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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　 105年度勞簡上字第15號 上　訴　人　龍生工業股份有限公司 法定代理人　黃子成 訴訟代理人　吳志勇律師 複代理人　　陳和君律師 複代理人　　楊嘉文 訴訟代理人　郭芳嫕律師 被上訴人　　江恭俊 訴訟代理人　吳麗如律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，上訴人對於民國105年3月 24日本院板橋簡易庭105年度板勞簡字第1號第一審判決提起上訴 ，經本院於105年8月3日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 被上訴人起訴主張：其自民國（下同）94年10月15日受僱於上 訴人公司擔任專員，嗣於96年10月間經上訴人公司指派至該公 司於越南投資設立之子公司（下簡稱越南公司）擔任副理， 被上訴人每月薪資由上訴人公司給付新台幣（下同）4萬1313 元，另有外派津貼美金830元由越南公司匯入被上訴人越南開 設帳戶。上訴人公司於104年5月30日以勞動基準法（以下簡稱 勞基法）第11條第2款事由，終止本件勞動契約，上訴人以4萬 1313元計算平均工資，並投保勞工保險及提撥勞工退休金，僅 給付資遣費20萬5805元，被上訴人亦未與越南公司另簽勞動契 約，並受上訴人公司指揮管理，每三個月須回台報告越南工作 狀況，該外派津貼與被上訴人勞務提供具有對價性，屬於經常 性之給與，自為工資之一部分。被上訴人之薪資4萬1313元加 計外派津貼美金830元（以本件起訴時104年10月29日台灣銀行 牌告匯率美金即期賣出匯率32.57元計算27,033元），被上訴 人每月薪資為6萬8346元，上訴人應給付資遣費差額12萬4534 元、失業給付之差額6840元，共計13萬1374元，並提撥退休金 14萬9222元至被上訴人之勞工退休金專戶。另資遣費應於終止 勞動契約後三十日內發給，爰依勞工退休金條例第12條第1、2 項，就業保險法第38條第3項，勞工退休金條例第31條之規定 ，提起本訴，並聲明：上訴人應給付被上訴人13萬1374元，及 其中12萬4534元自104年6月30日起，其餘6840元自本起訴狀繕 本送達之翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息 ，並應提繳14萬9222元至被上訴人勞工退休金個人專戶。 上訴人則以： ㈠被上訴人自94年10月17日起受僱於上訴人，負責網管職務，上 訴人於104年5月30日終止本件勞動契約，於同年6月15日已給 付資遣費20萬5805元。被上訴人另於96年10月起前往越南已另 行簽訂定期勞動契約，薪資美金830元，試用期間為2個月，由 越南公司安排其職務、勤務時間、考核、員工福利，並多次更 新契約內容。越南公司雖為上訴人投資之子公司，業務實際經 營、人事異動，均由越南公司之總經理為之，上訴人並無管領 監督之權利，足證被上訴人與越南公司成立獨立於兩造間勞動 契約以外之勞動契約關係，與一般派駐國外之情形有別，被上 訴人與越南公司間就資遣相關權利義務之行使，即應依該雙方 之勞動契約定之。 ㈡被上訴人於越南公司任職期間，無需以電子郵件向上訴人報告 工作情況，被上訴人已於越南結婚，休假未必返台，且其回台 機票亦由越南公司支出，縱被上訴人返台休假時會進上訴人公 司，僅詢問其於越南公司工作狀況，並未指派被工作，亦無需 業務報告、工作內容或成效等等，無須向上訴人公司負責。越 南公司向被上訴人為終止勞動契約之意思表示，被上訴人自應 基依據越南相關勞動法規等，向越南公司為請求，與上訴人公 司無涉。 ㈢被上訴人並未領取台灣之薪資，無法享受勞保、勞工退休金提 撥之勞工福利，兩造與越南公司間達成由越南公司於越南發放 部分薪資，並透過會計拆帳之方式由上訴人於臺灣向被上訴人 發放剩餘部分薪資之薪資，此為三方間雙重勞動契約，應按三 方協議內容為處理，兩造與越南公司間之上開協議，使被上訴 人受有較勞基法更優厚之待遇，目的係為保障上訴人公司子公 司之台籍員工，該協議應屬合法。而被上訴人就被上訴人以薪 資4萬1313元為其投保勞健保及提撥勞工退休金至其專戶，其 間近十年，被上訴人均無任何異議，嗣於104年5月30日終止與 被上訴人間勞動契約時，上訴人亦已依法以平均薪資4萬1313 元計算並給付資遣費20萬5805元等語置辯。並聲明：被上訴人 之訴駁回。 