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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　 105年度勞簡上字第21號 上　訴　人　黃武明 訴訟代理人　陳世杰律師 被上訴人　　美速企業有限公司 法定代理人　何涼圳 上列當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國105年4 月28日臺灣新北地方法院板橋簡易庭104年板勞簡字第56號第一 審判決提起上訴，經本院於105年9月14日言詞辯論終結，判決如 下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 上訴人起訴主張：其自民國（下同）92年11月20日起受僱於被 告擔任清潔員，約定如清潔案件由上訴人招攬交給被上訴人承 作者，給予3成作為業績獎金，如由被上訴人招攬交上訴人施 作者，被上訴人給予5成當業績獎金，平常點工部分則以日薪 新台幣（下同）2500元計算。被上訴人未經預告於104年8月9 日以LINE向上訴人表示「自己去創業，那就到好望角結束，你 自己去創業」等語，非法解僱上訴人，上訴人遂於新北市政府 勞工局調解時以被上訴人非法解僱為由，依勞動基準法（下稱 勞基法）第14條第1項第6款終止勞動契約，並請求被上訴人給 付資遣費45萬8767元。爰依勞基法第14條第4項、第17條規定 提起本訴，並聲明：被上訴人應給付上訴人45萬8767元及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息 ，並願供擔保請准宣告假執行。 被上訴人則以： ㈠上訴人分別自92年11月20日至98年12月8日止、99年6月至100 年1月3日任職被上訴人公司，兩次離職原因均為自願離職。上 訴人後於101年5月再度任職被上訴人公司，經上訴人公司同意 兩造成立承攬契約。 ㈡被上訴人公司自101年5月至104年7月之員工薪資表及上訴人提 供給被上訴人公司工程計價單可知，上訴人自101年5月起依其 所承攬工程，依其實際施工日數及工作內容按月向被上訴人公 司請領款項，每月上訴人可自行選擇被上訴人所指派之工程， 無須服從被上訴人指示。況上訴人每月實際施工日數與領款金 額差異甚大，此與一般僱傭關係須正常上下班，支領固定薪資 有違，足證兩造間並無上下隸屬關係，上訴人非從屬被上訴人 公司為被告公司之目的而勞動，自非有勞動契約之經濟從屬性 、組織從屬性。 ㈢依上訴人與「密咪」即被上訴人總經理何涼勝之配偶之LINE對 話，上訴人承接雅博之工程，係由其自行支付公關費，是雙方 合作關係終止後，上訴人即不得再以被上訴人公司之名義接工 作，顯見兩造並非僱傭關係。再依上訴人於104年8月9日與被 上訴人總經理何涼勝之LINE對話記錄，且依該對話內容可知上 訴人係領取好望角工程利潤三成，並非上訴人向被上訴人領取 薪資，是兩造間應屬承攬關係。因此，上訴人之收入係以被上 訴人承接工程後，扣除直接材料、直接人工及佣金、稅金後， 由上訴人分得工程利潤3成，如上訴人有參與施工，另外可領 取日薪2000元至2500元不等，且依被上訴人公司之損益彙算書 ，上訴人領取得工資已算入個案之成本中，等於上訴人身兼雇 主，自己發薪水給自己，兩造並非僱傭關係甚明。且自上訴人 員工楊家保證述:上訴人得拒絕被上訴人指派之工作，且得自 行在外面接工作，其他員工不行等語，足見，上訴人有相當之 自主性，並非僱傭關係。 ㈣上訴人於104年8月9日與被上訴人總經理何涼勝LINE對話記錄 其內容表明兩造係因合作不愉快，上訴人有意自行創業，是兩 造係合意終止合作關係，並非被上訴人違法解僱上訴人。 ㈤聲明：上訴人之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執 行。 