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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　104年度重訴字第181號 原　　　告　施承岳 訴訟代理人　蕭嘉甫律師 被　　　告　林文元 　　　　　　林美淑 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，於中華民國104年6月 16日言詞辯論終結，本院判決如下： 主 文 被告林文元與林美淑間就坐落新北市○○區○○段○○○○○地 號及九零三地號土地所有權應有部分各為四分之一、及其地上建 物新北市○○區○○段○○○○○號建物即門牌號碼新北市○○ 區○○街○○○巷○○○號三樓房屋，於以新北市三重地政事務 所民國一百零二年六月十四日一○二年重登字第一四○五三○號 收件、民國一百零二年六月十七日完成登記所設定之共同擔保債 權總金額新臺幣柒佰萬元普通抵押權之行為應予撤銷。 被告林美淑應將前開普通抵押權設定登記塗銷。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告連帶負擔。 事實及理由 壹、程序部分：被告林美淑經合法通知，未於言詞辯論期日到場 ，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，該部分爰依原告 之聲請，由其一造辯論而為判決。 貳、當事人之主張： 一、原告方面： 聲明： ㈠先位部分：確認被告林文元與林美淑間就坐落新北市○○區 ○○段○○○○○○○○○○號2筆土地，所有權應有部分均為4分之 1，及3169建號即門牌號碼新北市○○區○○街○○○巷○○號3 樓建物所設定之普通抵押權及所擔保之債權不存在。被告林 美淑應將前開不動產之普通抵押權設定登記予以塗銷。 ㈡備位部分：被告林文元與林美淑間就坐落新北市○○區○○ 段○○○○○○○○○○號2筆土地，所有權應有部分均為4分之1， 及3169建號即門牌號碼新北市○○區○○街○○○巷○○號3樓建 物所設定之普通抵押權行為應予撤銷。被告林美淑就前開不 動產之普通抵押權設定登記應予以塗銷。 其陳述及所提出之證據如下： （一）原告施承岳與被告林文元自民國97年8月起，合資經營承 泰峰國際科技有限公司（下稱「承泰峰公司」）、承岳企 業有限公司（下稱「承岳公司」），每間公司各出資新 臺幣（下同）1,000萬元，然被告林文元自100年4月間以 其身體不適為由，主動提出要退股，兩造乃於101年9月25 日簽署股權轉讓契約書、聲明書，約定由被告林文元將其 承泰峰公司、承岳公司之股份轉讓與原告，由原告繼續經 營二家公司，並於股權轉讓契約書第3條約定「乙方（即 被告林文元）同意3年內不得以個人、配偶或3親等名義， 或以其他直接或間接之方式，經營、投資、任職或從事與 承泰峰公司及承岳公司相類似或相競爭之產業/業務。如 乙方（即被告林文元）違反本條之規定者，願意賠償甲方 （即原告施承岳）3千萬元整，如承泰峰公司及承岳公司 受有損害者，甲方得併請求損害賠償。」，又另立聲明書 第1條載明：「甲方（即被告林文元）於退出公司經營後 ，為避免後續爭議情事出現，如有個人、公司或團體有心 破壞公司名譽或利益，甲方除需事先告知乙方外，並不可 洩漏公司機密，違者同意賠款3千萬元整。」。詎嗣後竟 發現被告早於101年8月23日即以其配偶譚俐玲名義，另設 元塑科技有限公司，經營項目與承泰峰公司及承岳公司完 全相同，顯已違反上開股權轉讓契約書約定。又被告林文 元明知自己已於101年10月15日簽立「承泰峰國際科技有 限公司股東同意書」、101年11月6日「承岳企業有限公司 股東同意書」，同意變更上開二家轉讓出資股權轉讓予原 告林文元，並分別於101年10月31日、101年11月6日核准 變更登記，竟故意於102年5月27日發存證信函，給上開二 家公司之資金往來銀行永豐商業銀行股份有限公司，謊稱 ：伊自己仍為上開二家公司之出資股東，得公司行使監察 權，伊已多次行使監察權，施承岳拒絕，未經伊同意，就 將登記於公司名下所有房屋，設定抵押權予永豐商業銀行 ，涉犯刑事犯罪行為，要永豐銀行勿予撥款云云，而破壞 公司名譽或利益，造成永豐商業銀行通知：其銀行內部決 定，在施承岳與林文元刑事案件未解決前，不再給上開二 家公司任何融資等語，產生施承岳經營公司困難，直至臺 灣新北地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第256800號 不起訴處分後，被上訴人於102年11月25日將不起訴處分 書傳送給永豐商業銀行後才解除前揭停止給公司融資之決 定。