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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　 105年度勞簡上字第12號 上　訴　人　劉育志 訴訟代理人　蔡淑美律師 被上訴人　　品元企業股份有限公司 法定代理人　張青屏 訴訟代理人　葉明中 上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國104 年 12月21日本院三重簡易庭所為104 年度重勞簡字第41號第一審判 決提起上訴，本院於民國105 年10月19日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 原判決（除確定部分外）關於駁回上訴人後開第二、三、四項之 訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用（除確定部分外） 之裁判均廢棄。 被上訴人應再給付上訴人新臺幣壹拾叁萬陸仟肆佰叁拾捌元，及 自民國一百零四年二月十三日起至清償日止，按年息百分之五計 算之利息。 被上訴人應再補提繳勞工退休金新臺幣柒仟貳佰陸拾捌元至上訴 人在勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。 被上訴人應開立載有上訴人姓名、性別、出生年月日、身分證字 號、職務內容、到職日期、離職日期為民國一百零四年一月十三 日、離職原因為非自願離職之服務證明書予上訴人。 上訴人其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔百 分之八十五，餘由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張： ㈠上訴人於民國97年10月起受雇於被上訴人，同年10月、11月 薪資為新臺幣（下同）29,000元，自該年12月起經被上訴人 派駐於工廠設置於大陸東莞之華元電子有限公司（下稱華元 公司），薪資調整為月薪44,000元，至104 年1 月始調回臺 灣。詎上訴人於104 年1 月7 日上網查詢年資之際，發現被 告自103 年1 月28日起，即將其勞保和新制勞退金轉至品安 工業有限公司（下稱品安公司），並僅以薪資19,200元申報 及提撥6 ％勞工退休金，其餘均未申報，而有違反勞工法令 ，致有損害上訴人權益，上訴人遂於104 年1 月13日以存證 信函通知被上訴人終止兩造勞動契約。爰依勞動契約之法律 關係及勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1 項、第 31條第1 項、勞動基準法（下稱勞基法）第19條、第38條、 就業保險法第25條第3 項，為本件請求。茲就各項請求說明 如下： 1.資遣費部分： 上訴人於終止勞動契約前6 個月之平均工資為44,000元（即 103 年7 月份之薪資係103 年8 月15日被上訴人透過品安公 司轉入上訴人帳戶43,353元（扣除勞健保等）；103 年8 月 份之薪資係103 年9 月29日被上訴人透過蔡麗玲轉入上訴人 帳戶43,353元（扣除勞健保等）；103 年9 月份至11月份之 薪資係被上訴人透過大陸華元公司分別於103 年11月3 日、 11月20日、12月17日匯入各人民幣7,800 元（台灣原發薪資 為43,353元，扣除39,780元（即人民幣7,800 ×5.1 （匯率 ）），餘3,573 元係轉成人民幣領現；103 年12月份之薪資 係在104 年1 月15日被上訴人透過私人帳戶匯入人民幣9,40 0 元（即新臺幣47,000元；9,400 ×5 （匯率）＝47,000， 包含差旅費等）。且上訴人係自97年10月20日左右到職，工 作至104 年1 月12日止，總計在被上訴人公司工作年資是6 年2 月24日，未滿1 個月者以1 個月計，故為6 年3 個月， 上訴人爰請求資遣費137,500 元（計算式：基數：6 ×0.5 ＋3/12×0.5 ＝3.125 ；資遣費：44,000×3.125 ＝137,50 0 ）。又依勞基法施行細則第8 條規定，資遣費應於終止勞 動契約30日內發給，則被上訴人應在上訴人於104 年1 月13 日終止勞動契約後30日內即104 年2 月12日給付資遣費，惟 被上訴人迄未給付，上訴人爰請求自104 年2 月13日起至清 償日止之法定遲延利息。 2.特別休假未休工資部分： 依被上訴人公司對於員工請假之規定，請假必須填寫請假卡 並經主管同意。倘上訴人曾向被上訴人請過特別休假，被上 訴人內部必有相關之請假紀錄。而此紀錄乃被上訴人公司所 保存，依民事訴訟法第342 條規定，應命被上訴人提出上訴 人請假紀錄，如被上訴人不能提出，即表示上訴人所主張未 曾請過特休假乃屬實。又上訴人在被上訴人公司工作年資6 年2 月24日，惟從未休假，因每當上訴人提出休假要求，被 上訴人即以工作繁重為由不給假，故迄至104 年1 月12日， 上訴人應休未休之特休假日數為56日（7 ×3 ＋10×2 ＋14 ×l ＋l （依比例）＝56）。故被上訴人應給付特別休假未 休工資82,133元（計算式：日薪44,000/30 ×特別休假日56 日＝82,133元）。 3.未提繳勞工退休金之損害9,879 元部分： ⑴上訴人於97年10月、11月之薪資為29,000元，自97年12月起 調高薪資為44,000元，但被上訴人均未依「勞工退休金提繳 工資分級表」分別以30,300元、45,800元為月提繳工資為上 訴人提繳足額勞工退休金，其差額如下： ①97年11月只依27,600元工資為上訴人提繳6 ％勞工退休金， 差額為162 元【（30,300－27,600）×6 ％×l （月）＝ 162 】。 ②97年12月至100 年8 月31日，只依27,600元工資為上訴人提 繳6 ％勞工退休金，差額為36,036元【（45,800－27,600） ×6 ％×33（月）＝36,036】。 ③100 年9 月1 日至101 年5 月31日，只依33,300元工資為上 訴人提繳6 ％勞工退休金，差額為6,750 元【（45,800－ 33,300）×6 ％×9 （月）＝6,750 】。 ④101 年6 月1 日至103 年1 月23日，只依36,300元工資為上 訴人提繳6 ％勞工退休金，差額為11,400元【（45,800－ 36,300）×6 ％×20（月）＝11,400】。 ⑤103 年1 月28日（次月生效）至103 年6 月30日，只依19,2 00元工資為上訴人提繳6 ％勞工退休金，差額為7,980 元【 （45,800－19,200）×6 ％×5 （月）＝7,980 】。 ⑥103 年7 月1 日至104 年1 月13日，只依19,273元工資為上 訴人提繳6 ％勞工退休金，差額為11,141元（（45,800－ 19,273）×6 ％×7 （月）＝11,141）。 ⑦以上差額合計為73,469元，扣除被上訴人於原審所提出補提 繳6,821 元後，差額為66,648元，故原審判命補提繳56,769 元與上訴人之請求尚有9,879 元之差距，此乃因原判決只算 至103 年4 月，至於103 年5 月至103 年12月被上訴人應提 撥之退休金均未予核算，以及97年11、12月之薪資認定與上 訴人之主張有出入所致。 4.