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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　104年度重訴字第433號 原　　　告 即反訴被告　伸浩電子有限公司 法定代理人　白崇賢 訴訟代理人　石佩宜律師 被　　　告 即反訴原告　新北市政府設新北市○○區○○路0段000號 法定代理人　朱立倫 訴訟代理人　陳璧秋律師 　　　　　　劉陽明律師 上列當事人間請求清償債務事件，經本院於民國104年4月18日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 確認原告向被告承攬「抽水站消防改善工程」，被告所主張因油 槽清洗產生之柴油耗損及柴油運輸費用新臺幣叁佰零壹萬陸佰玖 拾貳元債權不存在。 確認原告向被告承攬「抽水站消防改善工程」，被告所主張工務 行政抽查缺失罰款新臺幣拾陸萬陸仟柒佰肆拾元債權不存在。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔百分之八十，餘由被告負擔。 原告假執行之聲請駁回。 反訴被告應給付反訴原告新臺幣柒拾貳萬貳仟叁佰零伍元，及自 民國一百零四年十一月十一日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。 反訴原告其餘反訴駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔百分之七十二，餘由反訴被告負擔 。 本判決第六項於反訴原告以新臺幣貳拾伍萬元供擔保後，得假執 行。但反訴被告以新臺幣柒拾貳萬貳仟叁佰零伍元供擔保後，得 免為假執行。 反訴原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 甲、程序方面： 一、按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者 ，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條載有明文。查 原告原名「伸浩企業有限公司」，嗣於本院審理中具狀陳報 已經更名「伸浩電子有限公司」，有其變更登記表在卷（見 本院卷㈠第280至283頁及限閱卷），此部分情節核屬更正事 實上或法律上陳述，既未變更訴訟標的，非屬訴之變更，先 此說明。 二、次按訴狀送達後，有請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受 判決事項之聲明或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結之情形， 原告得將原訴變更或追加他訴，此為民事訴訟法第255條第1 項第2款、第3款及第7款所明定。所謂請求之基礎事實同一 ，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上 之共通性及關聯性，就原請求所主張之事實及證據資料，於 變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之 保障，俾符訴訟經濟者，均屬之（最高法院101年度台抗字 第404號民事裁判意旨可以參考）。經查，原告起訴原以兩 造於99年12月06日訂立之抽水站消防改善工程（下稱系爭工 程）契約書（下稱系爭契約），伊已依約履行完畢，請求被 告給付第8次估驗計價尾款新臺幣（下同）232萬6,439元、 第四期履約保證金109萬5,000元及逾期保留款281萬6,729元 ，自行計算總額為622萬8,168元之本息（見本院卷㈠第3至5 頁）。嗣原告於本院審理中，因就上開總額計算有誤，請求 金額應扣除保固保證金等，另以被告抗辯原告應負補充油槽 柴油義務，給付系爭工程逾期完工及逾期申請消防竣工查驗 、工務行政抽查缺失等之違約金或罰款等為無理由，又主張 被告尚應給付展延工期所衍生之工程費及保險費，與兩造對 於系爭工程保固起算時間亦有爭執，於本件首次言詞辯論期 日前後之104年8月22日、27日具狀追加訴之聲明「確認原告 向被告承攬『抽水站消防改善工程』，被告所主張因油槽清 洗產生之柴油耗損及柴油運輸費用301萬0,692元債權不存在 」、「確認原告向被告承攬『抽水站消防改善工程』，被告 所主張工程逾期完工583萬3,058元違約金債權不存在」、「 確認原告向被告承攬『抽水站消防改善工程』，被告所主張 工務行政抽查缺失罰款16萬6,740元債權不存在」、「被告 應給付原告保險費9萬5,326元，暨自本訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息」、「確認 原告就抽水站消防改善工程合約中之保固責任於附表四所示 保固期限終止日後不存在」、「被告應給付原告因工期展延 所增加工程款71萬3,895 元（下稱展延工程款），及自本訴 狀繕本送達翌日起至清償日按週年利率百分之五計算之利息 」，併陳明「原告願供擔保，請准宣告假執行」，另就系爭 工程工程款原請求數額6,22萬8,168 元本息減縮為請求給付 511 萬0,753 元本息（本院卷㈠第103 、232 頁，下稱系爭 工程款）；嗣於104 年12月21日又具狀減縮前述保險費請求 數額為9 萬0,321 元（下稱展延保險費）暨自該件訴狀繕本 送達之翌日起算之法定遲延利息（見本院卷㈢第272 頁反面 ），其後於105 年4 月11日具狀主張就系爭工程款及上開保 險費、展延工程款請求之法定遲延利息均自104 年8 月27日 起算（見本院卷㈣第290 頁正反面、第320 頁反面；按104 年8 月27日為原告民事準備一狀送達被告之日期，見本院卷 ㈠第103 頁、卷㈣第261 頁）。核原告所為系爭工程款、展 延保險費及各該遲延利息請求數額之增減，合於民事訴訟法 第255 條第1 項第3 款之規定，又其所為上開追加請求展延 工程款、展延保險費以及確認之訴等主張，係本於兩造締結 系爭契約，因被告抵銷提出抗辯等情節而來，基礎事實既具 關連性，證據調查亦可互通，復無甚礙於被告之防禦。被告 雖不同意原告訴之追加情節（見本院卷㈠第225 頁、卷㈢第 3 頁），惟原告所為訴之追加，亦應准許。 三、復按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上 利益者，不得提起之」，民事訴訟法第247條第1項前段定有 明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最 高法院52年台上字第1240號判例可以參照）。本件被告抗辯 其得請求原告賠償於系爭工程中因清洗油槽產生柴油耗損 300萬1,710元及柴油運輸費用8,982元，合計301萬0,692元 ，與被告因施作系爭工程逾期完工應賠償違約金583萬3,058 元，暨被告因工務抽查缺失應受罰款16萬6,740元等債權， 以之抵銷原告就系爭工程款之請求，抵銷後原告之請求除無 餘額外，被告並就抵銷後之餘額提起反訴（見本院卷㈠第56 至61頁），惟原告否認被告所述之上開抵銷債權存在（見本 院卷㈠第234至235頁）；又兩造對於系爭工程保固期限起算 時間亦有爭執（見本院卷㈠第60頁反面）。足見兩造對於上 開法律關係之基礎事實存否均有爭執，致原告在私法上之地 位有受侵害之危險，又無法提起他訴訟，而此項危險得以對 於被告之確認判決除去，應認本件原告提起「確認原告向被 告承攬『抽水站消防改善工程』，被告所主張因油槽清洗產 生之柴油耗損及柴油運輸費用301萬0,692元債權不存在」、 「確認原告向被告承攬『抽水站消防改善工程』，被告所主 張工程逾期完工583萬3,058元違約金債權不存在」、「確認 原告向被告承攬『抽水站消防改善工程』，被告所主張工務 行政抽查缺失罰款16萬6,740元債權不存在」、「確認原告 就抽水站消防改善工程合約中之保固責任於附表四所示保固 期限終止日後不存在」等訴訟，均有即受確認判決之法律上 利益，與上開規定相符。 乙、實體方面： 壹、本訴部分： 一、原告起訴主張：被告於99年10月22日就系爭工程公開開標， 經伊依法得標，兩造於99年12月6日訂立系爭契約，預定完 工日期為100年3月30日，因被告聘用之設計廠商宇堂工程顧 問有限公司（下稱宇堂公司）多次更改設計：其第一次變更 設計之第一次原則部分於100年6月完成，要求伊於100年8月 11日開工（已停工133日），兩造約定於同年10月14日完工 ，其第一次變更設計之第二次原則部分要求伊於101年1月30 日開工（已停工107日），兩造並約定於同年4月13日完工； 另第二次變更設計為101年8月15日開工（已停工123日）， 同年9月28日完工。系爭工程至遲已於101年9月28日完工並 經被告開始使用，伊已依契約履行，被告尚欠伊第8次估驗 計價之尾款232萬6,439元、第四期履約保證金109萬5,000元 及逾期保留款281萬6,729元，合計623萬8,168元，於扣除保 固保證金108萬3,142元及驗收減價收受之懲罰性違約金4萬 4,273元後，尚應給付伊511萬0,753元，伊另得類推系爭契 約第4條第2項約定，請求被告給付因不可歸責於伊所致因變 更設計致系爭工程停工，於扣除展延工期90日後，展延日期 273日所增加之展延工程款71萬3,895元，與伊因此支出之展 延保險費9萬0,321元。又伊依據系爭契約施工說明書第3.8 條要求，係以派遣至各履約地之油罐車抽出抽水站油槽內原 油，待油槽洗淨後，再以原車將原油置回油槽，原油自始未 離開系爭抽水站，自無油耗之可能，且兩造關於油位高度之 計算尚有爭議，被告並未提出事證，片面認定油耗損失，復 以施工期間最高油價計算油耗，顯有不當，被告以此主張對 伊有柴油耗損及柴油運輸費用301萬0,692元債權，並無理由 。