顯見林文元確實是故意破壞公司利益，已違反上開聲 明書第1條約定。原告於102年5月30日以上開事由訴請被 告林文元損害賠償，臺灣臺北地方法院102年度重訴字第 1032號民事判決被告林文元應給付原告施承岳賠償新台幣 100萬元（原證1）。兩造不服該判決上訴，目前由臺灣高 等法院民事庭103年度重訴字第903號審理中。 （二）按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表 示無效。」、「無法律上之原因而受利益，致他人受損害 者，應返回其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在 者，亦同。」、「所有人對於無權占有或侵權其所有物者 ，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。 」、「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得 以自己名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在 此限。」民法第87條第1項、第767條第1項前段及中段、 第242條主文之規定定有明文。查原告於102年5月30日以 上開事由訴請被告林文元損害賠償後，並於103年9月9日 法院判決日聲請假扣押強制執行後，竟發現被告林文元早 於102年6月17日就其所有坐落新北市○○區○○段○○○○○ ○○○○○號2筆土地，所有權應有部分均為4分之1，及3169 建號即門牌號碼新北市○○區○○街○○○巷○○號3樓建物， 與被告林美淑通謀虛偽意思表示而借貸及設定登記普通抵 押權（原證2），且被告林文元除上開不動產，及2輛已出 廠10年以上的汽車外，其餘並無其他財產或所得可供清償 對原告之債務（原證3）。核被告2人間基於通謀虛偽意思 表示而借貸及普通抵押權設定登記之行為，依民法第87條 第1項規定，均屬無效，另被告二人間就系爭不動產設定 抵押權及所擔保之債權，則因該債權根本不存在，致抵押 權無從從屬於債權而不存在，而被告林文元怠於行使民法 第767條第1項中段之權利以排除系爭不動產上不實之抵押 權設定登記，故原告自得依民法第242條第1項、第767條 第1項中段之規定，訴請如先位聲明。 （三）按「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲 請法院撤銷之」、「債務人所為之有償行為，於行為時明 知有損害債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事 者為限，債權人得聲請法院撤銷之」、「債權人依第一項 或第二項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉 得人回復原狀」，民法第244條第1、2項及第4項本文定有 明文。退萬步言，縱認被告間非通謀虛偽意思表示而設定 抵押權，然其間並無該借貸債權存在，被告間之系爭抵押 權設定無償行為，顯有害原告之債權，再退萬步言，縱認 被告間確有借貸債權存在，而被告間於行為時均明知其行 為有害及原告之前揭債權。原告自得依民法第244條第1項 、第2項及第4項訴請如備位聲明。 （四）原告發見被告林文元上開違約情事，於102年5月30日訴請 被告林文元給付損害賠償，即臺灣臺北地方法院102年度 重訴字第1032號之訴訟（見「原證1」）。又原告施承岳 與被告林文元所簽訂之股權轉讓契約書第6條約定「特約 事項：於合作期間員工因職業災害（如手掌大拇指截肢… 等），而使承岳公司負處理義務，乙方（指被告林文元） 同意就此部分於確認應負擔義務部分承擔一半責任。」。 而承岳公司員工周麟修於原告施承岳與被告林文元合作期 間之100年10月17日下午3時許，在承岳公司工廠內調整機 器射出機11號，因該機器安全裝置故障，以致模具合模時 壓傷右大姆指，導致右大姆指創傷性截肢，承岳公司因未 設置符合標準之安全衛生設備、或機械設置防護設備，違 反勞工安全衛生法第5條第1項第1款之規定，周麟修遂就 上開職業災害訴請承岳公司賠償，經臺灣新北地方法院於 103年1月16日以102年度勞訴字第105號民事判決承岳公司 應給付周麟修334萬9,760元及自102年9月12日起至清償日 止，按年息百分之五計算之利息等（原證4）。