非自願離職服務證明書部分： 兩造間勞動契約係因被上訴人私自將勞工轉換公司，又高薪 低報勞保、勞退金，明顯違反勞動契約或勞工法令，致有損 害上訴人權益，經上訴人於104 年1 月13日依勞基法第14條 第1 項第6 款規定發函終止，故符合勞基法第19條及就業保 險法第11條第3 項、第25條第3 項之規定，上訴人自得請求 被上訴人發給非自願離職之服務證明書。 ㈡被上訴人與品安公司、大陸華元公司乃關係企業。蓋經原審 調查3 家公司之董事長、董事、監察人相同或重疊，而認定 被上訴人及品安公司暨華元公司之董事人數有超過半數相同 ，故被上訴人與品安公司及大陸華元公司推定為關係企業； 再徵諸被上訴人能隨意將上訴人之勞健保改掛於上訴人從未 提供勞務之品安公司名下，並能自97年12月起將上訴人派至 大陸華元公司工作等，為被上訴人所不否認，益徵3 家公司 確屬關係企業。再者，上訴人於原審所認之103 年4 月，或 被上訴人所稱之103 年8 月，均未辦理自被上訴人公司離職 之手續，而自97年12月起即接受被上訴人指示派往大陸華元 公司工作，工作內容未變，薪資給付金額未變，就受僱人勞 工之立場，誠不知竟可因雇主片面之操弄，將勞健保改掛， 將付薪方式改變，即認定原來之僱傭關係已不存在，果如是 ，則企業主豈非可紛紛將員工之勞健保、薪資給付改由關係 企業中體質弱、財務狀況不佳之公司為之，即得達片面終止 勞動合約而規避其原應對勞工負責之目的，此豈事理之平， 故前最高法院93年度台上字第939 號裁定以「勞方有無辦理 離職」作為檢驗勞工有無自原僱傭公司離職、受僱於另家關 係企業之標準，始較為公允。 ㈢又查，上訴人主張自97年10月至104 年1 月13日止，均受雇 於被上訴人，依前述「勞方有無辦理離職」加以檢視被上訴 人之作為，103 年4 月被上訴人係暗中將上訴人之勞健保改 掛至品安公司名下，況被上訴人係抗辯上訴人自103 年8 月 起已受雇於大陸華元公司，迄至104 年1 月上訴人返台始再 由被上訴人僱用云云，亦非主張兩造勞動契約至103 年4 月 已合意終止，遑論上訴人在毫不知情下有何同意離職可言。 原判決一方 面肯認勞工在企業內之服從性，雖於關係企 業內被流動派用，惟其雇主仍未變更；另一方面竟以各時期 支付薪資對象來認定何者與上訴人間具有勞動契約，若依原 判決上開認定方式，則103 年8 月係由蔡麗玲支付上訴人薪 資，上訴人於103 年8 月之雇主應為蔡麗玲，惟原判決卻未 置一語，顯見如此認定並不合理。故原判決之認定非但前後 矛盾，且對於勞動 契約需雙方合意之約定，竟完全未探 求兩造之真意，上訴人從未在品安公司工作，且被上訴人只 主張103 年8 月起上訴人受雇於大陸華元公司，並未否認其 擅自將上訴人之勞保、勞退金轉至品安公司，於103 年5 月 至7 月其與上訴人間仍存有僱傭關係，原審竟認上訴人係以 一定期限為品安公司工作，毫無所據。至原判決稱上訴人受 領品安公司及大陸華元公司之薪資後，未向被上訴人反應並 表示異議，與一般常理相悖云云，惟查原判決亦認定上訴人 自97年12月起即經被上訴人派駐至大陸華元公司上班，上訴 人於大陸上班期間，長期以來，都是由被上訴人將薪資匯入 上訴人在台之銀行帳戶內，上訴人請家人協助補登存摺查看 薪資匯入情形，自97年12月至103 年12月，上訴人之工作地 點完全沒有變更，被上訴人亦未告知103 年5 、6 、7 月這 3 個月的薪資將改以品安公司名義支付，而存摺上只出現「 轉帳」，並未出現轉帳人名義，上訴人又如何知悉轉帳名義 人已變更，進而表示異議？至於103 年9 月至12月之薪資， 上訴人於原審已說明因被上訴人未轉帳至上訴人在台灣之前 揭薪資帳戶，且未通知上訴人，迨上訴人在台家人補登存摺 後才發現薪資未入帳，上訴人向被上訴人反應，被上訴人推 稱因報稅問題遲發，並稱若急需用錢可向大陸華元公司直接 兌換，此後即變相要求上訴人只能向其大陸華元公司領取薪 水，因上訴人仍係被上訴人員工，只能聽命於被上訴人之指 示。從而，上訴人豈無反應，惟反應、異議也沒作用，況參 諸最高法院98年度台上字第1834號判決要旨及常情，勞工對 於公司如何支付薪資根本無任何置喙餘地，原審未予推求勞 工之服從性，逕從勞工與雇主可有對等地位立場思考，實悖 於常情。 ㈣至被上訴人雖一再主張兩造勞動契約於103 年8 月已合意終 止，上訴人之勞動契約自103 年8 月至103 年12月應存在於 大陸華元公司云云，並舉上訴人簽署「員工保密與競業限制 合約書」、自願提供身分證件予大陸華元公司辦理社會保險 、華元公司組織圖及管理組織職務表，以及103 年8 月份起 工資由上訴人提供大陸帳戶向華元公司領取等為證。惟查： 1.被上訴人應提出上訴人已於103 年7 月底在被上訴人公司辦 理離職之事證，亦即被上訴人已向上訴人說明兩造僱傭關係 終止、上訴人須與華元公司成立新僱傭關係，以及新舊工作 年資應如何接續、或上訴人已對被上訴人提出離職交接清單 等之證明，否則上訴人何需突然自被上訴人公司離職，離職 後又繼續做完全一樣的工作，被上訴人既然主張兩造勞動契 約至103 年7 月31日，此為有利於被上訴人之主張，被上訴 人自應確實舉證上訴人離職之事實，而非以含混之事證籠統 主張。 2.關於「員工保密與競業限制合約書」，此僅是保密與競業限 制合約，並非上訴人受僱於大陸華元公司之合約，而上訴人 只因受僱於被上訴人，接受被上訴人指示而與大陸華元公司 簽此保密與競業限制合約，上訴人並未因此即自被上訴人公 司離職，況上開合約書係簽署於102 年1 月23日，而被上訴 人既主張上訴人簽署該合約即表示上訴人係大陸華元公司之 員工，則被上訴人豈不應主張102 年1 月23日即與上訴人終 止合約，否則上訴人一人豈能同時是被上訴人之員工，又是 華元公司之員工。況被上訴人於103 年1 月28日又將上訴人 之勞健保之投保單位改為品安公司，則是否自103 年1 月28 日起上訴人同時也是品安公司之員工？ 3.關於參加大陸社會保險乙事，被上訴人稱上訴人自願提供台 胞證云云，惟查：被上訴人本存有上訴人之台胞證等資料； 而被上訴人為上訴人投保大陸社會保險，據被上訴人告知係 為符合中國當地法令規定而要求上訴人需配合辦理，從未告 知因配合辦理大陸之社會保險，上訴人即因此成為大陸華元 的員工，此自被上訴人於104 年1 月19日致上訴人之存證信 函亦可得證。況依被上訴人所辯，被上訴人為上訴人投保大 陸的社會保險，又何嘗不是被上訴人與上訴人間約定之福利 事項，根本不得作為上訴人與華元公司間有僱傭關係之證明 甚明。 4.另被上訴人又稱從華元組織圖及管理組織職務表，可知上訴 人於103 年12月1 日擔任大陸華元公司行銷一部行銷一組高 專，惟查該職務表內諸多員工同時是被上訴人公司員工，上 訴人被派往大陸華元公司工作，並不因此即喪失被上訴人公 司員工身分。而被上訴人抗辯上訴人自103 年8 月起實質上 於華元公司工作並受其直接指揮監督，人格上從屬於華元公 司云云，亦非事實，蓋上訴人自97年12月即在華元公司工作 迄至104 年1 月，均係接受被上訴人之指揮監督，因華元公 司總經理涂炯川即被上訴人派在大陸依被上訴人意志進行指 揮監督者，而104 年1 月上訴人更因被上訴人之要求調回台 灣而離開華元公司，沒有所謂被華元公司開除之情，此可參 被上訴人104 年1 月19日之存證信函稱：「…故要台端回台 查明。請台端準時在台上下班，以免曠職」，顯見被上訴人 至104 年1 月19日仍是以上訴人雇主自居，承認其將上訴人 自大陸調回台灣繼績工作。 5.