原告委託之宇堂公司就系爭工程設計錯誤而一再變更設計 、因此追加工項及展延工期，且工程設計內容不符現場狀況 ，伊依宇堂公司指示，施作各項變更、改善工程，被告卻未 考量施工與原圖說不符者係因宇堂公司設計不良導致變更設 計，要伊拆除重做、邊作邊修及依監造單位指示而為，上開 缺失改善及維修工程係因宇堂公司另行變更設計，致伊需為 超出原合約範圍之工作，此為可歸責於宇堂公司之事由，且 因原先訂立工期時並未估算此部分時間，不得以預定進度表 來探討工期，被告要求直接工程費逾期罰款491萬8,424元及 間接工程費逾期罰款76萬6,007元等逾期違約金罰款，並不 合理，縱有逾期情事，亦不可歸責於伊。又消防送審未過及 消防局查驗後退件之共同原因為「相關證件資料尚未檢齊」 ，惟檢齊資料為被告指定之保安監督人職責，被告及其監造 單位、保安監督人均怠於協助提供伊保安監督人姓名、證書 或證書過期等情，依民法第230條規定，此等逾期事由不可 歸責於伊，被告亦不可請求給付消防送審逾期罰款17萬1, 095元違約金。縱認伊有逾期罰款之必要，因原先訂立工期 時並未估算一面修改一面施作之時間，無法以預定進度表來 探討工期，應以工項計罰，計罰逾期應如附表三，退步言， 如認本件應以被告所述計算方式計罰，此等逾期事由亦係因 宇堂公司變更設計所致，難認均可歸責於伊，被告已自工項 完成時起陸續使用系爭設備，並無損害，本件應依民法第 252條規定意旨酌減違約金。復依系爭契約附件施工廠商品 質管制規定第19點㈥約定，必需⑴伊有明顯品質履約瑕疵事 項，且⑵伊品質管制文件記錄未覈實記載缺失事項及⑶不合 格品改善記錄，被告始得以工務行政抽查缺失為由科處罰款 ，惟被告所舉101年5月9日、101年7月18日及101年9月25日 之工務行政抽查缺失項目係「無缺失矯正歸檔文件記錄」、 「機械設備安裝作業查驗表未確實填寫檢查位置」、「板模 施工品質抽查查驗表未確實填寫抽查時機」、「工程抽查缺 失改善對策及追蹤表未確實填寫」、「混凝土工程自主檢查 表未確實填寫量化之實際檢查情形」、「材料設備品質收驗 記錄表未確實填寫紀錄欄位資料」及「100年以後無缺失改 善對策及追蹤表」等，均為文件填寫缺失，且被告自行抽查 ，並未告知伊缺失，直接以函告方式通知原告罰款，未於每 次查驗後告知罰款計算，致伊無法即時回應該缺失及計算罰 款金額，是其此部分主張亦無理由；縱認被告科罰有理，因 被告科罰依據之施工廠商品質管制規定已於99年12月25日廢 止，本件科罰日期102 年8 月5 日，應按系爭契約附件現行 承攬廠商品質管制規定第16點㈥規定計罰，上限為6 萬元； 又如認本件應依系爭契約當時附約規定計罰，因此部分僅為 品管問題，原告主張以契約價金總額之20％為上限係顯失公 平而無效，應以工程品管費20％為上限。又伊於系爭工程陸 續完成後，已將系爭設備移交被告接管，各消防站亦陸續按 照項次開始使用，被告主張系爭工程保固責任應以最後完工 日期計算，惟抽水站工程項目完成後，伊已發文通知宇堂公 司及被告，被告與宇堂公司已會同查驗，並確認完成查驗後 ，開立發票，始撥放估驗款，並已完成試運轉測試，宇堂公 司亦回文各站查驗施作完成，應以被告驗收完成時起算，詳 如附表五之一、五之二所示，因此原告就系爭工程中之保固 責任，於附表四所示保固期限終止日後不存在等情。 並聲明：㈠確認原告向被告承攬系爭工程，被告所主張因油 槽清洗產生之柴油耗損及柴油運輸費用301萬0,692元債權不 存在。㈡確認原告向被告承攬系爭工程，被告所主張工程逾 期完工583萬3,058元違約金債權不存在。㈢確認原告向被告 承攬系爭工程，被告所主張工務行政抽查缺失罰款16萬6, 740元債權不存在。㈣被告應給付原告系爭工程款511萬0, 753元，暨自104年8月27日起至清償日止，按週年利率5％計 算之利息。㈤被告應給付原告展延保險費9萬0,321元，暨自 104年8月27日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 ㈥確認原告就抽水站消防改善工程合約中之保固責任於附表 四所示保固期限終止日後不存在。㈦被告應給付原告展延工 程款71萬3,895 元，及自104 年8 月27日起至清償日按週年 利率5 ％計算之利息。㈧願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以：系爭工程於99年11月1日開工，原訂履約期限為 開工之日起150日曆天完工，因於101年5月29日及同年12月 28日二度辦理變更設計，履約期限變更為335日曆天，預定 竣工日期為101年9月28日。惟依系爭工程施工說明書第伍條 「向消防主管機關申請竣工查驗作業特訂條款」第2項「承 包商於各站施工完成後，應依據最新版本之『臺北縣政府消 防局辦理已設置公共危險物品或可燃性高壓氣體場所位置、 構造、設備改善計畫審查及查驗作業規定』負責逐站向消防 主管機關會勘合格證明文件後，始得申請辦理最終之竣工驗 收作業。」及第3項「承包商應於正式開工後60日曆天內， 以消防主管機關掛號日期為準，向消防主管機關提出第一批 （10站以上)竣工查驗申請，之後並需以每15日曆天內提出 一批（10站以上）竣工查驗申請之進度辦理，否則視同逾期 ，並將依契約第十七條第八款之規定處以逾期違約金」等規 定，原告必須於約定期限逐站向消防主管機關申請並取得會 勘合格證明文件後，始得辦理最終之竣工驗收作業，亦即系 爭工程除訂有最後履約期限外，另訂有分段進度，原告須依 規定辦理各抽水站竣工查驗申請（以消防主管機關掛號日期 為準），如未於期限內提出申請，視同逾期，將依系爭契約 第17條遲延履約處以逾期懲罰性違約金。原告直至103年1月 13日方提報竣工，距預定竣工日期101年9月28日已逾多時， 伊依系爭契約第17條第1項規定，按各抽水站逾期完工天數 計罰逾期懲罰性違約金，合計共566萬1,963元；又依系爭契 約第17條第8項第3款「本契約訂有分段進度及最後履約期限 ，且均訂有逾期懲罰性者，得分段完工使用或移交之情形， 其逾期懲罰性違約之計算原則如下：...㈢逾分段進度且逾 最後履約期限者，分別計算懲罰性違約金。」規定，原告如 逾期向消防主管機關就各抽水站竣工查驗辦理申請，應按各 抽水站逾期送件申請天數，計以逾期懲罰性違約金共17萬1, 095元，合計原告逾期完工且逾分段期限辦理系爭工程消防 竣工查驗申請作業，共計應科以逾期懲罰性違約金為583萬 3,058元，伊依系爭契約第5條第3項「乙方履約有逾期懲罰 性違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未 完成履約、不符本契約規定、溢領價金或減少履約事項等情 形時，甲方得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知乙方 給付或自保證金扣抵」約定，自系爭工程第4、5期估驗款（ 按即原告所稱逾期保留款）中扣抵281萬6,729元、第四期履 約保證金109萬5,000元，與自工程尾款232萬6,439元中扣抵 103萬2,284元。又伊依系爭契約第11條第5項及施工廠商品 質管制規定第6條、第10條、第12條及16條等規定，為確保 系爭工程施工品質，於101年5月9日、101年7月18日及101年 9月25日分別就「施工進度及承商與監造單位到場人員確認 」、「施工品質查核及勞工安衛環境管理」、「檢驗停留點 查核」及「施工缺失及文件記錄管理」等項進行抽查，惟原 告於各次抽查時，具有如附表一所示之缺失，伊依施工廠商 品質管制規定第19條第6款規定，按原告缺失事項，各以系 爭工程品管費5％即2萬3,820元處以罰懲性違約金，合計16 萬6,740元，並於102年10月3日就上述行政抽查缺失計罰情 節致函原告，表示如原告未繳款，將依系爭契約第5條第3項 規定，自應付價金中扣抵辦理，復於103年9月12日函催原告 繳納，原告亦未繳付，伊按系爭契約第5條第3項約定，於系 爭工程尾款中予以扣抵。又系爭工程於辦理初驗時，發現部 分工項具有缺失與契約規定不符，原告未依系爭契約第15條 第6項之約定，於14日內改正完妥，報請伊為初驗之複驗， 甚至拒絕改正，附表二工項經驗收結果與規定不符，因不妨 礙安全及使用需求，經伊辦理減價收受後，按系爭契約第4 條第3項規定，另處差價2倍之懲罰性違約金共4萬4,273元， 並依系爭契約第5條第3項約定，自應付原告之系爭工程尾款 中予以扣抵。此外，原告依系爭契約第5條第1項第2款第3目 及第14條第11項第1款等規定，應於完成系爭工程並經伊驗 收合格後，先行繳納依系爭工程結算總價3,610萬4,740元核 計3％數額之保固保證金108萬3,142元，並提出請款單據予 伊，始得結付尾款，惟系爭工程於103年7月7日完成結算驗 收後，原告遲未繳付保固保證金，經伊於103年9月2日、103 年9月16日分別去函催告，原告於103年9月18日函復遵照辦 理，並擬以履約保證金轉保固金，其作業細節請伊指示，伊 於103年9月24日函告原告將由尾款金額（含保留款）扣繳本 案保固保證金，並於103年10月9日完成繳付作業，故伊從系 爭工程尾款中扣繳原告應給付之工程保固保證金108萬3,142 元，自屬有據。又原告尚應賠償其於施作系爭工程油槽清洗 時，產生柴油損耗計300萬1,710元，連同柴油運輸費8,982 元。以上扣抵後，原告就系爭契約已無任何工程款可供請求 。是其所為工程款、保險費等請求以及確認之訴主張，均無 理由等語，資為抗辯。 並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之 判決願供擔保請求宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項（見本院卷㈠第59頁反面至60頁、107頁 、225頁正反面、卷㈣第290頁反面至291頁反面、第320頁正 反面）： ㈠系爭工程係由被告委託宇堂公司負責承攬先期規劃、設計及 日後監造等工作即設計監造之責，嗣被告以宇堂公司規劃設 計之書圖、標單、契約文件等，辦理系爭工程施工部分之招 標。 ㈡系爭工程由原告得標，兩造於99年12月06日訂立系爭契約， 由原告承攬系爭工程，約定由原告依據該圖說及契約文件等 ，在契約規劃期限內按圖施作，由宇堂公司負責施工期間之 監造工作。系爭工程之契約總價預計3,242萬3,321元，依約 以實際施作或供應數量進行結算，系爭工程自99年11月1日 即開始執行系爭工程合約，履約期限為於開工之日起150日 曆天完工。 ㈢系爭工程於101年5月29日辦理第一次變更設計，雙方簽訂「 抽水站消防改善工程第一次變更設計議定書」（下稱第一次 變更設計書），約定系爭契約總價調整為3,614萬3,051元； 系爭契約工期第一次變更設計原則新增工項增加65日曆天， 第二次變更設計原則新增工項增加75日曆天。 ㈣系爭工程於101年12月28日辦理第二次變更設計，雙方簽訂 「抽水站消防改善工程第二次變更設計議定書」（下稱第二 次變更設計書），約定系爭契約總價調整為3,679萬0,289元 ；系爭契約工期第二次變更設計新增工項增加45日曆天。系 爭契約工期經兩次變更設計為335曆天，目前均已完工，實 際竣工日期103年1月13日。 ㈤系爭工程原告尚有工程尾款232萬6,439元、第四期履約保證 金109萬5,000元、逾期保留款281萬6,729元，合計623萬8, 168元工程款項尚未受領。 ㈥原告就附表二工項經驗收結果與規定不符，辦理減價收受， 依系爭契約第4條第3項，被告對原告計罰差價2倍之懲罰性 違約金4萬4,273元。 ㈦原告依系爭契約需給付被告保固保證金108萬3,142元。 ㈧原告於系爭工程陸續完成後已完成各站查驗，並將設備移交 被告接管，各消防站已陸續按照項次開始使用。 四、本件原告主張其因承攬系爭工程，於扣除上述兩造無爭議之 款項（見前述三、兩造不爭執之事項㈥、㈦）後，被告尚未 給付之系爭工程款為511萬0,753元，而系爭工程係因被告聘 用之宇堂公司疏失，致需變更設計，導致工期展延，所生展 延工程款71萬3,895元及展延險費9萬0,321元均應由被告負 擔等情，為被告所否認，被告則抗辯原告因承攬系爭工程需 賠償柴油耗損及運輸費用301 萬0,692 元、系爭工程逾期完 工之違約金583 萬3,058 元與工務行政抽查缺失罰款16萬 6,740 元，亦經原告否認真正，兩造對於系爭契約保固期間 起算等節，亦有爭執。是本件即應就兩造上開爭執情節，逐 一說明如下： ㈠原告請求確認其向被告承攬系爭工程，被告所主張因油槽清 洗產生之柴油耗損及柴油運輸費用301萬0,692元債權不存在 ，為有理由： ⒈按解釋當事人之契約，應於文義上及論理上詳為推求，不得 拘泥字面，致失當時立約之真意（最高法院19年上字第58號 民事判例可以參照）。查系爭工程係屬兩造預定工程總價， 但結算時採實做實算計價，此為兩造所不爭（見前述三、兩 造不爭執之事項㈡），依系爭契約，關於油槽清洗部分，係 屬勞務採購契約，工作項目包括地下油槽、主油槽及日用油 箱清洗，以及柴油過濾及油水分離處理，原告於施作前須會 同工程司及業主（按即被告）確認處理之柴油總量並作成書 面紀錄後，始得進行後續作業。施作完成，並配合油槽清洗 完成（或更新完成）後，原告應負責將處理後柴油送回油槽 中，補充至原先會同確認之量體，處理過程所產生之損耗已 包含於契約單價內，不另給價，有系爭契約施工說明書參、 第3.7 條、第3.8 條序文及第1 項在卷可稽（見本院卷㈡第 292 頁反面至293 頁、第296 頁）。依上開說明，原告就油 槽清洗過程中產生之柴油損耗，固有補充責任，惟就此損耗 確實存在情節，則屬被告之利己事實，既經原告否認（見本 院卷㈡第285 頁反面），自應由被告負舉證之責。 ⒉經查，系爭工程油槽於經原告清洗前，油位高度固經兩造與 宇堂公司等人會勘，有原告所屬水利局99年11月30日北水抽 字第0991156511號、99年12月13日北水抽字第0991205847號 、100年1月19日北水抽字第1000063439號、100年6月28日北 水抽字第1000651611號、100年7月12日北水抽字第10006964 59號、100年7月19日北水抽字第1000707939號、100年7月13 日北水抽字第1000718299號及0000000000號、100年7月20日 北水抽字第1000738602號、100年8月17日北水抽字第100106 3107號函所附各抽水站油槽儲存容量高度確認紀錄、簽到簿 、清洗前會勘紀錄、照片，以及宇堂公司100年9月28日宇工 北字第1000933號及0000000號、100年11月2日宇工北字第 1001108號、100年11月10日宇工北字第1001130號函所附會 勘紀錄、簽到簿等在卷可稽（見本院卷㈡第299至328頁）， 且為原告所是認（見本院卷㈡第284頁反面至285頁），惟依 系爭工程施工說明書第3.7條第2項第E款、第3項第B款第g目 、第i目、第C款及第4項第R款，與第3.8條第1項等約定，被 告係因其各抽水站油槽內之柴油應經過濾及油水分離處理程 序，且油槽內有油泥、污水，約定由原告清洗油槽後，將處 理後柴油送回油槽中，至油槽廢油泥則由原告交政府機構核 定之事業廢棄物處理合格之廠商處理，污水應配置污水沈澱 分離槽處理，經檢驗合格後排放，是依上述，上開抽水站油 槽於原告清洗前其油位高度，除柴油外，尚包括油槽內待清 洗之廢油泥及污水等廢棄物，上開廢棄物，即與柴油損耗有 別，參以系爭工程施工說明書第3.7條第3項第B款第d項亦約 定油槽清洗前得進入槽內測量油泥量，即被告亦不爭執油槽 內確有殘餘廢油泥存在（見本院卷㈢第7頁反面），是以解 釋系爭契約施工說明書參第3.8條第1項所載，原告於油槽清 洗完成後應送回之柴油數量，應與扣除油槽內原有柴油廢油 泥、污水等高度相互比較，倘有損耗不足情形，始得要求原 告予以補充。乃本件原告既未舉證證明被告於清洗抽水站油 槽前，油槽內儲存容量中應予扣除之廢油泥及污水等廢棄物 高度，復自承無法提出抽水站油槽污泥平均值資料（見本院 卷㈢第242 頁），是其辯稱本件原告送回油槽之柴油數量應 與兩造所為前述油槽清洗前包括廢油泥等之容量高度確認紀 錄比較，用以計算損耗有無及數量，即難採取。 ⒊被告辯稱依其所屬人員製作之油槽油料值日交接簿，已記載 原告清洗日前之油位高度，可資比對清洗前後油槽內柴油油 量及高度，據以計算原告本件需補充之油量及金額云云。惟 原告始終否認上開油槽油料值日交接簿記載內容之真正。被 告亦自承其提出之各該抽水站油槽油料值日交接簿內容，未 經原告人員署名（見本院卷㈢第241頁反面），有上開交接 簿可稽（見本院卷㈢第34至35、40至41、45至46、51、54、 60、64至73、76、80至81、85至95、99至104頁）；且依該 等油槽油料值日交接簿內容，其中中港抽水站於100年8月12 日至13日進行清洗，其油槽內清洗後之油量為8080公升、高 度為120公分，竟多於清洗前之油量7450公升、高度85公分 為多，又僑中抽水站於100年1月21日清洗完畢，其油槽內清 洗後之油量為9262公升、高度為142.5公分，較諸清洗前油 量8580公升、高度130.4公分，亦有增多（見本院卷㈢第34 、65頁）；此外五股抽水站、八連二抽水站、後港抽水站、 爪峰二號抽水站、寶高抽水站、武英殿抽水站、保長左抽水 站、新莊抽水站、永和抽水站、中原抽水站、西盛抽水站、 寶橋抽水站、新海抽水站、長元抽水站、潭底溝抽水站、重 陽抽水站、瓦抽水站、中和二抽水站、秀山抽水站、江子 翠抽水站、四汴頭抽水站、洲子洋抽水站、秀朗抽水站、二 重抽水站、沙崙抽水站等，於清洗前會勘油槽內油位高度， 與油槽油料值日交接簿記載高度均不符，此有會勘簽到簿及 上開交接簿可按（見本院卷㈢第35、36、38、41、48、50、 53至54、56、59至60、66、68、71、73、75至76、78至81、 83、85至89、93、97至98、101 、103 頁）；甚至被告之瓦 抽水站貯油槽之油位計顯現油槽內數值與實際油位有明顯 差距，亦有被告所屬水利局99年12月23日北水抽字第 0991235527號函所附99年12月21日召開之系爭工程進度檢討 會會議紀錄可按（見本院卷㈡第330 至331 頁）。足見被告 自行使用計算油槽清洗前後高度之基礎事證，多有瑕疵，尚 不足以為其主張柴油耗損情節存在之認定依據，且此外被告 又未能舉證證明此部分利己主張存在（見本院卷㈢第305 頁 ），是以被告據此抗辯原告應負柴油填補責任，並以之抵銷 原告所為系爭工程款之請求，即屬無據，難以採取。 ⒋被告又辯稱原告已經同意填補油槽內柴油責任以及計算數量 、金額等依據，並提出兩造與宇堂公司101年4月11日之工程 進度檢討會議紀錄為其依據（見本院卷㈣第249至250頁）。 惟為原告所否認，依兩造前於101年2月21日即就油槽清洗前 後油量增減舉行協調會議，經原告當場表明「油槽清洗發現 數站前後差異很大，疑似油位計不準，其或有數站油位增加 之情形，請就有疑慮之站別再予檢討回補油量之適法性」， 有該次會議紀錄可按（見本院卷㈢第257頁），甚至依被告 提出之上開兩造與宇堂公司101年4月11日會議紀錄內容，係 因原告施作油槽清洗工程產生之問題，包括應否回補柴油等 事項而召開，其內載明「⒊...量體部分，承商如有異議， 請承商依契約爭議處理之規定辦理」，足見原告對於被告主 張回補柴油之情節及計算之方式、結論始終存有爭執，是以 被告執上事證，辯稱原告已經同意柴油回補數量及金額，要 不足採。被告又辯稱原告另應允賠償五股抽水站日用油箱柴 油溢出量2,816公升云云，經查，依被告提出之回補柴油量 計算表所載，五股抽水站清洗日期為100年4月9日，惟被告 係迨至100年12月23日始行指摘該抽水站日用油箱柴油溢出 量高達2,816公升，其數量甚鉅，相距又已超逾8月有餘，足 見原告否認上開柴油溢出數量，以及係因其於油槽清洗處理 過程產生之耗損所致，亦非無據，是以被告此部分主張，亦 無可採。 ⒌綜前，被告既無法證明原告於清洗油槽後有應負填補柴油損 耗之情節存在，是以原告訴請確認其因承攬系爭工程，被告 抗辯油槽清洗產生之柴油耗損300萬1,710元及柴油運輸費用 8,982元債權不存在，為有理由，可以採信。 ㈡關於原告訴請確認其向被告承攬系爭工程，關於被告抗辯工 程逾期完工、消防竣工查驗申請逾期等違約金債權583萬3, 058元不存在，並無理由： ⒈按依兩造系爭契約第7條附件（履約期限規定）第1款「本契 約乙方（按即原告，下同）應於甲方（按即被告，下同）通 知日起7日內開工，並於開工之日起150日曆天竣工，預計竣 工日期為 年 月 日。其中瓦抽水站工區部分為正式開 工後30日曆天完成；向消防主管機關（臺北縣政府消防局） 辦理分批竣工查驗申請作業期限規定詳施工說明書『伍、向 消防主管機關申請竣工查驗作業特訂條款』... 」（見本院 卷㈠第26頁反面），以及系爭契約施工說明書「伍、向消防 主管機關申請竣工查驗作業特訂條款」所載「⒈本工程各項 施工以確保取得消防主管機關會勘合格證明文件為前提，本 特訂條款約束事項之效力優於契約其他各項規定」、「⒉承 包商於各站施工完成後，應依據最新版本之『臺北縣政府消 防局辦理已設置公共危險物品或可燃性高壓氣體場所位置、 構造、設備改善計畫審查及查驗作業規定』負責逐站向消防 主管機關（臺北縣政府消防局）辦理竣工查驗申請，並取得 消防主管機關會勘合格證明文件後，始得申請辦理最終之竣 工驗收作業」、「⒊承包商應於正式開工後60日曆天內，以 消防主管機關掛號日期為準，向消防主管機關提出第一批（ 10站以上）竣工查驗申請，之後並需以每15日曆天內提出一 批（10站以上）竣工查驗申請之進度辦理，否則視同逾期， 並將依契約第十七條第八款之規定處以逾期違約金。另因申 請作業將涉及委託機關用印時程（台北縣政府水利局部份需 7 個工作天，汐止市、永和市、中和市、新莊市、三重市、 板橋市、新店市、五股鄉市、土城市及樹林市等各公所部分 需14個工作天），且本工程施工範圍共涵蓋68座抽水站，所 須辦理竣工查驗之量體龐大，承包商應對如何分批辦理作業 妥為規劃」、「⒋為順利取得消防主管機關會勘合格證明文 件，承包商應依『臺北縣政府消防局辦理已設置公共危險物 品或可燃性高壓氣體場所位置、構造、設備改善計畫審查及 查驗作業規定』，另行委託具有得依該作業規定要求進行『 監造』作業之專業機構，以配合辦理申請竣工查驗所須之相 關作業，承包商並應於正式開工後三十日曆天內提出所委託 專業機構資料，送經工程司核備後，確實依照『臺北縣政府 消防局辦理已設置公共危險物品或可燃性高壓氣體場所位置 、構造、設備改善計畫審查及查驗作業規定』辦理，以落實 相關竣工查驗工作」、「⒌相關作業所需費用均已包含於契 約詳細價目表『消防主管機關竣工檢查申辦作業費』項目內 ，不再另行給價」、「⒍消防主管機關辦理竣工查驗作業所 需時間不納計入工期計算」等約定（見本院卷㈡第298 頁正 反面），可知系爭工程之施工範圍共計68座抽水站，自開工 之日起150 日曆天竣工，原告依上開約定，應於正式開工後 60日曆天內，以消防主管機關掛號日期為準，向消防主管機 關提出第一批（10站以上）竣工查驗申請，之後並需以每15 日曆天內提出一批（10站以上）竣工查驗申請之進度辦理， 否則視同逾期，被告得依系爭契約第17條第8 款約定，對其 處以逾期違約金。至系爭工程各項施工係以確保取得消防主 管機關會勘合格證明文件為前提，原告於各抽水站施工完成 後，應逐站向新北市消防局辦理竣工查驗申請，並取得消防 局會勘合格證明文件後，始得申請辦理最終之竣工驗收作業 ，又因消防主管機關辦理竣工查驗作業所需時間並不計入工 期計算，因此被告辯稱原告縱於完成各抽水站工項向其申報 時，尚非系爭工程已經完工，即非無據。 ⒉次依兩造合意締結之第一次變更設計書第2條「本契約工期 由原定正式開工後150日曆天內完成，修正為正式開工後150 日曆天內完成再加上第一次變更設計原則新增工項增加65日 曆天，合計38站，工期自100年8月11日至100年10月14日止 ，第二次變更設計原則新增工項增加75日曆天，合計68站， 工期自101年1月30日至101年4月13日止（詳第一次變更設計 分項表）」與第二次變更設計書第2條「本契約工期由原定 正式開工後150日曆天內完成，修正為正式開工後150日曆天 內完成加上第一次變更設計第一次原則新增工項增加65日曆 天，合計38站，工期自100年8月11日至100年10月14日止， 第二次原則新增工項增加75日曆天，合計68站，工期自101 年1月30日至101年4月13日止（詳第一次變更設計分項表） ，再加上第二次變更設計增加45日曆天，合計29站，工期自 101年8月15日至101年9月28日止（詳第二次變更設計分項表 ）」等約定（見本院卷㈠第67至70頁，以上分見前述三、兩 造不爭執之事項㈢、㈣），亦即二次變更設計合計增加工期 為185日曆天（計算式：65＋75＋45＝185），系爭工程工期 由原訂150日曆天，變更為335日曆天（計算式：150＋185＝ 335）。系爭工程於99年11月1日開工，此為兩造所不爭（見 前述三、兩造不爭執之事項㈡），依上開說明，預定竣工日 期當為101年9月28日（即經第二次變更設計約定之工期屆至 日期）。惟原告係迨至103年1月13日始提報竣工，此有原告 103年1月13日公共工程施工日誌可按（見本院卷㈢第13頁反 面），因此被告按系爭契約第17條第1項「逾期懲罰性違約 金，以日為單位，乙方如未依照本契約規定期限竣工（包括 併入逾期未改正部分），應按逾期日數，每日依本契約價金 總額1％計算逾期懲罰性違約金。但未完成履約（或逾期未 改正）部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履 約部分之本契約價金，每日依其1％計算逾期懲罰性違約金 」，分別依各抽水站之逾期完工天數計罰逾期懲罰性違約金 ，詳如附表六所示，合計共566 萬1,963 元，即無不合。至 原告雖主張已於101 年9 月28日完工，並無逾期情事，惟與 前述說明不符，且依其提送予被告系爭工程於101 年9 月28 日、103 年1 月12日等公共工程施工日誌之記載，該工程於 101 年9 月28日「預定進度」為100 ％，然當日「實際進度 」僅為98.884％，另103 年1 月12日猶在施作「頭前抽水站 工地環境清潔及交通維持安全措施檢查」工程（見本院卷㈢ 第12至13頁），足證原告於101 年9 月28日當天尚未施作完 成系爭工程，是其上開主張，即無可採。 ⒊其次，被告抗辯原告於附表七所示時間最後之掛件日期向消 防主管機關就各抽水站竣工查驗辦理申請，此為原告所不爭 （見本院卷㈠第105頁反面，按原告此部分係爭執可歸責於 被告之因素所致，詳後述⒌之說明），是以被告抗辯原告就 抽水站消防竣工查驗申請逾期部分，有逾分段進度且逾最後 履約期限之情形，依系爭契約第17條第8款第3目「本契約訂 有分段進度及最後履約期限，且均訂有逾期懲罰性違約金者 ，屬分段完工使用或移交之情形，其逾期懲罰性違約金之計 算原則如下...㈢逾分段進度且逾最後履約期限，分別計算 懲罰性違約金。但逾最後履約期限之懲罰性違約金，應扣除 已分段完工使用或移交部分之金額計算之」，按原告就各抽 水站逾期送件申請天數，計以逾期懲罰性違約金17萬1,095 元，詳如附表八所示，亦可採憑。 ⒋原告雖主張系爭工程係因宇堂公司設計錯誤，致一再辦理變 更設計、追加工項及展延工期等事由，系爭工程逾期完工並 非可歸責於原告。惟查，系爭工程辦理第一次變更設計之原 因，係「...㈡另本工程日用油箱變更緣由及工項（附件4） 說明如下：⒈查『公共危險物品及可燃性高壓氣體設置標準 暨安全管理辦法』之附表一所示，柴油之管制量為1,000公 升，內政部營建署為使抽水站之相關設施符合前開法令規定 ，於98年8月31日召開『雨水抽水站儲油槽存量管制』會議 ，其結論第3點建議室內油槽總量降至1,000公升以下為原則 ，本局以98年9月8日北水抽字第09800749962號函請顧問公 司依此會議結論內容修正旨揭工程之規劃及基本設計。⒉另 經濟部水利署以98年10月9月經水河字第098853163180號函 示依上開會議結論辦理，本局以98年9月8日北水抽字第 0980863215號函請顧問公司據此辦理。顧問公司依據法律規 定、會議結論及本局要求辦理規劃、設計並無不妥。⒊惟倘 依上開規定，勢必造成某些抽水站整站僅能連續抽水約1.5 小時，較原抽水站每台抽水機可抽8小時，大大降低其可靠 度。據此，基於防洪安全考量及增加機組可靠度，為確保日 用油箱改善後之容量至少能維持供油予抽水機用柴油引擎或 柴油發電機運轉超過4小時，本局請顧問公司重新檢討日用 油箱是否依原設計施作，經該公司檢討後，共18站之日用油 箱更改施作方式及所新增之工項」，有被告101年4月11日簽 呈所為說明可參（見本院卷㈡第57頁正反面）；又系爭工程 辦理第二次變更設計之原因，係「... 十、旨揭工程，承商 均依設計圖施作，且須經本府消防局查驗會勘後，取得核可 文件後，改善工程始算完成。惟消防局於查驗時提出缺失， 並要求改善，故請顧問公司根據消防局所列缺失，辦理本次 變更，故本案變更設計項目顧問公司並無涉及原設計疏失及 其責任」，亦有被告101 年8 月13日簽呈之說明可按（見本 院卷㈡第152 頁反面），因此系爭工程縱有變更設計致需追 加工項情節，亦難認係宇堂公司設計錯誤所致。