原審為上訴人敗訴之判決，判命駁回上訴人之訴及假執行之聲 請，上訴人不服，提起上訴，並聲明：原判決廢棄。被上訴人 應給付上訴人45萬8767元及自起訴狀送達翌日起至清償日止按 年息百分之五計算之利息。被上訴人答辯聲明為：上訴人之上 訴駁回。 兩造不爭執之事項（見105年8月2日筆錄，本院卷第48頁）： ㈠上訴人自92年11月20日起至95年8月25日止、96年10月15日起 至97年3月5日止、97年9月24日起至97年12月12日止、98年4月 9日起至98年12月8日止、99年6月25日起至100年1月3日止、 103年1月8日起至103年6月11日止由被上訴人為其投保勞工保 險，有上訴人原審提出原證5之勞工保險被保險人投保資料表 可按（見原審卷第20-1頁） ㈡被上訴人自104年2月起至104年7月止，按月匯款於上訴人金額 依序為4萬7650元、1萬6841元、1萬3130元、6萬3876元、7萬 4869元、4300元、1萬3600元，有上訴人於原審提出原證3存摺 帳戶明細、原證4之明細表可按（見調字卷第13-15頁、原審卷 第13-19頁）。 ㈢上訴人自92年11月12日起至被上訴人公司任職，擔任清洗外牆 、防水工程之清潔工，最後日薪2500元，最後工作日為104年8 月9日，經上訴人聲請勞資爭議調解，經調解不成立，經上訴 人於原審自認，上訴人於原審提出原證2新北市政府勞資爭議 調解記錄、104年12月21日筆錄可按（見調字卷第12頁、原審 卷第22-23頁）。 ㈣被上訴人提出被證1之99年度員工薪資表、被證2之100年度員 工薪資表、被證3之101年5月起至104年7月之員工薪資表均為 真正。 ㈤上訴人並未以書面選擇適用勞工退休新制，被上訴人並未為上 訴人提撥勞工退休金。 ㈥上訴人於原審提出原證7之LINE通訊軟體惟真正（見原審卷第 149 -174頁）。 本件爭點及本院判斷 上訴人起訴主張其自92年11月20日起受僱於被上訴人，然被上 訴人於104年8月9日非法解僱上訴人，經上訴人於新北市政府 勞工局調解時以被上訴人違法解僱為由，依勞基法第14條第1 項第6款終止兩造勞動契約，並請求被上訴人給付資遣費，爰 依勞基法第14條第4項、第17條規定，請求如訴之聲明，被上 訴人則以前詞置辯，因此，本件爭點㈠兩造為僱傭契約或承攬 契約？㈡如為僱傭契約，上訴人依據勞基法第14條第1項第6款 中止本件勞動契約，是否有理由？被上訴人抗辯兩造合意終止 契約，是否有理由？㈢承上，上訴人依據勞基法第17條之規定 ，請求資遣費是否有理由？茲分述如下： ㈠兩造為僱傭契約或承攬契約？ 1.按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約。」、「稱承攬者，則謂 當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成， 給付報酬之契約」，民法第482條及第490條第1項分別定有明 文。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於 他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契 約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於 一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且 受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之 當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時 間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同 時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同 。 