實則，上訴人於103 年8 月非但未自被上訴人公司離職，由 以下事證更可證明上訴人仍為被上訴人之員工：①103 年10 月15日被上訴人公司採購洪慈襌寄電子郵件給包含上訴人在 內的同仁，通知出勤打卡事宜。②103 年11月21日被上訴人 公司採購洪慈襌寄電子郵件給上訴人，告知回台休假需在大 陸補上班事宜。③103 年11月26日被上訴人公司李建興寄電 子郵件請上訴人去華南廠崧騰協助處理被上訴人品元公司材 料銀接點變黑事宜。④103 年12月4 日被上訴人公司涂炯川 寄電子郵件給包含上訴人在內之同仁提醒：TE（即品元公司 ）營業會議決議事項執行進度週報表於103 年12月4 日前傳 回（呆帳）；103 年11月的營業報表速傳回TE（即品元公司 ）。⑤( 5) 104年1 月16日及1 月31日被上訴人公司洪慈襌 一再催促上訴人補提供103 年12月16日之後的主管日記。由 前揭被上訴人公司員工與上訴人往來之電子郵件，可明確證 明上訴人於103 年8 月後並未自被上訴人公司離職，而仍為 被上訴人之員工，且被上訴人亦仍將上訴人視為其員工，以 上種種事證足證上訴人於103 年8 月至12月仍為被上訴人之 員工無疑。 6.是以，從被上訴人指示上訴人簽「員工保密與競業限制合約 書」、要求上訴人提供台胞證等、要求上訴人接受由大陸華 元公司給付工資，完全沒有機會讓受僱者勞工認識作這些動 作就表示和原雇主終止僱傭關係改由華元公司聘僱，則在資 訊不對等，上訴人對被上訴人具服從性、從屬性下，上訴人 實無從知悉配合被上訴人前述一連串要求後僱傭關係會因此 有所轉變，又如何有能力判斷及評估，進而提出異議，故被 上訴人陳稱上訴人係與其「合意」終止勞動契約，實昧於事 實。 ㈤至於被上訴人稱上訴人自103 年8 月起至103 年12月之薪資 係向華元公司領取，惟查：被上訴人先是片面未告知上訴人 將103 年8 月份之薪資43,353元，於103 年9 月29日透過蔡 麗玲轉入上訴人前揭薪資帳戶內，而蔡麗玲乃被上訴人公司 之董事，蔡麗玲於101 年2 月10日時亦曾代表公司以其私人 名義匯不足之薪資入上訴人之薪資帳戶。是以被上訴人稱上 訴人103 年8 月份薪資係向華元公司領取即屬不實。另被上 訴人雖稱蔡麗玲轉帳係基於與上訴人之個人金錢往來，惟蔡 麗玲匯入金額43,353元，與上訴人被扣除勞健保費後之薪資 金額相同，被上訴人否認，實無可採。其次，103 年9 月至 12月之薪資，因上訴人係被上訴人員工，只能聽命於被上訴 人之指示，對於被上訴人前述種種有預謀切割其與上訴人關 係之發薪方式根本無從異議、亦毫無置喙餘地，遑論有所謂 同意由華元公司付薪及與被上訴人合意終止勞動契約可言。 而由上開103 年8 月份之薪資可由蔡麗玲個人轉帳予上訴人 ，即明被上訴人支付薪資方式相當有彈性，故103 年9 月至 12月被上訴人轉由華元公司付薪予上訴人，亦只不過是被上 訴人付薪方式之改變，惟其薪資金額及結構均仍係由被上訴 人決定，由於華元公司乃被上訴人轉投資之大陸子公司，華 元公司之總經理涂炯川即係被上訴人派在大陸依被上訴人意 志行事者，故華元公司依被上訴人指示撥付薪資予上訴人， 實不得遽謂上訴人於經濟上已從屬於華元公司。況按諸經驗 法則，身為勞工之上訴人實無從因薪資依被上訴人指示被迫 改由大陸華元公司發給，即認識到其與被上訴人已終止合約 而改與華元公司成立勞動合約。是被上訴人純以薪資改由華 元公司支付即謂勞動關係存在於華元公司與上訴人間，實與 一般勞動階層對關係企業得互相流動派用，而僱傭關係仍存 在於勞工與原僱主間之認知之經驗法則相違，退而言之，除 非被上訴人能明確舉證其將上訴人薪資改由華元公司給付時 ，已同時明確告知上訴人從此一時點，上訴人與被上訴人之 僱傭關係已終止，改由華元公司聘僱上訴人，否則實不得以 薪資改付之單一因素遽謂上訴人已同意終止與被上訴人間之 僱傭關係。 ㈥查上訴人並無與被上訴人「合意」終止勞動契約之情，已如 前述，故兩造僱傭關係仍存在，上訴人自得終止。其次，被 上訴人指稱上訴人於與華元公司簽署「員工保密與競業限制 合約書」及同意由華元公司投保社會險、同意工資改由華元 公司支付等時點，均已知被上訴人會有其所述之作為云云， 誠不知被上訴人係如何推論，按上訴人在被上訴人公司任職 ，正常認知即被上訴人乃正派守法之企業，為何會突然莫名 奇妙懷疑公司會有擅自將上訴人勞健保掛在伊未任職之品安 公司名下等違法行為而加以調查？因此若非被上訴人將上訴 人調回台灣，上訴人回到台灣，想要了解這麼多年在大陸工 作之年資究有多少，而於104 年1 月7 曰上網查詢，始赫然 發現被上訴人竟有高薪低報、勞健保改掛上訴人根本未任職 公司之名義等違法情節，上訴人恐還要繼續被矇鼓裡，故上 訴人於104 年1 月13日因被上訴人之違反勞工法令損及上訴 人權益而發函終止兩造勞動關係，自無逾越知悉後30日之除 斥期間。 ㈦併為上訴聲明： 1.原判決不利於上訴人部分廢棄。 2.上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人219,633 元，其中 137,500 元，自104 年2 月13日起至清償日止按年息5 ％計 算之利息，其中新82,133元，自104 年9 月22日起至清償日 止，按年息5 ％計算之利息。 3.上開廢棄部分，被上訴人應再提繳勞工退休金9,879 元至勞 動部勞工保險局設立之上訴人勞工退休金個人專戶。 4.被上訴人應開立載有上訴人之姓名、性別、出生年月日、身 分證字號、職務內容、到職日期、離職日期為104 年1 月13 日，離職原因為非自願離職之服務證明書予上訴人。 5.上訴聲明第2、3項請准宣告假執行。 【上訴人於原審請求被上訴人應給付235,400 元及應提繳73 ,649元至上訴人於勞工保險局之勞工退休金個人專戶，經原 審判命被上訴人應給付上訴人15,767元本息，及應提繳56,7 69元至被上訴人於勞工保險局之勞工退休金個人專戶，並駁 回其餘請求。被上訴人就原審判決其敗訴部分，未據提起 上訴，另上訴人就原審駁回逾上開請求範圍之應提繳金額部 分，僅就其中9,879 元提起上訴，是上開部分均已告確定。 是逾上訴聲明部分，非本院審理範圍，不予贅述。】 二、被上訴人則以： ㈠上訴人自103 年8 月起即受雇於大陸華元公司，同年8 月至 12月止，均係受領華元公司所核發之薪資，並以該公司名義 參加大陸社會保險，可見兩造間之僱傭關係於同年7 月31日 即已合意終止。上訴人於103 年12月31日因未經核准銷毀華 元公司重要文件資料，已嚴重違反華元公司員工手冊（公司 規章）規定，應予以開除。爾後，上訴人於104 年1 月返台 ，被上訴人基於善意聘用上訴人，始自104 年1 月起再行訂 立僱傭契約，上訴人任職至104 年1 月13日止，因無故曠職 超過日數，被解除職務。至上訴人主張終止權已逾法定30日 除斥期間。被上訴人因作業疏失而為上訴人投保及提撥退休 金至104 年1 月，此與兩造間有無達成聘僱合意無涉。 ㈡又勞動契約關係的認定，與被上訴人與品安公司及華元公司 3 家公司是否為關係企業，並無關聯。縱認上訴人與品安公 司及華元公司間，依公司法第369 條之1 、第369 條之3 規 定，推定為有控制與從屬關係之關係企業，仍須依關係企業 內之各個法律上獨立之法人公司與個別勞工間分別認定。又 勞動 契約為諾成契約，勞資雙方意思表示一致契約即成立 ，其契約內容（薪資給付方式、工作地點、勞務提供對象等 ）可由雙方約定之。