鄰情況等情，惟有關大 樓樓層間滲漏水之原因及責任歸屬，非經專業人員鑑定，實 難判斷，本件事證已明，自無再傳喚證人史治國之必要。又 兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，均核與本案判決所認 結果不生影響，爰毋庸逐一再加論述，附此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 105 年 9 月 9 日 民事第四庭 法 官 王士珮 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 9 月 9 日 書記官 林翠茹