2.次按，勞動契約之從屬性，具有下列內涵：1.人格從屬性：即 受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞 務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領 者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務 。2.經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬 於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃 性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。3.組織上從屬性 ：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與 同僚間居於分工合作狀態（最高法院81年台上字第347號、88 年台上1864號判決意旨參照）。又公司之員工與公司間係屬僱 傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷（最高法院90 年度台上字第1795號判決要旨參照）。換言之，是否屬於勞動 契約，應以渠等間勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所 之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮 監督權等因素，作一綜合判斷。 3.經查: ⑴證人楊家保於原審審理時證述:「（被告訴代問:據你所知， 101年9月你回到公司上班，之後，原告（即上訴人）他跟你以 及其他員工跟公司之間的關係是否有不一樣?）不一樣，是原 告可以在外面接工作，但我們不行」「（被告訴代問: 原告自 己接的工作是誰去施作? ）他自己」「（被告訴代問: 他一個 人可以獨立施作，還是需要找人幫忙? ）要看他自己」「（被 告訴代問: 你是否知道原告可不可以拒絕公司指派的工作? ） 可以」「（被告訴代問: 你如何知道他可以拒絕指派? ）有時 候我們回到公司跟會計聊天會問到，會計有說原告不洗外牆只 做防水工程」「（被告訴代問: 你是否知道原告只接自己的工 作或公司指派給他的工作? ）他只做他自己接的工作」「（被 告訴代問: 你們公司是否還有其他員工的情形跟原告一樣的? ）沒有」「我只知道原告只做防水工程，這防水工程是原告自 己接回來的」等語（見原審卷第194-196 頁、105 年4 月14日 筆錄）。 ⑵上訴人於本院審理時陳述:「（法官問:上訴人自92年11月12日 任職後，何時曾離職又任職?為何勞工保險時間有中斷?上訴人 於101年1月離職後，為何要再回被上訴人公司?）我沒有離職 ，勞工保險時間會中斷是因為我積欠銀行錢，我不希望有勞保 的資料，影響我工作情緒。新宇公司承包了被上訴人的工作， 新宇公司叫我去支援他，我有經過被上訴人法定代理人的同意 ，因為新宇公司承接被上訴人的工作。東泰順是我當初要考防 水執照，我跟東泰順實業購買一個月的勞保資料，我才能考試 ，因為我在被上訴人公司的勞保資料中斷了。」「（法官問: 上訴人上下班是否須打卡？兩造是否約定每天、每月工作日數 上訴人是否每天需上班？是否有案子才有工作？沒有案子就在 家休息？）不需要打卡。沒有約定工作日數，有工作的話就是 要幾天內完成，不需要每天上班，有案子才工作，沒有案子就 休息，此時我會去跑業務，業務是沒有底薪的，業務跑來是抽 獎金，可以抽三成佣金。」