上訴人於原審自認自97年12月起即於華 元公司工作至103 年12月31日止，則其工作地點為華元公司 所在地及其業務所及範圍，勞務提供對象亦為華元公司，薪 資給付方式於103 年4 月前之工資由被上訴人支付，103 年 5 月至103 年7 月工資由品安公司支付，103 年8 月至12月 工資由華元公司支付，104 年1 月工資由被上訴人支付。上 訴人自97年12月即於華元公司工作至103 年12月31日被開除 止，任職期間多次同意與華元公司進行下列事項，可見上訴 人於任職期間勞務提供對象即為華元公司： 1.102 年1 月23日上訴人同意與華元公司簽署「員工保密與競 業限制合約書」，其開頭內容：「茲因乙方（即上訴人）任 職於甲方（即華元公司）期間，將接觸…」，合約多次提及 「上訴人在職期間」、「離職」字樣，可見上訴人勞務提供 對象即為華元公司，上訴人亦自認是華元公司員工，不然何 以同意簽署此文件。 2.103 年7 月16日上訴人自願提供身分證件（如：台胞證）予 華元公司，替其向大陸東莞市清溪社會保險基金管理中心投 保社會保險（相當臺灣勞健保）。 3.103 年12月1 日華元公司組織圖及管理組織職務表中，可知 上訴人當時擔任華元公司行銷一部行銷一組高專，上訴人勞 務提供對象即為華元公司，從組織、人格上從屬性觀之，應 從屬於華元公司。 4.103 年8 月起工資由上訴人提供大陸中國工商銀行帳戶向華 元公司領取工資，部分工資領取人民幣現金（上訴人不願提 供相關證據，以證明資遣費計算之平均工資）。 5.又台幹赴大陸工作有關台幹在臺勞健保及工資領取之相關問 題，當時輿論媒體有頗多討論，被上訴人亦參考辦理，其中 「中華民國全國工業總會大陸經貿事務委員會」出刊之「大 陸台商簡訊」摘錄94年6 月17日經濟日報提及：「…勞委會 指出，依照勞保條例規定，雇主派遣勞工出國提供勞務時， 雇主可自願幫勞工投保勞保。假使台幹受僱於台灣公司，派 到大陸工作，勞保屬於自願加保性質，雇主也可不幫勞工加 保勞保。目前數十萬派駐大陸台幹，企業為了延續台幹在台 灣的勞健保身分，並兼顧人事成本，將台灣的勞保投保薪資 降至1 萬6,500 元，由企業負擔勞健保費…台幹如果受僱於 大陸公司，形同切斷台灣的雇用關係，台商自然就不需負擔 台灣的勞健保費。」等語，上訴人當時希望可保留在臺灣的 勞健保及勞退金提撥等，故與被上訴人協商，被上訴人及品 安公司基於善意乃為其投保。但被上訴人與上訴人對於法規 理解不同，故而有如今之事實。 6.依民法第482 條規定並參照最高法院45年台上字第1619號判 例要旨，上訴人自認自97年12月起至103 年12月31日止工作 服務對象為華元公司並未變更，且上訴人同意103 年8 月工 資由其提供自己申請之大陸中國工商銀行帳戶向華元公司領 取部分工資，部分工資同意領取人民幣現金，已如前述，上 訴人103 年8 月至12月為華元公司服勞務，而華元公司103 年8 月至12月給付上訴人勞務報酬，故103 年8 月起至103 年12月31日止僱傭關係應存在於華元公司與上訴人間，上訴 人與被上訴人之勞動契約至103 年8 月合意終止。上訴人避 而不談10 3年8 月至12月自華元公司支領工資情事，反以 103 年8 月蔡麗玲曾轉帳予上訴人之個人金錢往來情況，編 造蔡麗玲以其個人名義支付103 年8 月份工資予上訴人。實 則101 年2 月10日及103 年9 月29日蔡麗玲匯款予上訴人一 事，為上訴人與蔡麗玲個人間金錢往來關係，與被上訴人無 涉，其中103 年9 月29日匯款部分，上訴人乃以等值之人民 幣予蔡麗玲。又上訴人以104 年1 月15日某私人帳戶匯款予 上訴人之紀錄，曲解被上訴人透過上述帳戶匯款，上訴人是 依據何種證據證明上述帳戶為被上訴人持有，進而證明被上 訴人透過該帳戶匯款予上訴人。縱103 年8 月工資由誰給付 無法審認，然自103 年9 月至103 年12月工資，是由上訴人 自願提供其大陸中國工商銀行帳戶向華元公司領取部分工資 ，並同意部分工資向華元公司領取人民幣現金，應無疑義。 ㈢原判決認上訴人與被上訴人之勞動契約至103 年4 月合意終 止，退步言之，上訴人與被上訴人之勞動契約至103 年8 月 合意終止，已如前述，故縱認上訴人有終止權，亦無向已失 效之勞動契約終止之可能。再退步言，上訴人與華元公司簽 署「員工保密與競業限制合約書」及同意由華元公司替其投 保大陸社會保險，並同意自103 年8 月起工資由華元公司支 付等時點，上訴人均已知悉被上訴人會有其所述之作為，上 訴人縱然有終止權，亦已逾勞基法第14條第2 項30日之除斥 期間。 ㈣勞動契約主體（雇主）變更之要約（如：調派），即包含「 終止與原雇主之勞動契約」及「與新雇主成立新勞動契約」 之要約，而勞工「同意」即是對此要約之承諾，故此意思表 示一致時，即有二法律效果，一為原勞動契約終止，一為成 立新勞動契約。關係企業間為了能達到行政管理成效，部分 工作統一管理頗為常見，故而有些員工可能同一行為會是代 表不同公司進行管理工作。若以原判決認華元公司及被上訴 人為關係企業，上訴人所提出上證4-1 至上證4-4 電子郵件 ，其中洪慈禪即為管理2 家公司之部分人事出勤工作，而李 建興則是討論2 家公司有共同客戶的業務事宜，涂炯川則是 2 家公司的管理者。縱認上證4-1 至上證4-4 為真正，亦僅 得證明華元公司及被上訴人為關係企業，與兩造間之勞動契 約認定無涉。現今社會上一人有多家公司董事或總經理身分 者，不在少數，縱然有兼任多家關係企業公司董事或總經理 身分，在法律上，於處理哪家公司事務時，即是以該公司董 事或總經理身分執行該公司事務，並無任何疑問。至被上訴 人104 年1 月19日致上訴人存證信函，函文中所列「公司」 ，意指何公司？解釋上應探究當事人真意，綜合事實及當事 人所欲表達之文意分別判斷。 ㈤上訴人請求被上訴人給付資遣費、未休特別休假工資、提繳 勞工退休金及發給非自願離職證明書，有無理由？ 1.給付資遣費部分： 原判決認上訴人與被上訴人之勞動契約至103 年4 月合意終 止，退步言之，上訴人與被上訴人之勞動契約至103 年8 月 合意終止，已如前述，上訴人無法行使終止權，與給付資遣 費要件不符，上訴人主張並無理由。 2.特別休假未休工資部分： 兩造勞動契約無論係103 年4 月或103 年8 月合意終止，上 訴人當時對應休未休之特別休假並未表示異議，實難認係可 歸責於雇主之原因，致上訴人無法排休。再退步言，縱認上 訴人與被上訴人間勞動契約自始未有合意終止，上訴人主張 每年度應休未休之特別休假係「因可歸貴於被上訴人之原因 」而未休，導致應休未休之特別休假累計共56天，上訴人均 未舉證證明有何可歸責於被上訴人之原因，致其每年度均無 法休特別休假，故上訴人主張實無理由。 3.未提繳勞工退休金及發給非自願離職證明書部分： 上訴人與被上訴人之勞動契約至103 年4 月合意終止，退步 言之，上訴人與被上訴人之勞動契約至103 年8 月合意終止 已如前述，故上訴人主張實無理由。又上訴人在職期間，涉 嫌自100 年起私下在大陸設立東莞市富誠電子有限公司、東 莞市友能電子有限公司並移轉訂單，不當獲利而違反勞動契 約忠誠義務，更無發給非自願離職證明書之理由。 ㈥併為答辯聲明：上訴駁回。 三、上訴人主張其自97年12月起至大陸華元公司任職期間，兩造 間仍存有勞動契約關係，且因被上訴人將就勞保、勞工退休 金投保薪資高薪低及擅自轉出投保單位，經其於104 年1 月 13日以勞基法第14條第1 項第6 款規定終止勞動契約，被上 訴人應給付上訴人資遣費、特別休假未休工資及短提繳勞工 退休金之損害，並發給非自願離職證明書等情，惟為被上訴 人所否認，並以前詞置辯。