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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　105年度勞簡上字第3號 上　訴　人　何慧金 訴訟代理人　周紫涵律師 複代理人　　陳奕昕 被上訴人　　龍丞有限公司 法定代理人　謝清泉 訴訟代理人　王紅梅 上列當事人間請求給付退休金事件，上訴人對於中華民國104年 11月26日本院板橋簡易庭104年度板勞簡字第17號第一審判決提 起上訴，經本院於104年5月18日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序上理由 不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者， 非為訴之變更或追加。民事訴訟法第256條定有明文。上訴 人於104年12月22日提起本件上訴，所載被上訴人為謝清泉 ，嗣於105年1月18日具狀更正被上訴人為龍丞有限公司（見 本院卷第18頁），經核屬更正聲明，與前開規定相符，自應 准許。 貳、實體上理由 上訴人起訴主張：上訴人自民國（下同）101年4月6日起受雇 於被上訴人，並簽定出攤約定書（下稱系爭約定書），販售被 上訴人公司之產品、日用百貨商品等雜貨，販售方式為兩人一 組，報酬計算方式係以銷售總金額之一半再扣除必要費用，例 如攤位租金、租車、柱子錢後之餘額，作為上訴人及另一組員 之薪資，每週休假1日，於103年8月31日離職。然被上訴人並 未依法提繳勞工退休金，上訴人平均月薪新台幣（下同）10萬 7252元，合計應提撥10萬5255元，爰依勞工退休金條例第14 條第1、2項之規定，提起本訴，並聲明：被上訴人應提撥10萬 5255元至上訴人勞工退休金之專戶。 被上訴人則以： ㈠被上訴人於102年5月3日始設立登記核准在案，上訴人主張任 職之時間，被上訴人尚未成立，無從成立雇傭契約。又被上訴 人設立後，將公司之貨物批發給訴外人劉三達，再由劉三達與 上訴人共同販售，上訴人與劉三達之販售方式、獲利情形，均 由上訴人與證人劉三達自行為之，概與被上訴人無涉，上訴人 僅給付貨款義務，上訴人係屬「個人之營業行為」，與被上訴 人間欠缺「對價性」，又上訴人不受被上訴人公司內部工作規 則之所制約，亦「不具指揮監督關係」，兩造不成立勞雇關係 。 ㈡上訴人於原審提出原證1為上訴人單方製作，被上訴人否認其 形式真正，被上訴人並未給付薪資，自無扣繳憑單，又依據 上訴人103年度綜合所得稅申報資料。被上訴人亦無法提出扣 繳憑單。 ㈢聲明：上訴人之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執 行。 原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服並提起上訴，併聲明： ㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應提撥10萬5255元至上訴人勞工 退休金專戶。 兩造不爭執之事項（見本院卷第79頁背面、105年4月6日筆錄 ） 上證2之出攤約定書為真正。 上訴人起訴主張其受雇於被上訴人，然被上訴人於上訴人任職 期間，並未依法提撥勞工退休金，爰依據勞工退休金條例第14 條第1、2項之規定，請求如訴之聲明，被上訴人則以前詞置辯 ，因此，本件爭點:㈠兩造是否成立雇傭契約?㈡上訴人勞工退 休金條例第14條第1項之規定，請求被上訴人提撥勞工退休金 ，是否有理由？茲分述如下: ㈠按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為 他方服勞務，他方給付報酬之契約。」、「稱承攬者，則謂 當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成， 給付報酬之契約」，民法第482條及第490條第1項分別定有明 文。參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於 他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契 約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於 一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且 受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之 當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時 間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同 時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同 。 ㈡次按，勞動契約之從屬性，具有下列內涵：1.人格從屬性：即 受僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞 務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受領 者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務 。