則被告林 文元依上開股權轉讓契約書第6條約定，自應負擔「原證4 」之臺灣新北地方法院102年度勞訴字第105號民事判決金 額之一半，予原告施承岳。原告乃於103年1月28日、同年 2月12日寄發存證信函（原證5），請求被告林文元給付「 原證4」之判決金額之一半，如要上訴則應支付裁判費等 語，然被告林文元則於103年2月10日、同年月17日以存證 信函或稱表示要上訴，或稱爭執股權轉讓協議書之形式上 真正，而拒不給付「原證4」之判決金額之一半或裁判費 等（原證6），嗣因「原證1」之臺灣臺北地方法院102年 度重訴字第1032號之訴訟，於103年8月15日辯論終結（見 「原證1」），經原告與律師於庭後討論後，乃委請律師 著手假扣押，並訴請被告林文元給付「原證4」之判決金 額之一半，此即假扣押之本案訴訟臺灣臺北地方法院103 年度訴字第4397號（原證7）。而律師撰擬假扣押聲請狀 期間，其助理於103年8月19日調閱被告林文元名下所有之 房屋異動索引（原證8）及建物謄本（原證9）時，則發現 被告林文元竟於原告102年5月20日提起「原證1」之訴訟 後不久之102年6月17日，就已著手脫產，與其胞姊林美淑 通謀虛偽表示，為假債權及將系爭房屋虛偽設定抵押權登 記（見「原證2」）。 （五）關於「原證1」之臺灣臺北地方法院102年度重訴字第1032 號民事判決被告林文元應給付原告施承岳「新台幣100萬 元」（見「原證1」）。關於「原證7」假扣押之本案訴訟 即原告施承岳訴請被告林文元給付價金（「原證4」之判 決金額之一半）事件，臺灣臺北地方法院於104年4月30日 以103年度訴字第4397號民事判決被告林文元應給付原告 施承岳「新台幣169萬元1962元」及法定遲延利息等（見 「原證7」）。關於被告林文元於102年6月17日通謀虛偽 將系爭房地設定抵押權登記予其胞姊即被告林美淑（見「 原證2」），而原告知悉其時點為103年8月19日，此見原 告委請律師撰擬而向臺灣臺北地方法院所遞送之民事聲請 假扣押裁定狀所附「聲證六」系爭建物之異動索引影本（ 見「原證8」）及請律師事務所調閱之系爭建物謄本（見 「原證9）可稽。 （六）至被告辯稱本件無確定判決之法律上利益云云，並不可採 。蓋按「確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法 律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位， 有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將 之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安 之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。」（最高 法院52年台上字第1240號判例）。本件原告主張其對被告 林文元至少有269萬元1962元及法定遲延利息等債權（見 「原證1」及「原證7」之判決），被告林文元為免將來遭 受追償，與其胞姊林林美淑間通謀虛偽以借貸為原因將系 爭房地設定登記普通抵押權，已侵害原告之債權，則原告 主觀上認被告之侵害債權之狀態確能以確認判決除去之， 提起本訴自有確認利益甚明。 （七）請鈞院命被告二人提出渠等間於102年6月17日設定登記普 通抵押權所擔保之700萬元借款債權存在之證明文書。被 告林文元為圖脫產以免將來受強制執行，乃與其胞姐即被 告林美淑間通謀虛偽意思表示而假造不存在之700萬元債 權，以虛偽設定登記普通抵押權。按當事人主張有利於己 之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條 定有明文。又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關 係發生所須之特別要件，負舉證責任（最高法院48台上字 第824號判例意旨參照）。而事實為法律發生之特別要件 者，在消極確認之訴應由被告就其存在負舉證之責任，在 其他之訴應由原告就其存在負舉證之責（司法院院字第 2269號解釋意旨、最高法院20年上字第11號判例、98年度 台上字第1265號判決要旨參照）。依此意旨所示，抵押權 所擔保之債權不存在，乃屬消極之事實，主張該債權存在 者，自應由其就此積極事實負舉證責任。