是本院兩造之爭點厥為：㈠上訴 人自97年12月起任職大陸華元公司後，迄至104 年1 月13日 止，與被上訴人間是否仍有勞動契約存在？㈡上訴人於104 年1 月13日以勞基法第14條第1 項第6 款事由，終止兩造間 勞動契約，有無理由？㈢上訴人請求被上訴人給付資遣費、 特別休假未休工資，有無理由？㈣上訴人主張被上訴人除原 審判命被上訴人補提繳勞工退休金差額56,7 69 元外，應再 補提繳勞工退休金差額9,879 元，有無理由？㈤上訴人請求 被上訴人發給非自願離職證明書，有無理由？ 四、本院之判斷： ㈠上訴人自97年12月起任職大陸華元公司後，迄至104 年1 月 13日止，與被上訴人間是否仍有勞動契約存在？ 1.按「勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調 動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之 年資，應予併計」，勞基法第57條定有明文。又「勞工工作 年資自受僱當日起算」，勞基法施行細則第5 條亦定有明定 。而同一雇主之概念，不僅係公司法所定之關係企業，並應 包括僱用勞工之事業主、事業經營之負責人等，依勞基法保 護勞工之原則，除以締結契約之當事人為準，並應綜合契約 履行過程中，給付報酬義務人、受領勞務對象、對勞工實施 指揮命令之人等相關情狀加以認定，藉此保護勞工。又傳統 上勞動契約涉及勞雇雙方彼此信任關係，雇主給與勞工報酬 並負照護義務，自得要求勞工負擔忠實義務，勞工自不得兼 職或禁止競業；但由於企業經營之多角化，關係企業日增， 為求勞動力之最大運用，連帶地使員工職務異動日趨頻繁， 職務調動亦由同一企業內之調動，將而發生不同企業間之職 務調動。是在不涉及忠實義務違反情形下，勞工同時受僱於 業務非處競爭或對立狀態之2 個以上雇主，且各雇主未為反 對，應認可勞工可同時與多重雇主成立勞動契約。 2.經查，上訴人自97年10月20日起在被上訴人公司任職，於97 年12月以後經被上訴人外派至大陸華元公司工作，迄至上訴 人於104 年1 月13日終止勞動契約以前，上訴人在大陸華元 公司之職務內容、工作地點均從未變更等情，為兩造所不爭 執。又查，依上訴人提出之勞保投保資料，被上訴人以其為 投保單位為上訴人投保，分別自97年11月4 日起至103 年1 月23日止、104 年1 月13日起至104 年2 月4 日止；品安公 司以其為投保單位為上訴人投保，分別自103 年1 月28日起 至10 4年1 月13日止等情，有卷附之勞工保險被保險人投保 資料表明細1 份在卷可按。惟是否加入勞保，本與上訴人是 否與被上訴人達成僱傭契約之意思表示合致，無必然關聯性 。又觀諸被上訴人公司、品安公司及華元公司之董事及監察 人結構，被上訴人之董事長為張青屏，董事為林銘漳、李安 允及陳麗玲、監察人為陳宥儒，張青屏、林銘漳、李安允及 陳宥儒，持有股份數分別為248,510 股、668,720 股、429, 582 股、68,508股及0 股；品安公司之之董事長為張青屏， 董事為林銘漳、李安允及陳麗玲，監察人為陳宥儒，張青屏 、林銘漳、李安允及陳宥儒，持有股份數分別為766,697 股 、700,145 股、430,000 股、66,605股及0 股；華元公司之 董事長為李安允，董事為林銘漳、李安允及陳麗玲等情，此 有上訴人所提出之被上訴人及品安公司之公司登記資料查詢 資料及華元公司董事會決議資料等件附卷可稽。按公司法所 稱關係企業，指獨立存在而相互間具有下列關係之企業：一 、有控制與從屬關係之公司。二、相互投資之公司。又有下 列情形之一者，推定為有控制與從屬關係：一、公司與他公 司之執行業務股東或董事有半數以上相同者。二、公司與他 公司之已發行有表決權之股份總數或資本總額有半數以上為 相同之股東持有或出資者。公司法第369 條之1 、第369 條 之3 分別定有明文。查被上訴人、品安公司及華元公司之董 事人數既有超過半數相同，揆諸前揭規定，被上訴人與品安 公司及華元公司應推定為公司法之關係企業，則上訴人自97 年12月起雖經被上訴人外派至關係企業即大陸華元公司工作 ，然兩造間僱傭關係並不因上訴人之外派而當然終止。 3.復查，上訴人於外派華元公司後，於103 年4 月份以前之薪 資均由被上訴人支付，103 年5 月份起至7 月份之薪資則由 品安公司轉帳支付，103 年8 月份薪資由訴外人蔡麗玲轉帳 支付，另103 年9 月份起至12月份之薪資則由華元公司支付 ，此有上訴人所提出之存摺交易明細附卷可稽。而觀諸上開 存摺交易明細，關於薪資轉帳部分，於摘要欄僅記載「薪資 轉」，並未有任何支薪公司之記載，且自103 年1 月29日以 後即未再有「薪資轉」之記載，而由轉帳金額推認應屬薪資 者，於摘要欄亦僅記載「轉帳」，並無轉帳者之資料，而徵 諸常情，一般人於明瞭轉帳科目及金額之情形下，並不會去 調閱轉帳者之人別資料，是單憑存摺登錄資料，上訴人並無 法查知支付薪資者究為何家公司，則上訴人應自被上訴人受 領之103 年5 月份至7 月份之薪資既經按時入帳，焉有可能 再向被上訴人反應並表示異議。是縱使上訴人事後向其開戶 銀行調取轉帳資料，查知103 年5 月份起至7 月份之薪資係 由品安公司轉帳支付，103 年8 月份之薪資係由訴外人蔡麗 玲轉帳支付，亦尚難以上訴人於前揭期間已受領品安公司支 付之薪資，應係以一定期限內為品安公司服勞務，而逕認兩 造間僱傭契約業於103 年4 月合意終止。況被上訴人並不否 認上訴人於外派後未曾為品安公司工作，迄至103 年7 月止 ，兩造間仍存有僱傭關係等情，則兩造焉有因由品安公司支 付薪資而合意終止僱傭契約之意思表示，是益不足認兩造間 僱傭契約業於103 年4 月合意終止。 4.至被上訴人雖抗辯兩造間之僱傭契約自103 年8 月起已合意 終止云云。然查，上訴人於97年12月即經被上訴人外派大陸 華元公司工作，並經被上訴人支付薪資，是上訴人外派期間 兩造仍延續其僱傭關係，上訴人既已否認於103 年8 月間自 被上訴人公司離職並與被上訴人合意終止僱傭契約，被上訴 人自應就上訴人有辦理離職、辭職或與被上訴人終止僱傭契 約之事實，負舉證責任。而上訴人固不爭執103 年9 月份至 12月份之薪資係由華元公司支付，惟華元公司給付上訴人薪 資後，是否由其集團母公司或關係企業予以補償，乃屬其集 團間之財務運用或稅負考量，並不因此影響有關僱傭關係之 認定。且按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默 示，契約即為成立，固為民法第153 條所明定，然所謂默示 之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推 知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依 社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表 示（最高法院29年上字第762 號判例參照）。是縱認上訴人 無異議收受華元公司支付之薪資，可否即認上訴人已默示合 意與被上訴人終止僱傭契約，尤非無疑。再查，兩造並不爭 執上訴人自97年12月外派至大陸華元公司工作後，迄至上訴 人於104 年1 月13日終止勞動契約以前，上訴人在大陸華元 公司之職務內容、工作地點均從未變更等情，則倘於103 年 8 月間兩造合意終止僱傭契約，自應一併結清兩造間在僱傭 契約關係下所生之權利義務，如服務年資、休假、退休、資 遣等之適用，否則在工作地點、職務內容及約定薪資均未變 更之情形下，上訴人何需同意與被上訴人合意終止兩造間僱 傭契約，致有損自己之權益，此外，被上訴人並未提出其他 證據舉證以實其說，益徵103 年8 月以後迄至104 年1 月13 日上訴人終止勞動契約為止，仍由上訴人與被上訴人延續之 前之僱傭關係。