原審判決上訴人應給付被上訴人13萬1374元（資遣費差額12萬 4534元+失業給付差額6840元=13萬1374元），及其中12萬4534 元自104年6月30日起，其餘6840元自105年1月28日起，均至清 償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人應提撥勞工退休 金14萬9222元至被上訴人於勞工保險局設立之退休金專戶內， 並得假執行。上訴人不服提起上訴，聲明：原判決廢棄，上開 廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明為 ：上訴駁回。 兩造不爭執之事項（見105年6月7日筆錄，本院卷第79頁）： ㈠被上訴人自94年10月15日受僱於上訴人，每月薪資4萬1313元 ，上訴人於104年5月30日依據勞基法第11條第2款規定，資遣 被上訴人，給付資遣費20萬5805元，申請失業給付2萬5200元 ，有被上訴人於原審提出之原證1離職證明書、原證5失業給付 申請書暨給付收據、原證6存摺影本可按（見原審卷第15頁、 第28、29頁）。 ㈡上訴人以薪資4萬2000元為被上訴人提撥勞工退休金，每月提 撥2520元，有被上訴人於原審提出之勞工退休金個人專戶資料 可按（見原審卷第21頁）。 ㈢上訴人於96年間前往被告於越南投資之越南龍生公司擔任副理 ，每月受領美金830元，有被上訴人於原審提出之原證3帳戶明 細可按（見原審卷第24頁）。 本件爭點及本院判斷 被上訴人起訴主張其自94年10月15日受僱於上訴人，經上訴人 公司於96年10月間指派被上訴人至該公司於越南投資設立之越 南公司擔任副理職務，每月薪資由上訴人公司給付4萬1313元 ，另有外派津貼美金830元由越南公司匯入被上訴人越南開設 帳戶，上訴人公司於104年5月30日以勞基法第11條第2款事由 ，終止本件勞動契約，卻未將外派津貼美金830元計入平均工 資、亦未投保勞工保險、提撥勞工退休金，是上訴人公司應給 付資遣費差額12萬4534元、失業給付之差額6840元，共計13萬 1374元，並提撥退休金14萬9222元至被上訴人之勞工退休金專 戶，爰依勞工退休金條例第12條第1、2項，就業保險法第38條 第3項，勞工退休金條例第31條之規定，請求如訴之聲明，被 告則以前詞置辯，因此，本件爭點㈠兩造就96年10月起至104 年5月30日是否成立僱傭契約？㈡如兩造成立僱傭契約，則被 上訴人受領美金830元，是否為薪資之一部分？㈢被上訴人依 據勞工退休金條例第12條第1、2項、就業保險法第38條第3項 、勞工退休金第31條之規定，請求上訴人給付資遣費差額、失 業給付差額、提撥勞工退休金差額，是否有理由？茲分述如下 ： ㈠兩造就96年10月起至104年5月30日是否成立僱傭契約？ ⒈按現代企業，或為尋求更大之利潤、或為減免稅捐負擔或為分 散危險等種種原因，漸漸採行集團企業方式，而可能於國內外 設立分公司、或另成立子公司，或投資設立關係企業，為適應 此種企業型態之變更，且為求最大勞動力之利用，企業常有將 其員工由總公司調往分公司或由分公司調往總公司，由母公司 調往子公司或由子公司調往母公司，或調往關係企業之其他公 司，此種人事異動之種類基本上可分為企業內部之人事異動（ 即同一法人格內部之人事異動），及企業外部之人事異動（即 不同法人格間之人事異動）。 ⒉參以證人翁定中即上訴人之人事行政部經理於本院審理時證述 :「（法官問:是否知悉被上訴人江恭俊至越南工作之緣由？） 當時我們公司為了要推廣電腦化，詢問被上訴人同意前往。」 「（法官問:是否知悉被上訴人並未向臺灣龍生公司提供勞務 ，何以臺灣龍生公司依據前述勞動契約，需向被上訴人給付薪 資？）我們是考慮到他的福利問題，所以才付他薪水，及投保 勞健保及提撥退休金。」「（法官問:既然是由越南龍生公司 通知解僱，為何是由上訴人來支付資遣費？）因為被上訴人在 台灣也有薪資，所以才由台灣龍生公司付給他在台灣的資遣費 。」「法官問:臺灣龍生公司與越南龍生公司的老闆是同一個 人?）是，越南龍生公司是台灣龍生公司百分之百的投資公司 」「（法官問:台灣龍生公司員工每年年終獎金的考核依據為 何？）是依照他在越南龍生公司的工作狀況報給我們後，我們 再依照他在越南的表現，在台灣給付年終獎金。」「（法官問 :台灣龍生公司每年是否有發給被上訴人江恭俊年終獎金？ ）有。」「（法官問:被上訴人江恭俊所領年終獎金之考核依 據由何單位提出？）由越南龍生公司提出的。」「（法官問: 被上訴人與台灣的龍生公司有無勞動契約存在？）我們有付資 遣費給他，當然是有勞動契約存在。」「（法官問:被上訴人 是你們台灣龍生公司外派到越南龍生公司去處理電腦問題的員 工？）是。」「（被上訴人訴訟代理人問:被上訴人於越南龍 生公司的職務是否仍有包含電腦資訊處理？）是，他剛去的時 候是處理電腦。」「（法官問:被上訴人在台灣龍生公司的原 來薪水是多少錢？）41300多元。」