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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　104年度訴字第905號 原　　　告　陳信璋 訴訟代理人　王元勳　律師 　　　　　　李怡欣　律師 複 代理 人　黃偉琳　律師 被　　　告　曾文利 上列當事人間請求清算合夥財產等事件，經本院於民國104年10 月7日言詞辯論終結，一部判決如下： 主 文 被告應協同原告清算兩造間所合夥經營之「達特有限公司籌備處 」之合夥財產。 前項訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 一、原告主張： ㈠緣兩造為舊識，民國102年4月間，被告主動邀約原告共同成 立達特有限公司，建議由原告開發網路商城，並負責商城網 站之維護，被告則願提供其現有客戶加入成為網站會員而為 消費及擔負實體推廣工作。待雙方合作之意思表示合致，原 告隨即進行網站程式開發作業，至102年10月9日即將三個商 城網站均架設完成，惟被告卻遲未通知其現有客戶加入網站 會員，且自102年10月間至103年2月間竟僅上傳四筆商品資 訊，原告祇好自行耗費1個多月時間整理商品資料，再叮囑 被告填寫售價，復交付新臺幣（下同）10萬元資金予被告始 返回大陸工作。俟103年4月10日，兩造正式簽立合作協議書 ，原告又出賣所有車輛予被告，而以價金中之5萬元（即向 被告少收價金5萬元），作為伊之出資，至此原告除為系爭 設立中公司架設網站外，並計已投入15萬元之資金。 ㈡詎被告不僅未有依約通知其現有客戶加入網站會員，且103 年4月間，向原告表示欲請工讀生填寫網站商品之售價，原 告於同年7月間，發現僅有填寫1185筆資料，被告又遲遲無 法提出籌備處之帳戶存摺及明確帳目，更未依工作計畫書執 行設立進度。原告遂於103年8月28日藉FACEBOOK網站傳送訊 息8予被告聲明退夥，被告則於原告聲明退夥後，同意先退 還原告15萬元，而向原告索取帳戶，承諾於一週後匯款，此 觀103年8月28日二人於臉書上之對話：「原告：你錢先退我 再討論這個吧！」、「被告：那我是轉15給你嗎？」自明。 豈被告嗣後仍未依約返還資金，經原告不斷傳送FACEBOOK網 站訊息追問，均置若罔聞，原告乃於103年10月15日寄發存 證信函催告被告結算系爭設立中公司資產並依結算結果返還 出資，然被告猶一再藉故推拖，不僅迄今分毫未償，更無理 不願出示籌備處收支證明及資產負債明細。 ㈢承上，原告得請求被告協同辦理合夥之結算： ⒈按「公司如未經合法註冊，則雖名為有限公司，仍難認有 獨立之人格，即應以合夥論。」、「未完成設立登記之公 司，應認為合夥，而適用民法關於合夥之規定。本件上訴 人與婁○琴及其他出資人間之權利義務關係，應依合夥之 規定決之。」，此有最高法院20年上字第2014號判例、77 年度台上字第1376號判決可資參照。查達特有限公司目前 尚未經向經濟部申請設立登記而屬設立中公司，本件兩造 依雙方所簽合作協議書所示，均為達特有限公司之發起人 ，是系爭協議書乃進行設立行為之前，所締結以設立公司 為目的之契約，其法律上之性質屬於民法上之合夥，於達 特有限公司未設立登記前，兩造在設立時所發生之權利義 務關係，除公司法別有規定外，自應適用民法合夥之規定 。 ⒉次按「按合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人 之終身，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於 兩個月前通知他合夥人」、「退夥人與他合夥人間之結算 ，應以退夥時合夥財產之狀況為準」、「退夥人之股分， 不問其出資之種類，得由合夥以金錢抵還之。」，此民法 第686條第1項及第689條第1項、第2項分別定有明文。再 按「合夥人退夥時其出資之返還，就民法第689條之規定 觀之，自須就退夥時合夥財產狀況結算，於未受虧損之情 形，始得為全部返還之請求」，最高法院並著有51年台上 字第1452號判例足參。 ⒊依上開規定觀之，合夥人依合夥之法律關係請求返還出資 ，自須已合法聲明退夥，並與其他合夥人為財產之結算後 ，始得為返還之請求。查原告已於103年8月28日通知被告 自達特有限公司發起人合夥退股，應於103年10月28日發 生退夥之效力，原告又曾以存證信函催告被告結算合夥財 產，惟被告均置之不理，致原告無從取回投資款，且兩造 就合夥財產於103年10月28日原告退股生效時之支出、收 入及計算仍有諸多爭議，有待雙方協同結算釐清，從而， 原告請求被告應協同辦理結算合夥財產，即屬正當。 ⒋倘法院認原告於103年8月28日所為之通知，不構成退夥之 聲明，則原告以本起訴狀繕本之送達，視為聲明退夥之通 知。 ㈣原告並得請求被告於前項結算後，依結算結果給付15萬元（ 此以結算結果為準）之本息： ⒈按「以一訴請求計算及被告因該法律關係所應為之給付者 ，得於被告為計算之報告前，保留關於給付範圍之聲明。 」，此民事訴訟法第245條定有明文。又「原告依民事訴 訟法第245條規定，以一訴請求被告計算，並請求被告本 於該法律關係而為給付者，法院就該請求報告計算之部分 ，應依民事訴訟法第382條規定為一部判決；俟被告為計 算之報告後，再依原告之請求，就給付部分再為裁判。」 、「按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析， 民法第682條第1項定有明文。即合夥解散後，應先選任清 算人，或由合夥人全體清算，先經清算程序，合夥財產於 清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘 財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數（最高法 院53年度台上字第203號判例）。故合夥解散後，合夥財 產，在未經清算終結確定盈虧以前，固不得為原來出資或 利潤為返還或給付之請求。惟依民事訴訟法第245條規定 ，以一訴請求計算，應並請求被告本於該法律關係而為給 付者，法院就該請求計算之部分，應依民事訴訟法第382 條規定為一部判決；俟被告為計算之報告後，再依原告之 請求，就給付部分再為裁判。」，並有最高法院74年度台 上字第2566號判決、臺灣高等法院臺南分院96年度上字第 144號判決可參。 ⒉揆諸上開說明，本件兩造於原告聲明退夥後，尚未經結算 程序，盈虧仍有爭議而不明確，已如前述，原告固不得就 原來出資或利潤為返還或給付之請求，惟原告既請求「被 告應協同原告辦理結算達特有限公司籌備處於103年10月 28日原告退夥生效時之合夥財產，並於兩造合夥結算後， 依結算結果給付原告15萬元（此以結算結果為準）之本息 」，此屬民事訴訟法第245條所規定之以一訴請求計算並 請求被告本於該法律關係而為給付之情形。準此，本件原 告請求就被告曾文利協同辦理結算兩造之上述設立中公司 之合夥財產部分，先依民事訴訟法第382條規定為一部判 決，待該協同辦理結算合夥財產部分判決確定，由被告為 任意協同辦理或依強制執行為合夥財產結算之計算報告後 ，再針對請求被告給付15萬元（以結算結果為準）之本息 ，是否有理由為判決，自於法有據。 ㈤並聲明： ⒈被告應協同原告辦理結算達特有限公司籌備處於原告退夥 生效時之合夥財產。 ⒉被告於前項結算後，應依結算結果給付原告15萬元，及自 結算終結日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ⒊原告就第⒉項聲明項願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則抗辯： ㈠原告提出之合作協議書經被告閱覽，被告表示合作協議書無 訛。原告有放10萬元在被告處，要用錢時，就可以用。協議 書約定每人各出資50萬。原告車子賣了5萬元，也是由被告 保管。 ㈡原告之後無預警將網站關掉了，被告並未收到原告表示退股 之存證信函。被告有收到臉書之訊息，有關存證信函部分， 被告則記不太清楚，當時的程序是已經進入調解庭。原告提 出15萬元，係出資的金額或是原告弟弟之房租。原告無預警 的關閉臉書，雙方應當結算。因為籌備當初必然有一些支出 ，被告也願意結算。原告一直主張結算金額為15萬元，被告 無法與其達成共識，既然原告不想做沒有關係，但不能把所 有開銷算在被告這裡，原告主張智慧財產部分，被告沒有義 務分擔開銷。 ㈢答辯聲明：原告之訴駁回。 三、按公司如未經合法註冊，則雖名為有限公司，仍難認有獨立 之人格，即應以合夥論。未完成設立登記之公司，應認為合 夥，而適用民法關於合夥之規定（最高法院20年上字第2014 號判例、77年度台上字第1376號判決可資參照）。本件達特 有限公司目前尚未經向經濟部申請設立登記而屬設立中公司 ，為兩造所不爭執，依雙方所簽合作協議書所示，均為達特 有限公司之發起人，是系爭協議書乃進行設立行為之前，所 締結以設立公司為目的之契約，其法律上之性質屬於民法上 之合夥，於達特有限公司未設立登記前，兩造在設立時所發 生之權利義務關係，除公司法別有規定外，自應適用民法合 夥之規定。 