況揆諸前開說明，上訴人於外派後，該關係 企業華元公司既對上訴人為指揮監督並受領上訴人所提供之 勞務，且給付上訴人提供勞務之對價，則上訴人與被上訴人 之關係企業華元公司亦得同時成立僱傭關係，是自不因上訴 人為華元公司簽署「員工保密與競業限制合約書」及同意由 華元公司替其投保大陸社會保險，而否認兩造間仍併存之僱 傭關係。 5.從而，上訴人自97年12月起任職大陸華元公司後，迄至104 年1 月13日止，與被上訴人間仍延續之前之僱傭契約。 ㈡上訴人於104 年1 月13日以勞基法第14條第1 項第6 款事由 ，終止兩造間勞動契約，有無理由？ 1.按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者 ，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1 項第6 款定 有明文。次按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金 ，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。除本條例另有 規定外，雇主不得以其他自訂之勞工退休金辦法，取代前項 規定之勞工退休金制度；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率 ，不得低於勞工每月工資6%；雇主未依本條例之規定按月提 繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇 主請求損害賠償，勞工退休金條例第6 條、第14條第1 項、 第31條第1 項亦有明定。又依勞工保險條例第6 條第1 項、 第10條第1 項、第11條前段、第13條第1 項、第14條第1 項 之規定，可知雇主並有為其員工依當月月薪總額，依投保薪 資分級表之規定，向保險人即勞工保險局申報投保薪資，辦 理勞工保險之義務。 2.查被上訴人未依勞工退休金條例規定如實為上訴人提繳勞工 退休金之事實，有上訴人提出之薪資轉帳存摺交易明細、勞 工退休金個人專戶資料等件在卷可稽，足認被上訴人確有違 反勞工退休金條例之規定。且參諸被上訴人短撥上訴人勞工 退休金可謂長時間且持續密集，短撥比例甚高，使上訴人本 可以較高提繳金額取得之收益因而短少。另關於上訴人之勞 工保險月投保薪資亦同有因短報薪資，而有勞保投保薪資級 距不符之情形，被上訴人未據實申報上訴人投保薪資，以多 報少之行為，違反上開勞工保險條例之規定，並影響上訴人 就勞工傷病給付、職業災害補償、失業給付及勞工退休給付 等權益。從而，被上訴人上開違反勞工法令，致有損害原告 權益，應堪認定。 3.再按勞工依勞動基準法第14條第1 項第6 款規定終止契約者 ，應自知悉其情形之日起，30日內為之，同法第14條第2 項 定有明文。復按上開勞動基準法第14條第2 項之規定，其立 法目的係以維持民事法律關係之安定性，然此一終止契約之 形成權，並非一時性之權利，而係具有繼續性之權利，換言 之，此一權利雖應於知悉雇主有違反勞動契約或勞工法令情 形之日起，30日內行使，逾期行使即不生終止之效力，然若 雇主繼續有違反勞工法令或勞動契約、致有損害勞工權益之 虞時，勞工上揭終止契約權仍繼續發生，於雇主停止其違反 勞工法令或勞動契約之行為前，勞工均有依法終止契約之形 成權。準此，縱然勞工容忍雇主之違反勞動契約或勞工法令 且有損害勞工權益之虞之行為繼續存在，但因雇主之違反勞 動契約或勞工法令之行為繼續且反覆發生，則勞工仍有勞動 基準法第14條第1 項第6 款規定不經預告終止勞動契約之權 。本件被上訴人迄至104 年1 月13日上訴人終止兩造勞動契 約之日止，被上訴人均未改正上訴人之勞工保險投保薪資及 勞工退休金提繳比率，業如前述。故被上訴人短報上訴人之 勞保投保薪資及未足額提繳勞工退休金之情形迄至104 年1 月13日上訴人寄發存證信函為終止勞動契約之意思表示時尚 在持續中。準此，上訴人於104 年1 月13日以存證信函通知 終止勞動契約，並未逾勞動基準法第14條第2 項規定之30日 期間。從而，堪認上訴人於104 年1 月13日依勞動基準法第 14條第1 項第6 款之規定，不經預告終止系爭勞動契約，核 屬有據。 ㈢上訴人請求被上訴人給付資遣費、特別休假未休工資，有無 理由？ 1.資遣費部分： ⑴按勞工依勞基法第14條終止勞動契約者，應依下列規定發給 勞工資遣費：一在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年 發給相當於一個月平均工資之資遣費。二依前款計算之剩餘 月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以 一個月計。勞基法第14條第4 項準用同法第17條定有明文。 又勞工退休金條例施行前已適用勞基法之勞工，於勞工退休 條例施行後，仍服務於同一事業單位而選擇適用勞退條例之 退休金制度者，其適用勞退條例前之工作年資，應予保留。 前項保留之工作年資，於勞動契約依勞基法第14條規定終止 時，雇主應依勞基法第17條規定，以契約終止時之平均工資 ，計給該保留年資之資遣費。適用勞退條例後之工作年資， 其資遣費由雇主按其工作年資，每滿一年發給二分之一個月 之平均工資，未滿一年者，以比例計給，最高以發給六個月 平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。勞工退休金條 例第11條第1 項、第2 項、第12條第1 項亦規定甚明。 ⑵上訴人自104 年1 月13日離職日起算（該日不計入），往前 回溯6 個月止，其離職當月、前第1 個月至第6 個月之薪資 ，經扣除勞動基準法施行細則第10條各款所規定之各項給付 後，分別為15,767元、47,000元、43,353元、43,353元、43 ,353元、43,353元、43,353元，將前第6 個月份之薪資按屆 滿6 個月之日起算至該月末日止所占該月份之比例計算後， 加總除以6 ，即為上訴人之月平均薪資。據此計算，上訴人 之月平均薪資應為43,792元【計算式：（15767+47000+4335 3+43353+43353+43353+( 43353 ×19÷31)） ÷6=43792 ， 小數點以下四捨五入】。則上訴人之月薪為43,792元，其自 97年10月20日開始任職於被上訴人公司至104 年1 月13日離 職日止，自94年7 月1 日勞退新制施行日起之資遣年資為6 年2 個月又24日，資遣基數為3+43/372【計算式：（6+（2 +24/30）÷12）÷2 ＝3+43/372】，是上訴人得請求被上訴 人給付之資遣費應為136,438 元【計算式：43,792×（3+43 /372）＝136,438 ，小數點以下四捨五入】，逾此部分之請 求，即屬無據，應予駁回。 ⑶又按依勞基法第17條或勞退條例第12條第1 項規定計算之資 遣費，應於終止勞動契約30日內發給；依規定終止勞動契約 時，雇主即應結清工資給付勞工，勞基法施行細則第8 條、 第9 條、勞退條例第12條第2 項分別明定。