「（法官問: 上訴人是否需要穿制 服？有無考績？有無年終獎金？有無三節獎金？）有制服、沒 有考績、沒有年終獎金、但是有紅包、三節獎金要看被上訴人 高興。」「（法官問: 有無獎懲？如上訴人做不好，被上訴人 可否懲罰，扣薪、記過？）有獎懲，若這個案子有幫公司賺錢 會有獎金，若破壞東西要賠錢，破壞東西要扣薪、沒有記過。 」（法官問: 有無特別休假？）沒有。」「（法官問: 上訴人 上班時受何人指揮監督？請假需向何人請假？如果生病，上訴 人是否可找他人代替？上訴人可否拒絕被上訴人派任之工作？ ）我們憑自己專業去做、自己決定如何去做工作。請假向被上 訴人法定代理人請假，除非工作再趕，若有必要可以找別人代 替。不能拒絕被上訴人派任的工作，若超過天數，無法如期完 工，造成我自己虧損（例如機器壞掉、或是下雨順延，變成我 們要吸收損失），我也要做。若公司包了案子給我，是五萬元 ，但是我實際上操作要超過五萬元，超過的部分我要自己認賠 。」「（法官問: 上訴人薪資如何計算？如何付薪資？如何計 算加班費？原審原證4 之薪資單如何計算？）每天都會填寫工 程計價單（如原審卷第58頁）來算錢，視工作的內容來算錢， 多少錢是由被上訴人來決定。我知道被上訴人與業主是如何算 錢，我知道被上訴人的利潤後再扣除利潤給我該得的報酬，報 酬跟利潤都是固定的。計價單上面的金額欄是由被上訴人的公 司人員何涼勝所填，我所寫工作名稱、工作內容、施工人員。 」「（法官問: 上訴人與被上訴人之其他員工是否需相互配合 ？）需要。」「（法官問: 上訴人如何請假？事假？病假？跟 何人請？是否會被拒絕？是否會扣薪？可否遲到？約定之工作 時間多長？有無加班費？）可以請假，是跟何涼勝請假，生病 可以請假，無法請事假。被上訴人可以拒絕我請假。我請假不 會扣薪水，因為請假等於工期延長，是算我自己的損失。不能 遲到太久，若業主沒有抱怨都沒有關係。沒有約定工作時間， 從早上做到晚上，做完為止。超過八小時有無加班費要看情況 ，要看被上訴人高興，抱怨也不會給。」「（法官問: 工作地 點、工作方式如何選擇？可否自行選擇？工作的方法，是否需 要訓練？或自行決定？上訴人與何人一組？）工作地點由老闆 決定。工作方法不需要訓練，要看工作的困難度，是老闆跟我 們說，我們自己再決定如何做。剛開始的時候是我父親教導我 的，被上訴人也沒有特別訓練我。我的工作需要被上訴人的員 工來支援我，例如我要砂石的時候，他們要調配給我等等。我 的工作需要其他的員工一起做，才有辦法做，無法獨立完成。 我對防水有興趣，故我專攻防水的工程，此部分有我的專業， 不需要被上訴人特別的訓練。」「（法官問: 是否需要職前或 在職訓練？）有時候國家會給我們在職訓練，被上訴人沒有給 我訓練，只是會交代一些注意法令。」「（法官問: 上訴人是 否得到被上訴人指定以外之地方工作？上訴人得否兼任其他工 作？如兼任其他工作，是否需被上訴人同意？）不行到指定以 外的地方工作、也不能兼任。」「（法官問: 何人解雇上訴人 ？如何解僱？以何理由解雇？）原證五是密咪、原證七是何涼 勝。根據原證五的原審卷第142 頁「到就到好望角結束，你自 己去創業」解僱。解僱我沒有理由，是因為他給我的錢太少， 因為我從臺北到淡水，一天工資才300 元，我內心不平衡，我 只是跟密咪抱怨，我也不知道為什麼變成一天300 元，我的薪 水不固定，是根據個案來決定。」等語（見本院卷第50-58 頁 、105 年8 月2 日筆錄）。 ⑶被上訴人之法定代理人於本院審理時證述: 「（法官問: 上訴 人自92年11月12日任職後，何時曾離職，又任職? 為何勞工保 險時間有中斷? 上訴人於101 年1 月離職後，為何要再回被上 訴人公司? ）若上訴人在我這邊工作，何須向東泰順購買勞保 資料。 至於新宇的部分，我沒有同意上訴人去支援新宇公司，都是上 訴人自己去那邊上班。」