「（法官問:外派之後，有 無給他加給？）沒有，是由越南龍生公司另外給他美金830元 。」「（法官問:你們把被上訴人資遣，越南龍生公司有無另 外付資遣費？）就我所知，沒有。」等語（見本院卷第80頁、 105年6月7日筆錄），足見，上訴人與越南公司為關係企業， 越南公司為上訴人之百分之百之轉投資公司，業據證人翁定中 證述如前，被上訴人仍需參加上訴人召開之主管會議，有被上 訴人提出被上證1之會議記錄可按（見本院卷第92頁），由上 訴人派被上訴人前往越南公司資訊處工作，上訴人須定期向上 訴人回報越南公司之工作狀況，並由上訴人給付薪資，經由越 南公司對被上訴人在越南公司主管之工作考核結果，由上訴人 給付年終獎金，足見，上訴人對越南公司有實質之人事及工作 管理權限，而由上訴人實際指揮監督被上訴人之工作內容，被 上訴人抗辯由越南公司指揮監督被上訴人云云，自與事實不符 。參以被上訴人在越南公司工作期間，均由上訴人給付薪資及 投保勞工保險、提撥勞工退休金等情，為兩造所不爭，並經證 人翁定忠證述如前，況越南公司並未另外與被上訴人終止勞動 契約，亦未另外給付資遣費予被上訴人，而由上訴人終止本件 勞動契約時，且上訴人仍以被上訴人自任職於上訴人公司起計 算工作年資給付資遣費，從而，被上訴人並未因前往越南公司 而中斷兩造間之勞動契約，被上訴人分別與上訴人、越南公司 均成立勞動契約，並同時受領上訴人、越南公司給付之薪資， 被上訴人並勞務提供予另外雇主受領之法律結構關係，屬雇主 概念之擴張，為前述企業外部之人事異動（即不同法人格間之 人事異動）調職型態，自不因被上訴人另與越南公司簽訂勞動 契約，而影響兩造間之勞動契約。 ⒊次按前開企業外調職期間，勞工與新舊雇主間之權利義務關係 ，現行勞工法並未定有明文規範，應依新、舊雇主與勞工三方 面之約定處理。承前，被上訴人受上訴人調派至越南公司任職 ，上訴人在臺灣地區仍繼續依約給付薪資，且要求被上訴人須 定期向上訴人報告在越南地區之工作成果暨相關事項。準此， 被上訴人為台灣人，與上訴人成立勞動契約，本件準據法自有 我國勞基法之適用，從而，上訴人抗辯並未僱用被上訴人，被 上訴人應依據越南法令請求薪資云云，均非可採。 ㈡如兩造成立僱傭契約，則被上訴人受領美金830元，是否為薪 資之一部分？被上訴人依據勞工退休金條例第12條第1、2項 、就業保險法第38條第3項、勞工退休金第31條之規定，請求上 訴人給付資遣費差額、失業給付差額、提撥勞工退休金差額， 是否有理由？ ⒈資遣費部分: ⑴按勞基法第2條第3款規定：「工資謂勞工因工作而獲得之報酬 ，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物 等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之 」。又上開經常性給與，係勞基法施行細則第10條所列各款以 外之給與：一紅利。二獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發 明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他 非經常性獎金。三春節、端午節、中秋節給與之節金。四醫療 補助費、勞工及其子女教育補助費。五勞工直接受自顧客之服 務費。六婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。七職 業災害補償費。八勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業 保險支付之保險費。九差旅費、差旅津貼及交際費。十工作服 、作業用品及其代金。十一其他經中央主管機關會同中央目的 事業主管機關指定者。故所謂工資係指勞工因工作而獲得之酬 ，換言之，工資之認定應以是否屬於勞工因提供勞務而由雇主 獲致之對價而定，亦即工資須具備「勞務對價性」要件，而於 無法單以勞務對價性明確判斷是否為工資時，則輔以「經常性 給與」與否作為補充性之判斷標準。尤有甚者，系爭款項究屬 工資與否，應就其是否符合勞工工作之對價進行實質審究，而 非僅以給付之項目為形式認定，亦即不得僅以給付名目與勞基 法施行細則各款相同者，即遽然認定為應排除在工資範圍之外 ，否則雇主將可任意變更工資名稱，而規避應給付之義務。又 雇主要求員工遠離家鄉至國外地區服務，派駐期間又非短期、 偶然之性質，並因各國之勞動條件、幣值、生活水準不同，而 付與駐外員工津貼以補償其遠赴國外地區工作之特殊辛勞及生 活上不便，且該駐外人員按月支領該項津貼，從無例外，是駐 外津貼係駐外員工在國外不同環境下提供勞務所應得之對價， 核係勞基法第2條第3款所定之經常性給與，自屬工資之性質， 此與同法施行細則第10條第9款所稱差旅津貼，係勞工因不定 時出差而領取者不同，更非恩惠性之給與，自應於退休時，將 駐外津貼計入平均工資，核算其退休金（最高法院96年度台上 字第187號判決參照）。 ⑵被上訴人自96年10月間經上訴人指派前往越南公司起，上訴人 除按月給付薪資4萬1313元，並由越南公司於駐外期間領取美 金830元（依據起訴時之匯率，折合台幣為27,033元）之外派 津貼，平均每月領取6萬8,346元，兩造於被上訴人前往越南公 司工作期間，仍成立勞動契約，已如前述。又上訴人於原審就 資遣費之金額及計算方式並不爭執，有105年3月3日言詞辯論 筆錄附卷可稽（見原審卷第96頁），故被上訴人請求上訴人給 付資遣費差額12萬4534元，為有理由，應予准許。 ⒉失業給付差額部分： 失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均 月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六個月；投保單位 違反本法規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多者，自事 實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰， 其溢領之給付金額，經保險人通知限期返還，屆期未返還者， 依法移送強制執行，並追繳其溢領之給付金額。勞工因此所受 損失，應由投保單位賠償之，就業保險法第16條第1項及第38 條分別定有明文。經查：本件被上訴人於104年5月30日離職， 離職前六個月之平均工資6萬8346元，已如前述，勞工保險投 保薪資分級表，平均月投保薪資應為4萬3900元，因上訴人僅 以4萬2000元投保，勞工保險局僅給付失業給付2萬5200元（計 算式：42,600元×60％＝25,200元），從而，上訴人應賠償被 上訴人失業給付差額6,840元（計算式：平均月投保薪資 43,900元×60％－25,200元＝6,840元），自屬有據，應予准 許。 ⒊提撥勞工退休金差額部分： ⑴按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保 局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提 繳率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6 條第1項、第14條第1項分別定有明文。依其立法理由為：一、 雇主應依規定之提繳率，按月為勞工提繳個人退休金，專戶存 儲。再參見勞工退休金條例第26條之立法理由提及勞工退休金 有強制儲蓄之性質等內容，同條例第23條第2項更明定，依本 條例提繳之勞工退休金運用收益，不得低於當地銀行2年定期 存款利率；如有不足由國庫補足之。綜上規定可知，勞工退休 金條例之制度係採個人退休金專戶制度，依該制度之設計，勞 工在勞保局開設個人退休金之存儲專戶，雇主應依法按月將為 勞工提繳之退休金存入該專戶，且依同條例第26條規定，即使 勞工於尚未符合請領退休金之規定前死亡者，仍得由其遺屬或 指定請領人請領一次退休金；故該專戶內之金額應屬勞工之財 產權，僅其得請領之時間、方法及金額，應依勞工退休金條例 之規定辦理。是雇主倘未依規定為勞工提繳退休金至該個人退 休金專戶，即造成勞工個人退休金專戶內之本金及累積收益短 少，致使勞工之財產減少，足認已使勞工受有損害。況勞工離 職時即距其依勞工退休金條例規定得請求退休金之時尚有5年 以上，則其至依法得請領退休金之時對原雇主依同條例第31條 第1項所享之請求權即已罹於5年之消滅時效，勞工退休金條例 第31條第1項之規定豈非形同具文，依勞工退休金條例第6條第 1項之規定，雇主係負有按月提繳退休金，儲存於勞保局設立 之勞工退休金個人專戶之義務，雇主公司未依規定為勞工提繳 退休金至其個人退休金專戶，使勞工受有損害，勞工自可請求 雇主將應提繳而未提繳之金額提繳至勞工之勞工退休金專戶以 填補其損害。修正後之勞工退休金條例第53條第2項規定，固 規定前項雇主欠繳之退休金，經限期命令繳納，逾期不繳納者 ，依法移送強制執行。雇主如有不服，得依法提起行政救濟。 惟上開規定之立法理由為：為及時保障勞工權益，爰增訂第2 項規定，作為移送強制執行之依據，以期直接保障勞工領取退 休金之權益。又依上開修正規定之立法院審查會報告內容：「 三、勞工因雇主未依法按月提繳或足額提繳退休金而受有損害 ，依本條例第31條規定，係由勞工另外向雇主請求損害賠償， 而非直接繳入勞工個人帳戶。考量民事訴訟程序往往曠日費時 ，且影響勞資關係，對勞工權益無法即時保障，爰增訂第2項 規定，作為移送強制執行之依據，以期直接保障勞工領取退休 金之權益。」