四、次按稱合夥者，謂二人以上互約出資以經營共同事業之契約 。合夥，因合夥人全體同意解散者而解散。民法第667條第1 項、第692條第2款分別定有明文。合夥解散後，其清算由合 夥人全體或由其所選任之清算人為之；前項清算人之選任， 以合夥人全體之過半數決之，民法第694條第1項、第2項分 別定有明文。又合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之 分析，民法第682條第1項定有明文，亦即合夥解散後，應先 選任清算人，或由合夥人全體清算，先經清算程序，合夥財 產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸 餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數。故合夥 解散後，合夥財產在未經清算終結確定盈虧以前，不得就原 來出資或利潤為返還或給付之請求（最高法院53年度台上字 第203號判例要旨、100年度台上字第391號判決意旨可資參 照）。原告主張兩造於102年4月間，共同成立達特有限公司 ，由原告開發網路商城，並負責商城網站之維護，被告則願 提供其現有客戶加入成為網站會員而為消費及擔負實體推廣 工作，原告出資15萬元，兩造於103年4月10日，正式簽立合 作協議書。嗣原告於103年8月28日藉FACEBOOK網站傳送訊息 8予被告聲明退夥等情，業據原告提出合作協議書、兩造103 年8月28日FACEBOOK網站對話訊息、兩造103年9月至10月間 FACEBOOK網站對話訊息、原告寄發存證信函被告所發之臺北 古亭郵局1388號存證信函影本1紙等為證，且為被告所不爭 執，堪認為真實。又原告主張：兩造就兩造間系爭合夥事業 之收入、費用、成本均有落差等情，被告亦不爭執兩造於系 爭合夥事業解散後，迄未經清算，且對原告請求其協同清算 合夥財產表示沒有意見（見本院卷第23頁、第32頁）。因此 ，系爭合夥事業既經解散，自應辦理清算程序，而兩造並未 選任清算人，就系爭合夥財產亦未協同辦理清算用以釐清， 即係尚未清算完畢。從而，原告請求被告應協同辦理清算合 夥財產，即屬正當，應予准許。 五、再按以一訴請求計算及被告因該法律關係所應為之給付者， 得於被告為計算之報告前，保留關於給付範圍之聲明；訴訟 標的之一部或以一訴主張之數項標的，其一達於可為裁判之 程度者，法院得為一部之終局判決；本訴或反訴達於可為裁 判之程度者亦同，民事訴訟法第245條、第382條分別定有明 文。又原告依同法第245條規定，以一訴請求被告計算，並 請求被告本於該法律關係而為給付者，法院就該請求報告計 算之部分，應依同法第382條規定為一部判決；俟被告為計 算之報告後，再依原告之請求，就給付部分再為裁判（參照 最高法院74年度台上字第2566號裁判意旨）。是合夥解散後 ，合夥財產在未經清算終結確定盈虧以前，固不得為原來出 資或利潤為返還或給付之請求。惟本件原告既請求被告應協 同原告辦理清算兩造間系爭合夥財產，並於清算完畢後，就 賸餘之財產被告應返還原告15萬元之出資額。此屬民事訴訟 法第245條所規定之以一訴請求計算並請求被告本於該法律 關係而為給付之情形，揆諸上開說明，本院就原告請求被告 協同辦理清算兩造之系爭合夥財產部分，應依民事訴訟法第 382條規定先為一部判決，待該協同辦理清算合夥財產部分 判決確定後，由被告為任意協同辦理或依強制執行行為而為 合夥財產清算之計算報告後，再就原告其餘請求是否有理由 為裁判。 六、從而，原告依民法合夥之法律關係，請求被告應協同原告辦 理清算兩造間合夥經營之系爭「達特有限公司籌備處」之合 夥財產，即屬正當，應予准許，爰先為一部判決如主文所示 。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻 擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附 此敘明。 八、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第382條、第 78條，判決如主文。 中 華 民 國 104 年 11 月 11 日 民事第三庭 法 官 李世貴 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 11 月 11 日 書記官 林懷歆