「（法官問:上訴人上下班是否須打 卡？兩造是否約定每天、每月工作日數上訴人是否每天需上班 ？是否有案子才有工作？沒有案子就在家休息？）公司沒有打 卡、也沒有約定工作日數，上訴人於100年1月3日離職之前， 上訴人是不用從事業務的工作。101年5月回任之後，有跟上訴 人協議，因為上訴人上班時間不正常，無法朝九晚五，沒有人 要跟上訴人同一組，故才從其回任之後，兩造朝向合作承攬的 方向走，上訴人變成是上下班自由的方式，派任工作予上訴人 ，上訴人可以自己決定，有拒絕或是同意的權利，上訴人可以 拒絕由被上訴人派任的工作，也可以挑他自己想要的工作、獨 立完成的工作做。」「（法官問:上訴人是否需要穿制服？有 無考績？有無年終獎金？有無三節獎金？）有制服，但是沒有 強制性，其餘均無。」「（法官問:有無獎懲？如上訴人做不 好，被上訴人可否懲罰，扣薪、記過？）沒有獎懲。上訴人曾 經有一台機台被人家偷走了，我也沒有扣上訴人的薪水。」「 （法官問:有無特別休假？）沒有特別休假，因為我們工作時 間自由，沒有工作就是休假。」「（法官問:上訴人上班時受 何人指揮監督？請假需向何人請假？如果生病，上訴人是否可 找他人代替？上訴人可否拒絕被上訴人派任之工作？）我們把 案子交給上訴人，就給她自己全權負責，我不指揮監督上訴人 ，上訴人只要把案子做完，我也不會管他上下班時間，除非有 客訴，我們才會去處理。請假也不用跟我請假。若上訴人無法 當日生病無法工作，我會找公司內其他的組別代替上訴人工作 。上訴人於離職前不行拒絕，上訴人於離職之後再任職，是可 以拒絕我派任的工作，他可以挑他自己想做的。」「（法官問 :上訴人薪資如何計算？如何付薪資？如何計算加班費？原審 原證4之薪資單如何計算？報酬計價單是由施工人員自己去填 寫。1200：是上訴人整理公司的費用。1200元是比照我們公司 的員工工作內容，是根據上訴人工作內容給予費用，非依照工 作時間給錢。1700、3000：都是公司自己斟酌上訴人工作內容 給錢，若是送去外面的其他工作內容則看情形決定。」「（法 官問:有無工作表計價單？）工程的東西都沒有，因為會不知 道包了多少錢，是包到工程之後再決定要多少錢給下游的廠商 去做。」「（法官問:有無加班費？）沒有加班費，是責任制 。上訴人提早下班也不管他。」「（法官問:原審原證四第13 頁至第19頁，薪水是如何計算？）被上訴人法定代理人我們是 根據上訴人工作內容來計價。沒有固定的價碼，若今天包的業 主案子比較高，就可以給的比較多。」「（法官問:上訴人與 被上訴人之其他員工是否需相互配合？被上訴人法定代理人離 職前需要跟一個固定的組員配合。離職之後，上訴人就自己獨 立作業，不需要跟其他人配合。」「（法官問:上訴人如何請 假？事假？病假？跟何人請？是否會被拒絕？是否會扣薪？可 否遲到？約定之工作時間多長？有無加班費？）上訴人可以請 事假、病假，婚喪喜慶都可以請假，但是工作已經排定的話， 就不方便讓上訴人請假，若他真的不來，我也沒有辦法，也沒 有任何處罰。」「（法官問:工作地點、工作方式如何選擇？ 可否自行選擇？工作的方法，是否需要訓練？或自行決定？上 訴人與何人一組？訓練都是國家認證，他們需要去考吊籠操作 手的執照，早期此部分的費用是由公司支付，只要是公司的員 工受訓都是由公司支付，但是上訴人的訓練費用是自己支付， 且上訴人的防水證照是跟東泰順借的牌照是考的。工作地點是 我們標到的部分，他們需要去該地點施作。工作地點是我們決 定的。工作方式是上訴人自己決定的。除非上訴人抗議工作地 點，我們才會排別的工作給他們做。工作方法是用內部傳承的 訓練。上訴人於離職前非獨立作業，於離職後再回任是獨立作 業，只做防水的部分。」「（法官問:是否需要職前或在職訓 練？）被上訴人法定代理人政府有規定他們每三年要回訓一次 ，一般發生職災的時候，我們會告訴他們需注意哪些事項。