2.經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而是從屬 於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮性、計劃 性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。3.組織上從屬性 ：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構體系內，並與 同僚間居於分工合作狀態（最高法院81年台上字第347號、88 年台上1864號判決意旨參照）。又公司之員工與公司間係屬僱 傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷（最高法院90 年度台上字第1795號判決要旨參照）。換言之，是否屬於勞動 契約，應以渠等間勞務供給契約於提供勞務時有無時間、場所 之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮 監督權等因素，作一綜合判斷。 ㈢經查: 人劉三達於原審審理時證述:「（法官問:是否看過原告（即 上訴人）？）看過，很熟。原告本身沒有在被告公司工作，我 是第一次聽到這個公司的名稱。我原本是在市場工作，在三年 多前的中秋節認識龍丞創意精品公司的老闆，我有表示是否可 以拿貨來賣，當時原告在場。希望兩人搭檔一起批龍丞創意精 品公司的貨去市場販售，當時原告也同意批貨去市場販售。原 告同意以後我們雙方合作的情形，大概有二年多，這二年多的 經營賺的多，賠的少。我們跟公司借貨去賣，我們請公司去幫 我們找組頭（二房東）給我們比較好的銷售位置，每日販售的 盈餘扣除位租以後就是我們之間的利潤，每日的利潤都是當天 對分。」等語（見原審卷第62頁背面、104年9月17日筆錄）。 上訴人於本院審理時陳述:「（法官問:如何面試?）是由被上 訴人訴訟代理人面試的。」「（法官問:有無薪資扣繳憑單?如 何計算薪資?如何取貨?如何交貨?如何結算報酬?工作合作模式 為何?）當時我應徵公司，被上訴人是每天給薪水。市場攤位 租金是我們負擔的，我們先支付給組頭，不能再向公司要。沒 有扣繳憑單。是每天結算貨物及報酬，結算報酬方式如剛才所 述，每天交貨、取貨。」「（法官問:上下班是否須打卡?）不 需要打卡，但是請假要跟公司報告。」「請假程序為條款第八 條，如臨時請假的話上訴人也要支付攤位租金。」「（法官問 :有無年終獎金?三節獎金?）有的。每個月銷售業績達60萬元 ，公司會給一萬元的獎金。」「（法官問:是否須穿制服?）不 用穿制服。」「（法官問:是否有獎懲?）沒有配合公司所有規 定，會依照條款第九條停止銷售的權利、第16條。」「「（法 官問:如何請假?事假?病假?跟何人請?是否會被拒絕?是否會扣 薪?可否遲到?工作時間多長?有無加班費?）如第八條，跟被上 訴人或被上訴人訴訟代理人請假。被上訴人會問請假的理由， 理由若被上訴人滿意的話，就不會被拒絕。不符合公司規定的 話，都會被扣薪，如第九條。工作時間12小時。沒有加班費。 沒有遲到扣款。」「（法官問:有無需要其他員工一起配合工 作? 工作地點、工作方式如何選擇?可否自行選擇?販售的方法 ，是否需要訓練?或自行決定?）需要跟其他員工配合一起工作 ，沒有契約約定，是兩人一組來販售貨物，販售方法不能自己 決定，販售方法需要訓練，由被上訴人訴訟代理人帶你到市場 ，告訴你如何銷售。」（法官問:是否需要職前或在職訓練?是 否有考績?）需要職前、在職訓練。有考績，如剛才所述。」 「（法官問:兩造如何結算報酬?（提示北院卷第7-12頁），是 否以當日出售現金收入扣除攤位租金、租車費用、柱子錢為公 司收入後，再作為被上訴人之當日收入?何謂租車費用?何謂柱 子錢?上訴人是否每日可領取現金收入?是否有簽收之收據?租 車費用由何人負擔?柱子錢由何人負擔?）我今天營業額5萬元 ，要先扣除2.5萬元給公司，公司要扣除租車費用、攤位租金 ，最後剩下的錢才是我跟我搭檔的人各分一半的錢。我的搭檔 劉三達是我來應徵時，是公司幫我找的，是被上訴人訴訟代理 人應徵來的。攤位租金、租車費、柱子錢都是我們負擔的，公 司營業額達到業績50萬元，就會有5000元獎金，達到業績60萬 元就會有1萬元獎金。柱子錢是公司代表我們去跟房東承租攤 位的錢，市場有私人攤（自己想賣什麼就賣什麼）跟公司攤（ 只能跟公司拿公司有的產品去賣），如果是賣被上訴人公司的 貨物，就會留被上訴人的電話，故我們沒有辦法如被上訴人所 稱我們自己想賣什麼就販賣什麼，我們去什麼市場都是公司指 派，我們不用打卡，但是我們去遠地，就是自己早起去那個市 場販賣。如果市場很遠，今天趕不回來，要在按照約定書上報 告說今天營業多少錢。」「（法官問:上訴人出售貨物之數量 及種類，是否需向被上訴人報告?有無書面?）需要回報，如出 攤約定書第五條。回報單都在公司，我們沒有留底。」「（法 官問:上訴人是否得到被上訴人指定以外之地方販售貨物?上訴 人得否自行決定販賣之時間、地點、貨物價格?）