又按普通抵押權 ，須先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，此與 最高限額抵押權不同。查本件原告起訴主張系爭普通抵押 權所擔保之700萬元借款債權不存在，則被告自應就系爭 抵押權所擔保之700萬元借款債權存在之事實，負舉證之 責，且設若該登記之普通抵押權所擔保之700萬元借款債 權為存在，理當被告二人應執有相關證明該債權存在之文 書。 （八）證據：提出臺灣臺北地方法院103年9月9日102年度重訴字 第1032號民事判決、土地登記謄本、建物登記謄本、全國 財產稅總歸戶財產查詢清單、綜合所得稅各類所得資料清 單、臺灣新北地方法院102年度勞訴字第105號民事判決、 新莊化成路郵局103年1月28日第12號存證信函、新莊化成 路郵局103年2月12日第18號存證信函、三重中山路郵局 103年2月10日第165號存證信函、三重中山路郵局103年2 月17日第196號存證信函、臺灣臺北地方法院104年4月30 日103年度訴字第4397號民事判決、103年8月20日民事假 扣押聲請狀、異動索引等影本為證據。 二、被告林文元方面： 聲明：請求駁回原告之訴。 其陳述及所提出之證據如下： （一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明 文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態 存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言 ，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即 難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字 第1240號判例意旨參照）。本件原告起訴主張其對被告林 文元假扣押強制執行，嗣發現系爭被告林文元系爭不動產 上存有本件抵押權設定存在，損害其債權云云，惟本件原 告聲請假扣押之本案訴訟，尚繫屬在台灣高等法院，從而 ，原告是否對於被告有債權存在，尚有疑問，所以，原告 主張系爭抵押權存在損害其債權云云，實不足採信。1豫 此，原告尚未能證明渠對被告有債權存在，從而，渠並無 確認之利益存在。 （二）我並無意脫產。 參、本院依職權向新北市三重地政事務所調取土地登記申請書及 其附件影本。 肆、得心證之理由： 一、原告主張其為被告林文元之債權人一節，雖為被告林文元所 否認，惟據原告所提出之臺灣臺北地方法院103年9月9日102 年度重訴字第1032號民事判決影本所載，被告林文元對本件 原告負有給付100萬元之債務存在，有該判決影本在卷可參 （見本院卷第6至9頁），雖前開民事案件經當事人上訴於臺 灣高等法院審理中而尚未確定，然因債權是否存在，並非以 經法院判決確認始認為債權有效存在，則原告主張其為被告 林文元之債權人一節，當堪以採信。又坐落新北市○○區○ ○段○○○○○○號及903地號土地所有權應有部分各四分之一 ，及其地上建物仁愛段3169建號建物即門牌號○○○區○○ 街○○○巷○○號3樓房屋所有權全部（以下簡稱系爭不動產）為 被告林文元所有，前於102年6月17日共同為被告林美淑設定 供「102年6月14日之金錢消費借貸」之總金額700萬元擔保 之普通抵押權等節，亦有原告提出之土地登記謄本及建物登 記謄本及新北市三重地政事務所104年2月26日檢送本院之登 記申請書及其附件等影在卷可參（見本院卷第10至12頁及第 45至49頁），則原告此部分主張亦堪採信。 二、原告又主張其於102年5月30日起訴向被告林文元請求損害賠 償後，並於103年9月9日法院判決日聲請假扣押強制執行後 ，發現被告林文元於102年6月17日將其所有坐落新北市○○ 區○○段○○○○○○○○○○號2筆土地之所有權應有部分均為4分 之1，及地上建物3169建號即門牌號碼新北市○○區○○街 ○○○巷○○號3樓建物，與被告林美淑通謀虛偽意思表示而借貸 及設定登記普通抵押權等情，並提出土地登記謄本及建物登 記謄本、全國財產稅總歸戶財產查詢清單、綜合所得稅各類 所得資料清單等影本為證據（見本院卷第10至14頁）；但為 被告林文元所否認，並抗辯其並無意脫產等語。