回 訓的費用是由公司支付。」「（法官問:上訴人是否得到被上 訴人指定以外之地方工作？上訴人得否兼任其他工作？如兼任 其他工作，是否需被上訴人同意？）離職前，是不可以兼職， 也不可以到指定的地方工作。現在上訴人則有自主權，他要接 何人的案子，不需要我們同意，他接到一個人可以獨立完成的 案子，也是他自己拿走了，我們不會知道，但需要我們支援的 時候，他才會把案子丟回給公司，我們公司才支援他一起完成 這個案子。若上訴人跑業務的案子，他沒有丟回給被上訴人， 我們也不會知道。他比較大的案子，會需要公司名義簽約的時 候，我們會再給上訴人三成的佣金。」等語（見本院卷第50 -57頁、105年8月2日筆錄）。依據上開楊家保之證詞及兩造之 陳述分述如下: 1.本件就人格上從屬性而言， ①查上訴人於工作期間被上訴人並未上訴人申報薪資所得，亦無 扣繳憑單、亦無提撥勞工退休金及特別休假等情，為兩造所不 爭執，先予敘明。 ②就勞務給付內容而言:被上訴人並未規定上班時間，上班時間 由上訴人自行決定，不需要打卡上下班，如臨時請假，則另由 被上訴人派其他員工代替上訴人完成工作，沒有約定工作時間 ，由被上訴人完成工作為止，沒有加班費、亦無約定遲到扣款 ，上訴人遲到亦未遭扣款或其他處罰，被上訴人被上訴人均無 懲罰，若上訴人遲到，只要業主沒有抱怨都無礙，上訴人自行 決定完工日期，如有機器損害或因下雨無法施工造成工期延長 ，均由上訴人自行負擔損失，若上訴人施工時，有破壞他人機 器，則由上訴人負擔賠償責任，由此可知，上訴人以勞務所完 成之結果為目的，須由上訴人以完成一定工作，上訴人獲取之 利潤，繫於上訴人之工作能力，此觀上訴人自行製作之工程計 價單，均由上訴人自行填寫施工人員，再由被上訴人依據上訴 人之施工內容給付報酬，有被上訴人於原審提出之工程計價單 可按（見原審卷第58頁），核與一般員工以提供「一定」勞務 為而請求給付「一定」薪資之情形有別，並非一般僱傭契約。 ③就請假程序而言，上訴人請假不會遭被上訴人扣錢，僅因上訴 人請假造成工期延長，則由上訴人自行負擔因工期延長之損失 ，果上訴人因請假而未施工，被上訴人亦無處罰之規定，因此 ，上訴人請假程序核與一般僱傭契約之員工需依規定填寫請假 卡，檢具請假證明，並經雇主事先簽署同意，始得請假，並因 請假可能遭扣薪等情形有別。 ④就獎懲制度而言，被上訴人並不因上訴人之施工情形不佳，而 對其有所獎懲，因此，上訴人得依其自己之專業能力進行施工 ，自己決定工作之方法與內容，沒有考績，沒有年終獎金、三 節獎金，無須服從被上訴人之指揮監督，縱未服從被上訴人之 指揮監督，被上訴人亦無獎懲，亦與一般勞工須服從雇主之指 揮監督等情有別。縱使上訴人因施工破壞他人機器而須賠償損 失，係基於上訴人為侵權行為人，自應自負損害賠償責任，核 與一般雇傭契約，雇主對於勞工以申誡、減薪、降級、調職等 獎懲制度不同，自與一般雇傭契約有別。 ④就是否有職前訓練而言:被上訴人並未給予上訴人職前訓練， 而由上訴人自行取得防水專業證照，其工作內容無需特別訓練 工作方式由上訴人自行決定，核與一般雇傭之職前訓練，在於 告知勞工有關雇主之工作規則、獎懲制度，升遷制度、工作環 境、工作危險性之情形有別。 ⑤就是否可以兼職而言:上訴人得自行選擇工作項目及內容，可 自行決定接公司以外的工程，可以獨立完成工程，自行向業主 收費，況被上訴人並不考核上訴人之上班時間及上訴人上班地 點，已如前述，被上訴人自難約束上訴人是否有兼職之行為， 上訴人係以案件之抽成作為報酬，從而，此與一般雇傭契約不 得兼職之約定有別。 ⑥綜上，上訴人未按時出勤，亦無需事先取得被上訴人之許可， 被上訴人亦無職前訓練，亦未約束上訴人不得兼職，亦無因上 訴人工作能力優劣給予獎懲、考績，上訴人之所得，繫諸於上 訴人自行之施工能力、業務能力，上訴人之工作性質可自行決 定是否施工及工作內容，並自行開發客戶，自有別於雇傭關係 體制內一般執行事務之員工，須服從管理階層人員之權威，並 有接受懲戒或制裁之義務有別，以上諸情即足以認定上訴人與 被上訴人間自不具人格上之從屬性。 