本件兩造間之勞 動契約係於104 年1 月13日終止，業如上述，則依上開規定 ，被上訴人應於終止後30日內即104 年2 月12日前給付資遣 費，當無疑義；是上訴人請求被上訴人應給付自104 年2 月 13日起算按年息5%計算之法定遲延利息，自屬有據。 2.特別休假未休工資部分： ⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依左列規定給予特別休假：一、1 年以上3 年未滿者7 日。二、3 年以上5 年未滿者10日。三、5 年以上10年未滿 者14日。四、10年以上者，每1 年加給1 日，加至30日為止 ；第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。勞動基準法 第38條、第39條分別定有明文。次按「本法第38條之特別休 假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第5 條之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三 、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之 日數，雇主應發給工資。」勞動基準法施行細則第24條定有 明文。又勞工未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單 位生產之需要，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責 於雇主之原因，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假 未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主 可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會79年9 月15日 台勞動二字第21827 號函釋意旨參照）。準此，勞工應休 之特別休假日於年度終結或終止契約時，如有未休完日數， 雇主是否發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。 ⑵查上訴人自97年10月20日受僱於被上訴人，迄104 年1 月13 日離職日止，其工作年資為6 年2 月24日。上訴人雖主張其 於離職前尚有特別休假56日未休云云，惟並未能提出任何證 據舉證以實其說，且亦未舉證證明其曾向被上訴人申請特別 休假而遭被上訴人拒絕，或有何可歸責於被上訴人之原因致 未能休畢特別休假之情事，自無課以被上訴人給付其特別休 假工資之義務。抑且，上訴人既未能具體指明其曾向被上訴 人申請特別休假而遭被上訴人拒絕之時點，難認被上訴人負 有提出相關請假紀錄之義務。從而，上訴人請求被上訴人應 給付特別休假未休之工資82,133元，為無理由，應予駁回。 ㈣上訴人主張被上訴人除原審判命被上訴人補提繳勞工退休金 差額56,769元外，應再補提繳勞工退休金差額9,879 元，有 無理由？ 1.按雇主應為適用勞退條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於 勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞 工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6 ％。雇主未依該 條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損 害者，勞工得向雇主請求損害賠償。前項請求權，自勞工離 職時起，因5 年間不行使而消滅。勞工退休金條例第6 條第 1 項、第14條第1 項、第31條定有明文。復按依同條例第31 條第1 項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳 勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠 償。前開勞工退休金個人專戶內之本金及累積收益屬勞工所 有，僅於未符合同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之 前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額 提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收 益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定 請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求 雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以 回復原狀（最高法院101 年度台上字第1602號判決參照）。 2.又依勞工退休金條例第14條第5 項規定：該條前四項所定勞 工每月工資，由中央主管機關擬訂月提繳工資分級表，報請 行政院核定之。查： ⑴上訴人主張其於97年10月至11月之約定薪資為29,000元，97 年12月之約定薪資為44,000元，為被上訴人所不爭執（見原 審卷第147 頁），堪信為真正。至被上訴人雖主張上訴人於 97年11月為26,724元（依據扣除事假後之計薪日29.98 日計 算）、97年12月為36,696元（依據扣除事病假後之計薪日29 .016日計算）等語，並提出轉帳資料為證（見原審卷第155 頁）。惟按工資由勞雇雙方議定之，除法令另有規定或勞雇 雙方另有約定者，應全額直接給付勞工，勞基法第21條第1 項、第22項第2 項定有明文。又勞工保險條例第13條所稱月 投保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投 保薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資；被保險人之薪 資，如在當年二月至七月調整時，投保單位應於當年八月底 前將調整後之月投保薪資通知保險人；如在當年八月至次年 一月調整時，應於次年二月底前通知保險人。其調整均自通 知之次月一日生效，勞工保險條例第14條第1 項前段、第2 項定有明文。則上訴人縱因請假致每月應領薪資有所變化， 然不致因此影響應依兩造所約定月薪資總額，依投保薪資分 級表之規定，向保險人申報薪資。是堪認上訴人於97年11月 之薪資為29,000元，至97年12月之薪資雖調整為44,000元， 然被上訴人僅須於次年2 月底前通知保險人，是仍按原申報 薪資提繳即可。則被上訴人就97年11月薪資29,000元、97年 12月薪資44,000元，依96年6 月26日修正之勞工退休金月提 繳工資分級表及勞工保險條例第14條第2 項規定，其月提繳 工資為30,300元，故被上訴人每月應為上訴人提繳勞工退休 金1,818 元（計算式：30,300元×0.06＝1,818 元），該段 期間合計應提繳3,636 元（計算式：1,818 元×2 ＝3,636 元）。 ⑵上訴人自98年1 月1 日起至103 年4 月30日止計64個月期間 ，每月約定薪資為44,000元，依96年6 月26日、99年12月14 日、100 年12月8 日、102 年5 月13日修正之勞工退休金月 提繳工資分級表，其月提繳工資均為45,800元，惟被上訴人 自97年12月起調整薪資為44,000元，至次年2 月底前通知保 險人即可，其調整均自通知之次月一日生效，已如上述，是 上訴人於98年1 月、2 月仍得以30,300元為月提繳工資申報 ，故被上訴人於98年1 月及2 月應為上訴人提繳勞工退休金 1,81 8元（計算式：30,300元×0.06＝1,818 元），自98年 3 月1 日起至103 年4 月30日止，每月應為上訴人提繳勞工 退休金2,74 8元（計算式：45,800元×0.06＝2,748 元）， 該段期間合計應提繳174,012 元（1,818 ×2 個月＋2,748 元×62個月＝174,012 元）。 ⑶上訴人自103 年5 月1 日起至103 年12月31日止計8 個月期 間，仍與被上訴人間存有僱傭契約，每月約定薪資為44,000 元，已如前述，依102 年5 月13日、103 年5 月13日修正之 勞工退休金月提繳工資分級表，其月提繳工資均為45,800元 ，故被上訴人每月應為上訴人提繳勞工退休金2,748 元（計 算式：45,800元×0.06＝2,748 元），該段期間合計應提繳 21,984元（2,748 元×8 個月＝21,984元）。 ⑷又上訴人於104 年1 月13日終止兩造間僱傭契約，每月約定 薪資為44,000元，已如前述，依103 年5 月13日修正之勞工 退休金月提繳工資分級表，其月提繳工資為45,800元，故被 上訴人該月原應為上訴人提繳勞工退休金2,748 元（計算式 ：45,800元×0.06＝2,748 元），惟因僅計算至104 年1 月 12日，故應提繳1,064 元（2,748 元×12/31 ＝1,064 元， 小數點以下四捨五入）。 ⑸從而，被上訴人自97年11月起至104 年1 月12日止每月應為 上訴人提繳之勞工退休金總額為200,696 元（計算式：3,63 6 元＋174,012 ＋21,984＋1,064 元＝200,696 元），扣除 被上訴人自97年11月至100 年8 月以27,600元；100 年9 月 至101 年5 月以33,300元；101 年6 月至103 年1 月以36,3 00元；103 年2 月至103 年6 月以19,200元；103 年7 月至 103 年12月以19,273元為提繳工資，有上訴人提出之勞工保 險金提繳異動查詢資料可按（見調字卷第9 頁），是此段期 間為上訴人提撥退休金總額130,542 元（計算式：27,600× 6%×34＋33,300×6%×9 ＋36,300×6%×20＋19,200×6%× 5 ＋19,273×6%×6 ＝130,542 元）。又被上訴人自101 年 9 月起至103 年1 月止，為上訴人補提繳勞工退休金計6,82 1 元，並有勞動部勞工保險局104 年4 月份勞工退休金計算 名冊- 雇主提繳明細在卷可稽，復為兩造所不爭執，故被上 訴人每月為上訴人提繳總額合計為137,363 元（計算式：13 0,542 ＋6,821 ＝137,363 ），是被上訴人尚應補提繳差額 63,333元（計算式：200,696 －137,363 ＝63,333），原審 既已判命被上訴人補提繳差額56,769元（此部分業已確定） ，是被上訴人應再補提繳差額6,564 元（計算式：63,333－ 56,769＝6,564 ）。從而，上訴人依勞工退休金條例第31條 第1 項規定，請求被上訴人應再補提繳6,564 元，為有理由 ，逾此部分之請求，尚屬無據。 ⑹至被上訴人雖抗辯上訴人於99年1 月12日以前之請求權已罹 於時效而消滅云云。惟按依勞工退休金條例第31條第2 項規 定，上開損害賠償請求權，係自上訴人前揭離職時即104 年 1 月13日起，因5 年間不行使而消滅，本件上訴人於104 年 8 月31日起訴請求，有本院收狀戳可稽（調字卷第3 頁）， 是尚未罹於時效而消滅，被上訴人抗辯應自離職日即104 年 1 月13日回溯5 年之期間，始得請求補提繳勞工退休金差額 云云，與上開法條規定不符，自不足採。 ㈤上訴人請求被上訴人發給非自願離職證明書，有無理由？ 按勞動基準法第19條規定：「勞動契約終止時，勞工 如請 求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。」；又依就 業保險法第11條第3 項規定：「本法所稱非自願離職，指被 保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職 ；或因勞動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規 定各款情事之一離職。」。經查，兩造勞動契約業經上訴人 於104 年1 月13日依勞基法第14條第1 項第6 款規定合法終 止，則上訴人自被上訴人處離職，即符合就業保險法所稱之 「非自願離職」，依前揭勞基法第19條規定，自得請求雇主 發給服務證明書，則上訴人請求被上訴人應發給非自願離職 之服務證明書一節，洵為有據，應予准許。 六、綜上所述，上訴人本於兩造間僱傭契約之法律關係，依勞基 法第17條及勞退條例第12條第1 項、第31條第1 項之規定， 除原審判命被上訴人應給付104 年1 月份薪資15,767元及應 提繳勞工退休金差額56,769元至上訴人在勞工保險局設立之 勞工退休金個人專戶外（此部分已告確定），請求被上訴人 應再給付資遣費136,438 元，及自104 年2 月13日起至清償 日止，按年息5%計算之法定遲延利息，暨請求被上訴人應再 提繳勞工退休金差額6,564 元至其勞工退休金個人專戶，並 請求被上訴人應發給非自願離職之服務證明書，均為有理由 ，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審 就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴 論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰 由本院廢棄改判如主文第2 項至第4 項所示。至於上訴人之 請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假 執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不 當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又上 訴人雖聲明請准宣告假執行，然本件為簡易訴訟程序之第二 審判決，且上訴利益未逾165 萬元，不得逕向最高法院提起 上訴（民事訴訟法第436 條之2 參照），一經本院判決即告 確定，並無依職權為假執行之必要，附此敘明。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第436 條之1 第3 項、第463 條、第450 條、第449 條 第1 項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 11 月 23 日 民事勞工法庭 審判長法 官 高文淵 法 官 賴彥魁 法 官 王士珮 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中 華 民 國 105 年 11 月 23 日 書記官 林翠茹