按「按「當 事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法 律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴 訟法第277條定有明文；又按「第三人主張表意人與相對人 通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應就其所主張有利於己 之此項積極事實負舉證之責。又民事訴訟如係由原告主張權 利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實 自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯之事實即令不能舉 證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」，此 有最高法院100年度台上字第415號判決要旨可資參照。經查 ，原告主張被告二人通謀而為虛偽意思表示，並以借貸為名 設定普通抵押權登記之行為一節，揆諸前揭說明，自應由原 告就此有利於己之事實負舉證之責，惟原告僅提出被告林文 元除上開不動產之外，僅有2輛超過10年以上車齡之汽車且 別無其他收入，即主張被告林文元與林美淑間之借貸關係為 通謀而為虛偽之意思表示，且為擔保該虛偽借貸亦為通謀之 虛偽意思表示所設定之抵押權等語，尚未就其所主張之上開 事實為充足之舉證，是其此部分主張自難採取。從而，原告 先位請求確認被告林文元與林美淑間，就前揭不動產所設定 之抵押權及所擔保之債權均不存在，並請求被告林美淑應將 前開不動產之普通抵押權設定登記予以塗銷等節，乃為無理 由。 三、原告又主張被告二人間並無借貸債權存在，系爭抵押權設定 為無償行為，顯有害原告之債權，縱認被告間確有借貸債權 存在，而被告間於行為時均明知其行為有害及原告之前揭債 權，原告係於103年8月19日發現被告林文元上開行為，原告 自得依民法第244條第1項、第2項及第4項請求撤銷之如備位 聲明等語。經查，原告先位之訴既為無理由，乃應續就其備 位之訴審理。本件原告係於其所委任之另案訴訟代理人律師 之助理於103年8月19日調閱被告林文元名下所有之房屋異動 索引及建物謄本時，發現被告林文元所有之前揭不動產於10 2 年6月17日有辦理抵押權設定登記之異動，並提出異動索 引及建物登記謄本影本為證據（見本院卷第85頁及第86頁） ，而原告係於103年12月31日提起本件訴訟，其期間尚未逾1 年一節，應堪以認定。又查，被告林文元為被告林美淑於前 揭不動產上設定上開擔保102年6 月14日借款債權700萬元之 普通抵押權，被告等二人並未提出證據證明其二人間確於10 2年6月14日有成立金錢借貸契約且已經交付借款700萬元之 證據，是難以認定被告二人間確有102年6月14日之借款700 萬元之債權債務存在，則原告主張被告林文元為被告林美淑 所設定之系爭抵押權為無償行為一節，尚堪採取。按「債務 人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷 之。」、「債權人依第一項或第二項之規定聲請法院撤銷時 ，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時 不知有撤銷原因者，不在此限。」，民法第244條第1項及第 4項分別定有明文。本件被告林文元為被告林美淑設定系爭 普通抵押權既屬無償行為，且被告林文元除前揭不動產之外 ，已無較有價值之財產，已如前述，則被告林文元為被告林 美淑設定系爭高額抵押權，顯然有害及原告對被告林文元知 債權，故原告依民法第244條第1項規定，請求撤銷被告林文 元與被告林美淑上開設定系爭抵押權之行為，為有理由，應 予准許。原告又依民法第244條第4項規定，主張被告林美淑 應負回復原狀之義務，而請求被告應將上開不動產上之系爭 抵押權登記塗銷，亦為有理由，應予准許。 伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據， 經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列 ，附此敘明。 陸、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第385條第1項前段、第78條、第79條、第85條第2項，判決 如主文。 中 華 民 國 104 年 6 月 30 日 民事第三庭 法 官 許瑞東 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 6 月 30 日 書記官 郭祐均