2.就經濟上從屬性言之，上訴人擔任清潔作業員，其報酬係依據 被上訴人之施工內容，若有上訴人自行承包之工程，則由上訴 人自行收取，若由上訴人以被上訴人之名義承包之工程，則由 上訴人扣除材料、人工、稅金、佣金後，由上訴人分得工程利 潤3成，被上訴人分得7成利潤，即為上訴人之報酬，此觀上訴 人之報酬每月並非固定等情，可堪認定，此與一般工薪資將隨 其年資及考績評等而調整有所不同。再者，上訴人104年2月至 7月之收入表，依序為4萬7650元、1萬6841元、1萬3130元、6 萬3876元、7萬4869元、4萬3000元（見原審卷第13-19頁）每 月收入差異甚大，被上訴人計算報酬均以上訴人完成之工程名 稱計算，上訴人每月因施工之工程項目及施工日數不同，致每 月報酬不同，足徵上訴人取得報酬仍為自己之經濟活動為主要 收入，而並非其為被上訴人提供勞務之對價，其勞工性甚低， 尚難認有何經濟上之從屬性可言。 3.再就組織從屬性而言，依據上訴人之報酬計算方式，係依據上 訴人施工工程項目及施工日數，或依其招攬之工程利潤計算報 酬等情，為兩造所自認，由此可知，上訴人擔任施工之清潔人 員，並無隸屬於被上訴人任何部門，而僅係為個人施工及招攬 業務之總金額據以計算其應得之報酬，故上訴人與其他員工間 實無組織上之從屬性可言。上訴人雖主張被上訴人其他員工需 為其支援砂石調配等工作，然僅為上訴人施工之必要，由被上 訴人另行派遣員工支援上訴人，核與被上訴人之其他員工，並 無隸屬或合作關係，自無組織上之從屬性可言。 4.上訴人主張兩造成立僱傭契約，以被上訴人為上訴人投保勞工 保險，為上訴人辦理雇主補償契約書保險單、業務員名片，勞 資爭議調解，並未爭執兩造為僱傭契約云云。然查，被上訴人 辦理勞工保險、雇主補償契約在於分散因施工所產生之職業傷 害，難以據以認定兩造契約之實質關係。又被上訴人既同意上 訴人為其招攬業務，則由被上訴人印發業務員名片，亦為常情 ，亦難以此認定兩造之契約為僱傭關係。 5.由上可知，上訴人擔任清潔工作人員，其取得之薪資之勞工性 甚低，難謂有經濟上及人格上之從屬性，且其與被上訴人公司 之其他員工間也無組織上從屬性，核與勞基法關於勞工之定義 不符，堪認兩造間之契約關係，非屬勞動契約，而係承攬契約 無疑。 6.綜上所述，上訴人擔任被上訴人之清潔工作人員，與被上訴人 間應屬承攬契約，而非一般僱傭之勞動契約，即無適用勞基法 之餘地。故上訴人主張其為勞基法所稱之勞工，自有誤會。然 兩造間為承攬契約而非勞動契約，從而，上訴人依據勞基法第 14第14條第4項、第17條之規定，請求被上訴人給付資遣費， 為無理由，應予駁回。 綜上所述，上訴人依據勞基法第14條第4項、第17條之規定， 請求被上訴人應給付資遣費45萬8767元及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均無理由，不 應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回假執行之聲請。並 無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。 本件事證已明，兩造就其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判 決結果無涉，爰不一一論述。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 9 月 28 日 勞工法庭 審判長法 官 高文淵 法 官 王士珮 法 官 徐玉玲 以上正本證明與原本無異 不得上訴 中 華 民 國 105 年 9 月 28 日 書記官 林瓐姍