何況系爭契 約工期第一次變更設計原則新增工項增加65日曆天，已如前 述（見前述三、兩造不爭執事項㈢），依宇堂公司100 年6 月19日宇工北字第1000634 號函檢送第一次變更設計預算書 圖所為說明「... ⒊另6 座抽水站配合現場地形地物做部分 修正及增做項目之工期如下說明，各抽水站施作項目可同時 施工，並不影響其他抽水站施作工項，總共工期估計需30日 曆天」（見本院卷㈢第14頁），是以被告辯稱系爭工程縱有 現場狀況與設計圖說不符，經宇堂公司辦理變更設計之情形 ，第一次變更設計之第一次原則增加工期亦足含蓋基此進行 之修正及增做工項所需工期30日曆天，並不影響系爭工程之 施作及進行等情，可以採信。原告雖舉被告提出之102 年6 月5 日簽呈以宇堂公司應負設計疏失責任為由，對於該公司 科罰，主張宇堂公司就系爭工程有書圖與現場施作不符，造 成原告原排定系爭工程工項無法進行，逾期責任不可歸責原 告負擔云云，惟被告與宇堂公司締結之「華江等7 座抽水站 壓力排放口改善工程等防洪排水工程委託規劃設計及監造技 術服務契約書」第3 條及附件，被告委由宇堂公司提供服務 之內容，包括上開工程之規劃、設計或其他必須作書圖檢討 及監造、工程之規劃、基本設計及細部設計、協辦招標及決 標、提供工程之監造作業、工程可行性研究、綜合規劃等（ 外附），亦即系爭抽水站消防改善工程僅係其中之一，且依 上開簽呈主旨載明該機關人員撰寫目的係為辦理宇堂公司關 於「抽水站增設變頻器工程案設計疏失之懲罰案」事宜，其 說明欄亦載明「... 本案設計疏失責任共計6 項：㈠八連二 抽水站變頻器無法設置於既設盤內，故於變更設計新增一『 變頻器控制盤』。㈡八連二抽水站配線位置設計錯誤，故於 變更設計增加配管配線長度。㈢電氣互鎖工項漏編，造成新 舊盤體無法互鎖，故於變更設計新增一『變頻器控制盤與既 設盤間電器連鎖控制電纜引接』工項。㈣匯流排直線段編列 數量與實際數量差異過大。㈤拱北抽水站設計位置錯誤，致 必須新增一鋼構平台及減做RC基礎台。㈥既做盤緩衝啟動器 二次側MC漏編... 」等情（見本院卷㈡第24頁正反面），俱 屬主旨欄所述抽水站增設變頻器工程之工項，而變頻器工程 非屬兩造約定之系爭工程內容，亦有系爭工程總表及詳細價 目表可佐（見本院卷㈣第269 至287 頁），原告又未能證明 其因前述宇堂公司前揭設計「抽水站增設變頻器工程」疏失 導致系爭工程逾期施做完成，是原告執此主張無庸負擔系爭 工程逾期完工責任，亦難憑採。 ⒌原告又主張被告疏於提供保安監督人之姓名及證書等資料， 導致消防送審及查驗被退件而逾期，被告對其之消防送審逾 期違約金債權不存在，無從以之抵銷原告對於系爭工程款之 請求等情。經查，上開情節已經被告否認真正。依前述系爭 契約施工說明書「伍、向消防主管機關申請竣工查驗作業特 訂條款」第2條至第6條等約定內容，系爭工程施工範圍涵蓋 68座抽水站，所須辦理竣工查驗之量體龐大，原告應妥為規 劃如何分批辦理作業；原告於各抽水站施工完成後，應負責 逐站向新北市消防局辦理竣工查驗申請，取得消防主管機關 會勘合格證明文件後，始得申請辦理最終之竣工驗收作業； 原告為順利取得消防主管機關會勘合格證明文件，應依「臺 北縣政府消防局辦理已設置公共危險物品或可燃性高壓氣體 場所位置、構造、設備改善計畫審查及查驗作業規定」，另 行委託具有得依該作業規定要求進行監造作業之專業機構， 以配合辦理申請竣工查驗所須之相關作業，相關作業所需費 用已包含於系爭契約詳細價目表「消防主管機關竣工檢查申 辦作業費」項目內，被告不再另行給價，以及消防主管機關 辦理竣工查驗作業所需時間不納計入工期計算（見前述⒈及 本院卷㈢第24頁正反面）。又依兩造及宇堂公司就系爭工程 於101年2月21日舉行之「逾期懲罰性違約金及油槽清洗前後 油量增減協調會會議紀錄」，該次會議結論記載之「...⒊ 請承商（按即原告，下同）至消防局收集檢查之缺失紀錄彙 整後，交由抽水科承辦人，以利後續辦理。⒋請承商於101. 2.22下班前確認『向消防主管機關申請竣工查驗』之相關文 件是否已全數送至消防局」等情（見本院卷㈢第257頁正反 面），其等另於101年2月29日舉行之工程進度檢討會議紀錄 所載「四、各單位意見：...C.顧問公司（按即宇堂公司） ：⒈請承商確認『向消防主管機關申請竣工查驗』之相關文 件是否已全數送至消防局」、「五、會議結論：⒈『向消防 主管機關申請竣工查驗』之相關文件已全數送至消防局，下 週進行抽水站（10站）消防竣工查驗時程，待與消防局確定 時間後通知相關人員；剩餘抽水站請承商儘速與消防局協商 辦理抽水站消防竣工查驗時程。⒉請承商至消防局收集檢查 之缺失紀錄彙整後，交由抽水科承辦人，以利後續辦理；第 一次及第二次進行抽水站消防竣工查驗缺失部分，請承商之 消防設備師儘速整理相關文件，送至消防局取得核准文」（ 見本院卷㈢第259頁），而系爭工程之消防設備師係由原告 委託辦理系爭工程之消防監造及施作人員，並經原告函送彼 等之證書資料，送請宇堂公司審核後，始經被告認可准予備 查，亦有新北市政府水利局100年10月5日北水抽字第 1001398827號函所附宇堂公司同年9月30日宇工北字第10009 45號函及相關之消防設備師、消防設備士等證書可按（見本 院卷㈢第262至265頁）。是依上述說明，原告既已收取作業 所需費用，負責各抽水站向新北市政府消防局申請辦理竣工 查驗事宜，並委請消防設備師等人提出資料向消防主管機關 遞送申請，倘其於送件後因申請查驗文件未符合規定遭到退 件，如何因應辦理缺失改善，自應由原告委託之消防設備師 等負責瞭解、補正，是以因此產生之逾期情節，當然應由原 告承擔不利益。原告復舉「臺北縣政府消防局辦理已設置公 共危險物品或可燃性高壓氣體場所位置、構造、設備改善計 畫審查及查驗作業規定」，主張消防送審應由業主即被告處 理，逾期風險亦應由被告承擔云云。惟查，上開作業規定係 消防主管機關對於設置公共危險物品或可燃性高壓氣體場所 位置、構造、設備改善計畫審查與現場竣工查驗時，規範申 請人應辦理之事項，該作業規定第肆條第一項第㈢款及第三 項第㈡款均載明「如申請人因故無法親自辦理，需委託他人 代辦時，應檢附申請人及受託人簽章之委託書」，足見上開 條款並非強制規定，得由業主以出具委託書方式交由他人處 理，參以系爭契約施工說明書「伍、向消防主管機關申請竣 工查驗作業特訂條款」第2條「承包商於各站施工完成後， 應依據最新版本之『臺北縣政府消防局辦理已設置公共危險 物品或可燃性高壓氣體場所位置、構造、設備改善計畫審查 及查驗作業規定』負責逐站向消防主管機關（臺北縣政府消 防局）辦理竣工查驗申請，並取得消防主管機關會勘合格證 明文件後，始得申請辦理最終之竣工驗收作業」以及第4條 「為順利取得消防主管機關會勘合格證明文件，承包商應依 『臺北縣政府消防局辦理已設置公共危險物品或可燃性高壓 氣體場所位置、構造、設備改善計畫審查及查驗作業規定』 ，另行委託具有得依該作業規定要求進行『監造』作業之專 業機構，以配合辦理申請竣工查驗所須之相關作業，承包商 並應於正式開工後三十日曆天內提出所委託專業機構資料， 送經工程司核備後，確實依照『臺北縣政府消防局辦理已設 置公共危險物品或可燃性高壓氣體場所位置、構造、設備改 善計畫審查及查驗作業規定』辦理，以落實相關竣工查驗工 作」等約定（見本院卷㈢第24頁正反面），以及被告於締約 時因此一併交付原告「（場所名稱）辦理既設公共危險物品 或可燃性高壓氣體場所位置、構造及設備改善申請表」、「 公共危險物品之種類、分級表」、「辦理既設公共危險物品 或可燃性高壓氣體場所位置、構造及設備改善計畫」、「辦 理既設公共危險物品或可燃性高壓氣體場所位置、構造及設 備改善計畫現場竣工查驗申請書」、「臺北縣消防局設置公 共危險物品及可燃性高壓氣體場所位置、構造及設備審查及 查驗監造、測試及安裝照片審查表」、「申請已設置公共危 險物品場所公共危險物品位置、構造、設備監造記錄表」及 「委託書」等申請書表（見本院卷㈢第27頁反面至32頁反面 ），足見依兩造締約真意，被告係將系爭工程委由原告承攬 施作，約定原告應委託具有得依上開臺北縣政府消防局辦理 已設置公共危險物品或可燃性高壓氣體場所位置、構造、設 備改善計畫審查及查驗作業規定之要求進行「監造」作業之 專業機構或人員，辦理申請竣工查驗之相關作業，亦即兩造 已約明由原告負責於各該抽水站施工完成後，備妥資料，逐 站向新北市政府消防局，以便辦理竣工查驗申請，是以原告 主張被告應負責處理消防送審並承擔逾期風險，即屬無據。 原告另主張被告有遲誤用印時程情事云云，惟依系爭契約施 工說明書「伍、向消防主管機關申請竣工查驗作業特訂條款 」第3項載明「承包商應於正式開工後60日曆天內，以消防 主管機關掛號日期為準，向消防主管機關提出第一批（10站 以上）竣工查驗申請，之後並需以每15日曆天內提出一批（ 10站以上）竣工查驗申請之進度辦理，否則視同逾期，並將 依契約第十七條第八款之規定處以逾期違約金。另因申請作 業將涉及委託機關用印時程（台北縣政府水利局部份需7個 工作天，汐止市、永和市、中和市、新莊市、三重市、板橋 市、新店市、五股鄉市、土城市及樹林市等各公所部分需14 個工作天）...」等情（見本院卷㈢第24頁），與原告提出 之送審管制表，原告就各該抽水站工程申請用印與被告用印 日期間，均未逾7個工作天，然被告用印日期後，距原告送 請消防局審查日期，有達月餘至數月之久（見本院卷㈢第 291至295頁），是以被告辯稱本件係原告遲延向新北市政府 消防局送件申請現場查驗，與其用印時程無涉等情，可以憑 信。綜前，原告主張消防送審逾期之風險應由被告負擔，不 得對其科罰違約金，或原告僅應負10％過失責任等語，均無 理由，自不可採。 ⒍原告復主張被告所科系爭工程逾期完工違約金566萬1,963元 以及抽水站逾期送件懲罰性違約金17萬1,095元，均屬過高 ，應予酌減云云。經查，違約金之約定，係基於個人自主意 思之發展、自我決定及自我拘束所形成之當事人間之規範， 本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當 事人對於其等所約定之違約金數額，自應受其約束。