（立法院公報第96卷第48期院會紀錄第740頁參 照），可知該規定係為求迅速保障勞工之權益，而另立勞保局 得就雇主欠繳之退休金為強制執行之規定，惟並未剝奪勞工向 雇主請求損害賠償之權利，尚不得因上開規定，即認勞工無權 請求雇主將應提繳未提繳之金額存入勞工之個人退休金專戶。 （臺灣高等法院暨所屬法院98年11月11日98年法律座談會民事 類提案第14號）。揆之前揭說明，上訴人為被上訴人提撥退休 金為強制規定，未提撥至其勞工退休金準備專戶內者，被上訴 人自得依據前揭規定請求上訴人將其應提繳被上訴人之勞工退 休金金額，提撥至其退休金準備專戶內。 ⒉被上訴人自96年10月起至96年12月止，月薪6萬3033元（36,00 0+27,033=63,033），依據行政院勞工委員會勞工退休金月提 繳工資分級表規定，屬分級中第8組第42級，應依據6萬3800元 提撥勞退金3828元，自97年1月起至99年2月止，月薪6萬7033 元（40,000+27033=67,033），99年3月起至104年5月31日止， 月薪6萬8346元（41,313+27,033=68,346），依據行政院勞工 委員會勞工退休金月提繳工資分級表規定，屬分級中第8組第 44級，月提繳工資應為6萬9800元，被上訴人應提繳百分之6之 退休金即4188元，然上訴人僅分別提繳2178元、2406元、2520 元，有被上訴人於原審提出之已繳納勞工個人專戶明細資料可 按（見原審卷第20至20頁），足見上訴人未足額提繳勞工退休 金，使被上訴人之退休金權益受損害之虞，自96年10月至104 年5月30日止，故上訴人應提撥被上訴人未足額之退休金15萬 6366元{（0000-0000）X3+（0000-0000）X26+（0000-0000） X63=1 56,366 }，被上訴人僅請求上訴人提撥勞工退休金提繳 差額14萬9,222元，至被上訴人勞工退休金專戶，於法有據。 ㈥給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給 付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而 未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送 達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者 ，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務人自期限 屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率未經約定，亦 無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第229條、第203條 分別定有明文。本件起訴狀繕本於於105年1月27日送達於上訴 人，有送達證書附卷可按（見原審卷第61頁），被上訴人請求 失業給付部分，應自起訴狀繕本送達翌日即105年1月28日起至 清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，應屬有據。依勞 工退休金條例第12條第1項規定計算之資遣費，應於終止勞動 契約後三十日內發給，同條例第12條第2項定有明文。被上訴 人請求資遣費，應自勞動契約終止後30日即104年6月30日起算 法定遲延利息，為有理由。 綜上所述，被上訴人依據勞工退休金條例第12條第1、2項、就 業保險法第38條第3項、勞工退休金第31條之規定，請求上訴 人給付13萬1374元（資遣費差額12萬4534元+失業給付差額 6840元），及其中資遣費12萬4534元自104年6月30日起，其餘 6840元自起訴狀繕本送達翌日即105年1月28日起，均至清償日 止，按年息百分之五計算之利息，並提撥勞工退休金差額14萬 9222元至被上訴人勞工保險局設立之退休金專戶內，為有理由 ，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並依職權宣告假 執行，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回其上訴。 本件事證已臻明確,兩造其餘攻擊防禦方法及其餘爭點,核與判 決結果無涉,爰不一一論述。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 8 月 17 日 勞工法庭 審判長法 官 陳財旺 法 官 王士珮 法 官 徐玉玲 以上正本證明與原本無異 不得上訴 中 華 民 國 105 年 8 月 17 日 書記官 林瓐姍