本件係 因被告違約導致逾期完工及送件申報，並非可歸責於宇堂公 司所致，已如前述，且按被告係依系爭契約第17條第1項「 逾期懲罰性違約金，以日為單位，乙方如未依照本契約規定 期限竣工（包括併入逾期未改正部分），應按逾期日數，每 日依本契約價金總額1％計算逾期懲罰性違約金。但未完成 履約（或逾期未改正）部分不影響其他已完成部分之使用者 ，得按未完成履約部分之本契約價金，每日依其1％計算逾 期懲罰性違約金」約定，於原告在103年1月13日提報竣工後 ，分別依原告施作之各該抽水站逾期完工天數，依系爭契約 第17條第1項但書規定，個別計算逾期懲罰性違約金，詳如 附表六所示，另就原告抽水站消防竣工查驗申請逾期部分， 因符合逾分段進度且逾最後履約期限之情形，被告按系爭契 約第17條第8款第3目「本契約訂有分段進度及最後履約期限 ，且均訂有逾期懲罰性違約金者，屬分段完工使用或移交之 情形，其逾期懲罰性違約金之計算原則如下：...㈢逾分段 進度且逾最後履約期限，分別計算懲罰性違約金。但逾最後 履約期限之懲罰性違約金，應扣除已分段完工使用或移交部 分之金額計算之」約定，就原告於各抽水站逾期送件申請天 數，以其編列之「消防主管機關竣工檢查申辦作業費」之各 抽水站費用1萬4,505元作為計算基礎，每日依1％計算逾期 懲罰性違約，詳如附表八所示，乃上開違約金約定內容既為 兩造本於契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時， 已盱衡彼此履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損 害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決 定，而原告所施作系爭工程，屬公共工程，其進度有急迫性 及公益性，關於逾期完工之違約金之約定，無非在督促原告 於約定之期限內完成工作，以免影響汛期公眾生命及居家安 全，難認上開約定顯失公平，何況被告已考量原告就各該抽 水站施作工程或送件申報之不同情狀，扣除已完成部分之使 用或移交部分之金額計算違約金數額，與一般工程罰款相較 ，尚非過高。因此原告主張本件違約金過高應予酌減等情， 亦難採取。 ⒎綜上，原告承攬系爭工程，既因可歸責之事由致有逾期完工 及消防竣工查驗申請因此逾期等情事，且兩造約定之違約金 數額亦無過高，被告自得對於原告請求給付上開工程費逾期 罰款568萬4,431元以及消防送審逾期罰款14萬8,627元，合 計583萬3,058元等違約金債權。是以原告訴請確認被告對其 主張之上開583萬3,058元違約金債權不存在，即無理由。 ㈢關於原告主張其向被告承攬系爭工程，請求確認被告對其主 張之工務行政抽查缺失罰款16萬6,740元債權不存在，為有 理由： ⒈按依系爭契約第11條第5項，系爭工程關於施工品質管制作 業應按系爭契約附件「施工廠商品質管制規定」辦理（見本 院卷㈠第16頁反面），又依上開管制規定第6條「品管人員 工作重點：㈠依據工程契約、設計圖說、規範、相關技術法 規及依據品質計畫製作綱要等，訂定品質計畫，據以推動實 施。㈡執行內部品質稽核，如稽核自主檢查表之檢查項目、 檢查結果是否詳實記錄等。㈢品管統計分析、矯正與預防措 施之提出及追蹤改善。㈣品質文件、紀錄之管理。㈤其他提 升工程品質事宜」、第10條「乙方（按即原告，下同）應確 實依核定之品質計畫與檢驗程序辦理，並於每一施工階段完 成後，應立即檢查覈實填報自主檢查表，並經工地負責人及 現場工程師（檢查人員）簽認，其屬涉及結構安全施工項目 者，應經廠商專任工程人員檢查簽認後，始得進行次一階段 之施工項目」、第12條「各項品質保管文件記錄如施工計畫 書、品管計畫書、自主檢查記錄、材料試驗報告、材料出廠 證明、不合格品之管制與追蹤改善紀錄、隱蔽部分照片、出 席簽到紀錄、施工圖等乙方應彙整建檔存於工地現場」及第 16條「各項品質保管文件記錄如施工計畫書、品管計畫書、 自主檢查記錄、材料試驗報告、材料出廠證明、不合格品之 管制與追蹤改善紀錄、隱蔽部分照片、出席簽到紀錄、施工 圖等乙方應彙整建檔存於工地現場。」及「甲方（按即被告 ，下同）或其上級機關得隨時進行定期、不定期查核，乙方 應全力配合準備試驗機具設備，並陳列品質相關文件紀錄， 以供查核」與第19條第㈥項「乙方有明顯品質履約瑕疵事項 ，且乙方品質管制文件記錄未覈實記載缺失事項及不合格品 改善記錄，經查係屬乙方未落實品質管制作業者，每次查獲 扣罰乙方品管懲罰性違約金『工程品管費』百分之五」等規 定（見本院卷㈠第85至87頁），足認原告於施作系爭工程中 ，雖負有建立施工品質管制系統，配置足夠品管人員，落實 自主品管等責任，且需受被告查核，惟需係「乙方品質管制 文件記錄未覈實記載缺失事項及不合格品改善記錄」，亦即 曾經被告所屬人員查核認屬缺失或不合格，而原告文件未覈 實記載缺失內容及改善紀錄者，始足當之。 ⒉查本件被告於101年5月9日、101年7月18日及101年9月25日 分別就「施工進度及承商與監造單位到場人員確認」、「施 工品質查核及勞工安衛環境管理」、「檢驗停留點查核」及 「施工缺失及文件記錄管理」等項進行抽查結果，分別有如 附表一缺失項目所載之缺失，並依前述管制規定第19條第6 款科罰被告品管懲罰性違約金工程品管費5 ％，固有新北市 水利局上開日期工務行政抽查紀錄可稽（見本院卷㈠第88至 90頁），惟原告否認被告曾事先進行抽查，因此發現上開缺 失或不合格品內容並通知改善等情，被告亦未能舉證證明其 前曾因抽查發現有附表一等不合格情事，嗣後發生原告文件 未覈實記載缺失內容及改善紀錄乙節存在，方為本件罰款之 處置措施，足見原告主張被告所為與上開管制規定第19條第 ㈥項之要件不符，可以憑採。是以被告主張得對於原告請求 給付工務行政抽查缺失罰款16萬6,740 元，即無理由，不應 准許。 ⒊從而，被告既不得施工廠商品質管制規定第19條第㈥項約定 ，就附表九所列抽查工務行政缺失，對於原告科以罰款，從 而原告請求確認被告對其主張之工務行政抽查缺失罰款16萬 6,740元債權不存在，為有理由。 ㈣關於原告主張被告應給付系爭工程展期之保險費9萬0,321元 本息，並無理由： ⒈經查，兩造於系爭契約第13條第1項及第6項已約定被告施作 系爭工程應投保之營造綜合保險項目包括營造工程財物損失 險、營造工程第三人意外責任險、營造工程僱主意外責任險 及第三人建築物龜裂、倒塌責任險，並由被告於估驗計價時 一次給付；另就延長工期期間保險費如何負擔，並於同條第 7項約定「保險期限乙方應自開工日起，至驗收合格、點交 予甲方日止（由乙方依本契約相關作業期限自行預估），如 因可歸責於乙方之事由致工期延長，乙方應主動辦理延長保 險期限；因不可抗力或可歸責甲方之事由或甲方要求之變更 設計而增加者，則依照本契約原訂保費比例加價辦理，展期 保費由甲方負擔」（見本院卷㈠第18頁）。 ⒉次查，系爭工程係於99年11月1日開工，施工期間前後歷經 二次變更設計，履約期限由原定105日曆天，變更為335日曆 天，預定竣工日期亦由100年3月30日變更為101年8月28日， 均如前述（見前述三、兩造不爭執之事項㈡、㈢、㈣）。系 爭工程於辦理變更設計前，原告投保之保險項目及被告應支 付原告之保險金額，為「營造工程保險費」為3萬7,274元、 「公共設施倒塌、坍塌及龜裂責任保險費」為1萬7,705元、 「營造工程第三責任意外保險費」為3萬4,537元及「營造雇 主責任險」為4萬5,758元，合計為13萬5,274元（計算式： 37,274＋17,705＋34,537＋45,758＝135,274），另就系爭 工程因二次變更設計增加之工期，被告亦依上開約定，依照 系爭契約原訂保費比例加價辦理，與原告議價後，第一次變 更設計追加保險金額1萬5,326元，第二次變更設計則追加保 險金額2,699元，合計已經給付原定工期及因變更設計而延 長工期期間之保險費15萬3,299元，有新北市政府水利局103 年1月13日工程結算明細表、新北市政府第一次變更設計分 項表及第二次變更設計分項表可按（見本院卷㈢第139至141 頁），是以被告抗辯已依約完成給付系爭工程保險金額之義 務等情，即非無據。 ⒊又查，原告就系爭工程實際竣工日期為103年1月13日，此為 兩造所不爭（見前述三、兩造不爭執之事項㈣）。原告主張 系爭工程係因被告委託之宇堂公司變更設計致逾期完工，請 求被告給付於扣除已受領數額外之展延保險費9萬0,321元， 並提出保險費收據在卷（見本院卷㈢第295至296頁）。惟查 ，系爭工程變更設計，並非可歸責於被告或宇堂公司所致， 且因可歸責於原告，未能於變更設計展延之預定竣工工期 101年8月28日如期完工，致有逾期完成之情事，已如前述（ 見前述㈡、⒉及⒋），依系爭契約第13條第7項約定，就兩 造合意約定之保險費15萬3,299元以外所衍生之保險費支出 ，自應由原告負擔，是以原告此部分請求，要屬無據，不應 准許。 ㈤關於原告請求被告給付展延工程款71萬3,895 元，亦無理由 ： ⒈按依系爭契約第4條第2項「變更設計之作業，如必須使進行 中之工程停工時，甲方應預估復工時間，以書面通知乙方配 合，如停工時間逾3個月以上時，乙方得請求就超過3個月以 上期間之管理費及合理之損失補償，但不包括乙方所失之利 益」約定內容，原告雖得請求被告給付停工超過3個月以上 期間之管理費及合理之損失補償，惟其要件係被告曾因變更 設計，預估復工時間，以書面通知原告配合停工，以及原告 果然因此停工，始足當之。 ⒉經查，原告雖主張其因被告變更設計，於100年3月31日至 100年8月10日（即第一次變更設計第一次原則前）、100年 10月15日至101年1月29日（即第一次變更設計第二次原則前 ）及101年4月14日至101年8月14日（即第二次變更設計前） 停工，共計363日，工程管理費增加71萬3,895元，類推上開 系爭契約第4條第2項約定，請求被告給付云云。惟被告否認 被告否認曾因變更設計，通知原告配合停工，亦否認原告於 上開時間內曾經停工等情。復查，原告亦未舉證證明被告已 因變更設計，預估復工日期以書面通知其停工乙情存在。又 依卷附公共工程施工日誌，原告就其主張停工日期，即於第 一次變更設計第一次原則前之100年3月31日及4月6日、7日 、8日、11日、12日、13日、14日、15日、18日、19日、20 日、21日、25日、26日、27日、28日及5月3日、4日、5日、 6日、9日、10日、11、18日、19日、20日、23日、25日、26 日、31日及6月2日、3日、13日、14日、15日、16日、17日 、20日、22日、23日、30日及7月1日、2日、5日、6日、7日 、8日、9日、10日、11日、12日、13日、14日、19日、20日 、21日、22日、23日、26日、27日、28日、29日、30日與8 月1日、2日、3日、4日、8日、9日、10日，與第一次變更設 計第二次原則前之100年10月15日、16日、17日、18日、19 日、20日、21日、24日、25日、26日、27日、28日、31日及 11月2日、3日、4日、5日、6日、7日、8日、10日、11日12 日、13日、14日、15日、16日、18日、19日、20日、22日、 23日、24日、25日、26日、28日、、29日、30日與12月1日 、2日、3日、4日、5日、6日、7日、8日、9日、10日、11日 、12日、13日、14日、15日、16日、17日、18日、19日、20 日、21日、22日、23日、24日、25日、26日及101年1月2日 、3日、4日、5日、6日、7日、9日、10日、11日、12日、13 日依然持續施作系爭工程之相關工項（見本院卷㈢第142至 217頁）；另依新北市政府消防局103年6月17日北消危字第 1031119911號函所附抽水站消防改善工程－消防送審掛件一 覽表所載，原告就其主張於第二次變更設計前之停工期間內 ，亦曾就社后（5月7日、7月13日）、中興（7月20日、30日 ）、長江（5月7日、6月14日）、八連二（7月13日、30日） 、順安（7月20日）、爪峰二號（5月29日）、寶高（5月31 日）、水尾灣（7月20日、30日）、拱北（5月7日、7月13日 ）、下寮（5月7日、7月13日）、武英殿（6月14日）、保長 左（7 月13日）、五堵（7 月20日）、瓦（5 月29日、7 月13日）、洲子洋（5 月7 日、6 月14日）、秀朗（5 月29 日）、頭前（7 月20日）等抽水站工程掛件送審（包括經消 防局退件，補正後再次掛件），及經消防局核可（見本院卷 第218 至218-1 頁），足見被告抗辯原告並無因宇堂公司變 更設計而停工等情，要非無據。乃原告既未能證明其曾因宇 堂公司變更設計前因此停工，是其請求展延工程管理費71萬 3,895 元，難認可採。 ㈥關於原告訴請確認其就抽水站消防改善工程合約中之保固責 任於附表四所示保固期限終止日後不存在，並無理由： ⒈按兩造於系爭契約第16條第1項（保固期之認定）第1款（起 算日）第1目固約定「全部完工辦理驗收者，自驗收結果符 合契約規定之日起算」（見本院卷㈠第22頁），惟依其等另 於系爭契約附件施工說明書「伍、向消防主管機關申請竣工 查驗作業特訂條款」約定「⒈本工程各項施工以確保取得消 防主管機關會勘合格證明文件為前提，本特訂條款約束事項 之效力優於契約其他各項規定。⒉承包商於各站施工完成後 ，應依據最新版本之『臺北縣政府消防局辦理已設置公共危 險物品或可燃性高壓氣體場所位置、構造、設備改善計畫審 查及查驗作業規定』負責逐站向消防主管機關（臺北縣政府 消防局）辦理竣工查驗申請，並取得消防主管機關會勘合格 證明文件後，始得申請辦理最終之竣工驗收作業...」內容 （見本院卷㈢第24頁），足見兩造已特約約定原告於完成系 爭工程各抽水站施工工項後，仍必須逐站向新北市政府消防 局辦理竣工查驗申請，取得上開機關會勘合格證明文件後， 始得申請辦理最終之竣工驗收作業，並於系爭工程完成竣工 驗收作業後，開始起算保固期間。 ⒉原告雖主張其於完成各該抽水站施作後，業經被告會同宇堂 公司於附表四完工日期辦理查驗，已合於系爭契約第16條第 1 項第1 款第1 目所定驗收約定，並應起算保固期限及計算 保固截止日，詳如附表四所載。惟原告上開陳述，已與前揭 系爭契約施工說明書「伍、向消防主管機關申請竣工查驗作 業特訂條款」約定內容不符，且觀原告提出宇堂公司100 年 7 月18日宇工北字第1000729 號函（因應原告於100 年7 月 15日申報建國、潭底溝等抽水站工區停工）、同年10月20日 宇工北字第1001056 號函（因應原告於100 年10月18日申報 八連二、寶元、長江、水尾灣、拱北、下寮、北港、禮門、 重新、中港東等抽水站工區完工）、同年11月4 日宇工北字 第1001114 號函（因應原告於100 年11月4 日申報草濫溪、 金龍、社后、城中、江長、保長及五堵等抽水站工區停工） 、同年11月25日宇工北字第1001190 號函（因應原告於100 年11月22日申報中興抽水站停工）、同年12月13日宇工北字 第1001239 號函（因應原告於100 年12月12日申報東和、爪 峰一號、爪峰二號、昌平、中隆、同安、西盛溝等抽水站停 工）、同年12月17日宇工北字第1001254 號函（因應原告於 100 年12月16日申報順安抽水站停工）、同年12月20日宇工 北字第1001258 號函（因應原告於100 年12月20日申報公館 溝、民權及沙崙等抽水站停工）、同年12月23日宇工北字第 1001266 號函（因應原告於100 年12月22日申報永和、寶高 等抽水站停工）、同年12月26日宇工北字第1001272 號函（ 因應原告於100 年12月26日申報江北、汐萬等抽水站停工） 、同年12月28日宇工北字第1001274 號函（因應原告於100 年12月27日申報塔寮坑抽水站停工）、101 年1 月6 日宇工 北字第1010117 號函（因應原告於101 年1 月5 日申報頂崁 、西盛等抽水站停工）、同年1 月13日宇工北字第1010132 號函（因應原告於101 年1 月13日申報土城、五股、重陽、 二重、頭前等抽水站停工）內，均載明該公司經原告函請後 ，「查驗契約內容項目業已施作完成，另因依工程契約施工 說明書『五、向消防主管機關申請竣工查驗作業特訂條款』 之相關規定，承商須負責向消防主管機關（新北市政府消防 局）辦理竣工查驗申請（詳附件），並取得消防主管機關會 勘合格證明文件，始得申請辦理最終之竣工驗收作業... 」 ，其中100 年12月17日、20日、23日、26日、28日及101 年 1 月6 日、13日函文於前述情節後更載明「建請貴局（按為 新北市政府水利局）依工程契約施工說明書第伍條『⒍消防 主管機關辦理竣工查驗作業所需時間不納計入工期計算』之 規定同意承商於... 起不計工期」，有前揭函文在卷（見本 院卷㈠189 、194 至204 頁），足見原告縱已完成各該抽水 站契約內容項目，請求負責設計監造之宇堂公司查驗完成， 僅生宇堂公司是否建請被告同意向消防局辦理竣工查驗及於 其間停工之申請，避免消防主管機關辦理竣工查驗作業所需 時間計入工期計算；亦即被告辯稱原告依系爭契約施工說明 書之特約，仍需於各抽水站施工完成後，向消防局辦理竣工 查驗申請，取得消防局會勘合格證明文件後，始得申請辦理 最終之竣工驗收作業，並於辦理最終之竣工驗收作業完成後 ，始得起算原告之保固期間等情，核屬有據。乃本件被告驗 收完畢/ 驗收合格日期為103 年7 月7 日，有新北市政府水 利局工程結算驗收證明書可稽（見本院卷㈠第66頁），是以 系爭工程之保固期即103 年7 月7 日起算。因此原告主張系 爭工程保固期間應自附表四「停工公文完工日期」欄算至「 保固截止日」欄為止，即於該「保固截止日」欄之日其後不 存在，所為此部分確認之訴之主張，與真實不符，不應准許 。 ㈦原告請求被告給付系爭工程款511 萬0,753 元之本息，並無 理由： ⒈按「被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須 其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可。又抵銷乃主張抵 銷者單方之意思表示即發生效力，而使雙方適於抵銷之二債 務，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額同歸消滅之單獨行 為，且僅以意思表示為已足，原不待對方之表示同意，此觀 民法第334條、第335條規定自明」（最高法院100年度台上 字第2011號民事裁判意旨可以參考）。 ⒉查本件被告就系爭工程尚有尾款232萬6,439元、第四期履約 保證金109萬5,000元、逾期保留款281萬6,729元，合計623 萬8,168元未給付原告，以及原告依約亦應給付被告系爭工 程保固保證金108萬3,142元及因驗收減價收受之懲罰性違約 金4萬4,273元，減除後，原告得向被告請求之工程款餘額為 511 萬0,753 元（計算式：2,326,439 ＋1,095,000 ＋ 2,816,729 －1,083,142 －44,273＝5,110,753 ），以上為 兩造所不爭（見前述三、兩造不爭執之事項㈤、㈥、㈦）。 惟被告因原告逾期完工及逾分段期限辦理系爭工程消防竣工 查驗申請作業，得分別對於原告主張566 萬1,963 元、17萬 1,095 元，合計583 萬3,058 元之違約金債權，亦如前述（ 計算式：5,661,963 ＋171,095 ＝5833,058，見前述㈡⒉、 ⒊、⒌），兩造既互負債務，而其給付種類相同，並已均屆 清償期，被告以之抵銷原告請求，自無不可，抵銷後，原告 已無餘額可以請求，是原告所為系爭工程款之請求，即屬無 據，不應准許。 五、綜上，原告訴請確認被告對其主張之清洗油槽產生之柴油耗 損300萬1,710元及柴油運輸費用8,982元等債權，以及工務 行政抽查缺失罰款16萬6,740元之債權，均不存在，為有理 由；惟其請求確認㈠被告對其主張工程逾期完工、消防竣工 查驗申請逾期等所生之583 萬3,058 元之違約金債權與㈡其 就系爭工程合約中之保固責任於附表四所示保固期限終止日 後不存在，以及請求被告給付系爭工程款511 萬0,753 元及 自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息，與展延保險費 9 萬0,321 元與展延工程款71萬3,895 元暨均自104 年8 月 27日起算之法定遲延利息，皆無理由，應予駁回。又原告之 訴既經駁回，其就系爭工程款、展延保險費及展延工程款部 分所為假執行之聲請即失所附麗，一併駁回之。 貳、反訴部分： 甲、程序方面： 按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得 提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。 ，民事訴訟法第259 條、第260 條分別定有明文。此所稱之 「相牽連」，乃指為反訴標的之法律關係與本訴標的之法律 關係間，或為反訴標的之法律關係與作為本訴防禦方法所主 張之法律關係間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資 料有其共通性或牽連性者而言。換言之，為本訴標的之法律 關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與為反訴標的之法 律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係 發生，或為本訴標的之法律關係發生之原因，與為反訴標的 之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間 有牽連關係（最高法院91年度台抗字第440 號、98年度台抗 字第1005號裁定意旨參照）。經查，本訴原告原依系爭契約 ，起訴請求被告給付系爭工程款，被告於本院審理中，以原 告逾期完工，亦逾期向消防主管機關申請辦理各抽水站竣工 查驗，合計應科罰違約金583 萬3,058 元，與原告因工務抽 查缺失應科罰款16萬6,740 元，以及原告應賠償施作系爭工 程中清洗油槽時產生柴油損耗及運輸費共389 萬9,737 元， 以及原告應另付保固保證金、應科驗收減價收受之違約金4 萬4,273 元等情為由主張抵銷原告之請求，抵銷後原告尚欠 其389 萬9,737 元（見本院卷㈠第56至62頁），原告嗣具狀 追加確認被告所述前開逾期完工及申辦各抽水站竣工查驗之 違約金583 萬3,058 元、工務抽查缺失應罰款16萬6,740 元 ，暨施作工程中於清洗油槽時產生之柴油損耗及運輸費共 389 萬9,737 元等債權不存在（見本院卷㈠第103 至110 頁 ），被告併就原告上開否認之債權，主張抵銷原告之請求， 並就餘額提起反訴（見本院卷㈢第244 至247 頁），足見本 、反訴之訴訟標的法律關係在法律上與事實上關係密切，審 判資料有其共通性及牽連性。是以反訴原告提起本件反訴， 核與前揭法條規定相符，應予准許。 乙、實體方面： 一、反訴原告主張：反訴被告承攬施作之系爭工程於99年11月1 日開工，履約期限於開工之日起150日曆天完工，嗣因辦理 變更設計，履約期限變更為335日曆天，預定竣工日期為101 年9月28日，惟反訴被告至103年1月13日竣工，伊依系爭契 約第17條第1款，按各抽水站之逾期天數，對於反訴被告計 罰逾期懲罰性違約金，詳如附表六所示，合計共566萬1,963 元；又反訴被告就各抽水站消防竣工查驗申請亦已逾期因符 合逾分段進度且逾最後履約期限之情形，伊按系爭契約第17 條第8款第3目約定，以所編列「消防主管機關竣工檢查申辦 作業費」之各抽水站費用1萬4,505元為計算基礎，依各抽水 站逾期天數，每日依其1％計算逾期懲罰性違約，共對於反 訴被告計罰逾期懲罰性違約金17萬1,095元，詳如附表八所 示；以上合計反訴被告應給付伊之違約金債權為583萬3,058 元，經伊抵銷反訴被告就系爭工程剩餘之工程款債權511萬 0,753元後，伊仍得請求請求反訴被告給付剩餘之逾期懲罰 性違約金債權88萬9,045元。又反訴被告應補足「柴油過濾 及油水分離處理」及「油槽清洗」作業處理過程所產生之柴 油損耗，惟其並未依約履行，反訴被告亦應賠償伊此部分耗 損數量8萬8,808公升，核計300萬1,710元，連同柴油運輸費 8,982元，共301萬692元。爰依系爭契約約定，請求反訴被 告給付389萬9,737元，併加計自反訴起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息5％計算之利息等語。 並為反訴聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告389萬9,737元， 及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計 算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。 二、反訴被告則以：系爭工程係屬兩造預定工程總價，但結算時 採實做實算計價，關於油槽清洗係屬勞務採購契約，依施工 說明書包含地下油槽清洗費、柴油過濾及油水分離處理費、 日用油箱清洗費、主油槽清洗費，工作項目並未包括補足油 量補足，伊均在抽水站內執行清洗作業，經抽水站人員及監 造確認空車進出，柴油全數注入油箱，清洗過程中並未產生 耗損，反訴原告不得片面認定油面高度不同即為受有損失請 求伊賠償，如認伊依系爭契約施工說明書第3.8 條之1.有補 充柴油義務，該條款依民法第247 條之1 規定係定型化契約 ，加重伊之負擔，按其情形顯失公平而無效。本件因宇堂公 司之設計圖有問題，經伊多次反應及向宇堂公司要求先行停 工遭拒，宇堂公司變更設計影響工期，係可歸責於反訴原告 之事由導致工程逾期完工，既不可歸責於伊，伊即不負遲延 責任，被告不得對其請求直接工程費逾期罰款491 萬8,424 元及間接工程費逾期罰款76萬6,007 元等違約金。又業主應 親自辦理向消防主管機關掛件事宜、相關書圖及資料亦應由 被告與監造提供，辦理所有事項均需請求反訴原告即業主用 印、縱被告以契約將責任轉嫁伊，伊僅能做為聯繫者代為轉 交文件、用印、等待相關機關提出資料、再轉交，逾期責任 應由能掌控風險之被告負責。縱認被告得請求上開違約金， 數額亦屬過高，應予酌減。伊經反訴原告工務行政抽查缺失 項目均為文件填寫上之缺失，本件反訴原告自行抽查，並未 告知伊缺失，直接以函告方式通知伊罰款，致伊無法即時回 應該缺失，此等行政抽查缺失罰款應不成立；且施工廠商品 質管制規定第19點㈩所載「品質缺失懲罰性違約金之總額， 以契約價金總額之百分之二十為上限」，有違民法第247 條 之1 規定而無效；縱認上開約定有效，此部分違約金亦屬過 高，應酌減至承攬廠商第16點㈥品質管制規定，以6 萬元或 工程品管費百分之二十即8 萬9,551 元為上限。因此反訴原 告請求上開費用，均無理由，不應准許等語，資為抗辯。並 為反訴聲明：㈠反訴原告之訴及假執行之請求均駁回。㈡如 受不利判決願供擔保請求宣告免為假執行。 三、經查，本件反訴原告對於反訴被告得主張系爭工程逾期完工 違約金566萬1,963元以及抽水站逾期送件懲罰性違約金17萬 1,095元等債權，且其違約金約定並未過高等情，均如前述 （見前述壹、四、㈡之⒉、⒊、⒍），其債權金額合計為 583萬3,058元，惟其另請求反訴被告給付之清洗油槽產生之 柴油耗損300萬1,710元及柴油運輸費用8,982元，與工務行 政抽查缺失罰款16萬6,740元，均無理由，亦如前述（見前 述壹、四、㈠及㈢），因此反訴原告得對反訴被告主張之債 權，於抵銷反訴被告就系爭工程剩餘之系爭工程款債權511 萬0,753元後，為72萬2,305元（計算式：5,833,058－5,110 ,753＝722,305）。是以反訴原告請求反訴被告給付之違約 金數額，於上開範圍內，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日， 即104年11月11日起（送達證書見本院卷㈢第252頁）按年息 5％計算之法定遲延利息，為有理由，可以採取，惟其超逾 上開數額之本息主張，即無依據，難以准許。 四、綜上所述，反訴原告依據系爭契約違約金債權請求之法律關 係，請求反訴被告給付經與反訴被告請求之工程款抵銷後剩 餘之違約金72萬2,305元及自104年11月11日起至清償日止， 按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，反訴原 告逾此範圍之本息主張，則屬無理由，不應准許，爰判決如 主文第六項所示，並依兩造之聲請，就反訴原告勝訴部分， 分別酌定如主文第九項所示之相當擔保金額，為准、免假執 行之宣告；至於反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附 麗，併予駁回。 參、本件事證已臻明確，兩造其餘提出之證據以及主張之攻擊防 禦方法，核與判決結果無影響，爰不一一論述，併此敘明。 丙、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由；另反 訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79 條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 5 月 3 日 民事第二庭法 官 蕭胤瑮 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 5 月 3 日 書記官 林怡秀