不行，公司 知道會開罰，依照契約條款第七條也無法自行決定販賣時間、 地點、貨物價格。」「公司攤是被上訴人希望有人幫他們販賣 貨物，簽立本票擔保貨物本身，不應該決定價格。我不是拿現 金跟被上訴人買貨物，是每天繳回貨款，每個月盤貨，我每天 載價值七萬元的貨款，故我簽立七萬元本票為擔保，故被上訴 人公司是應徵一些員工幫被上訴人公司賣貨物。」「（法官問 :上訴人上班時間為何?上訴人得否兼任其他工作?如兼任其他 工作，是否需被上訴人同意?）第八條，無法兼任其他工作」 「（法官問:上訴人是否可以退貨或換貨?）條款第十一條載明 瑕疵才可退貨、換貨，故沒有瑕疵，不能退貨、換貨，補了就 要賣掉，賣不掉就是自己認賠。賣什麼貨物不能自己決定，只 能決定數量。第十三條約定不能出售被上訴人以外的其他東西 。」等語（見本院卷第64-67頁、第76-79頁、105年3月8日、 105 年4月6日筆錄）。 被上訴人於本院審理時陳述「（法官問:如何面試?）上訴人是 看見我們的業務，上訴人說也想賣，上訴人跟我們業務要電話 ，上訴人請我們幫她讓他可以在市場做生意。我們沒有決定上 訴人是否可以在公司工作，我們只是借貨物給上訴人去賣，我 們沒有辦法決定上訴人有無能力賣我們的貨物，他如果賣的多 就多賺一點。」「（法官問:有無薪資扣繳憑單?如何計算薪資 ?如何取貨?如何交貨?如何結算報酬?工作合作模式為何?）沒 有扣繳憑單，我們只收取貨款，沒有計算薪資的問題，若上訴 人有去倉庫補貨物的話才有交貨款的問題，也沒有結算報酬的 問題，上訴人就是交貨款給我們而已，我們的工作模式為上訴 人向我們取貨，交貨款給我們，我們只有借貨物給他賣，及代 租市場的攤位，攤位租金還是由上訴人自己支付，市場攤位的 相關費用（如管理費、水電費），也是上訴人自己支付。」「 （法官問:上下班是否須打卡?）我們不知道上訴人幾點上班， 請假的話，因為上訴人要支付攤位租金，他今天不去的話，我 們要把位子轉租給別人，如果沒辦法轉租的話，上訴人要負擔 當天攤位的租金。上訴人請假不需要證明，也不需要經過我們 同意，也不用寫請假單，上訴人非我們的管轄範圍。」「條款 第八條是上訴人叫我幫她承租攤位，市場組頭每週只能給我休 一天，這是市場規定，不是我們規定，因為是我們代為承租， 所以才強制要求上訴人只能每週休一天，如果臨時請假的話， 也要負擔攤位的租金。」「（法官問:是否有工作規則?）沒有 。」」「（法官問:有無年終獎金?三節獎金?）沒有年終及三 節。」「（法官問:是否須穿制服?）不用。」「（法官問:是 否有獎懲?）如果借走的貨款沒有回來，公司就停止不會再給 。我聽不懂何謂獎勵跟懲罰。」「（法官問:是否有工作規則? ）沒有。公司每個月沒有開會，如果業務有需要會分享產品， 分享如何販賣產品。」「（法官問:上訴人如何請假?事假?病 假?跟何人請?是否會被拒絕?是否會扣薪?可否遲到?約定之工 作時間多長?有無加班費?）如果不需要公司幫他承租位子的話 ，就不用跟我們請假。但是若是公司幫他承租位子，就要跟我 們講，他需要支付租金，請事假、病假都沒有差別，請假是跟 我講即可，基本上都不會拒絕，他只要支付租金即可，沒有薪 水，我們不知道上訴人幾點上班，也沒有遲到的問題，沒有約 定工作的時間多長，時間上訴人自己決定，沒有加班費。」「 （法官問:上訴人有無需要其他員工一起配合工作?工作地點、 工作方式如何選擇?可否自行選擇?販售的方法，是否需要訓練 ?或自行決定?上訴人與何人一組?）上訴人是否找其他員工一 起做，是看他自己需要，工作地點若需要公司幫他調位子、承 租市場位子，我們就會統一把位子承租下來，她們自己抽籤、 去選自己要的工作地點。工作方式就是以她們如何去販賣，我 也不知道上訴人是如何販賣，販賣的方式，就由他們自己去看 其他人如何的賣，我們不會開教育訓練的課，若賣的人賺不到 錢，有需要的話，可以輔助叫她們去看會賣的人如何賣，才能 賺到錢。上訴人跟誰一起組，是他自己選的，他跟誰一組，我 也不清楚，他跟誰搭，也不需要跟公司講。」「（法官問:是 否需要職前或在職訓練?是否有考績?）沒有請講師來在職訓練 。沒有考績。」「（法官問:兩造如何結算報酬?（提示北院卷 第7-12頁），是否以當日出售現金收入扣除攤位租金、租車費 用、柱子錢為公司收入後，再作為被上訴人之當日收入?何謂 租車費用?何謂柱子錢?上訴人是否每日可領取現金收入?是否 有簽收之收據?租車費用由何人負擔?柱子錢由何人負擔?）我 們只收回貨款，我們每個貨品都有定價，我們只是賣貨物，收 回貨款，我們只是賣貨物的利潤。北院卷第7頁至第12頁不是 我們計算的。一般做生意都是自己的車子，如果自己沒有車子 的人公司才借他，收取租車費200元、300元。柱子錢是市場的 機制，類似定金，誰承租位子就由誰負擔。上訴人沒有在我們 公司領取，沒有簽收的收據。租車應該是開車的人支付，不是 我們負擔的，他們誰支付的，我不清楚。」「（法官問:上訴 人出售貨物之數量及種類，是否需向被上訴人報告?有無書面? ）需要回報是因為公司要幫他們備貨。我們拿多少貨物予上訴 人搭檔，會有一張單子，但是因為時間已久，沒有保存至今。 」（法官問:上訴人是否得到被上訴人指定以外之地方販售貨 物?上訴人得否自行決定販賣之時間、地點、貨物價格?）契約 是針對公司已經幫他租位子借貨物賣的人的情形，如果上訴人 自己有錢承租位子，上訴人就可以自己決定去哪裡賣，不要兩 個人在同一個地方販賣即可。如果上訴人批的價格是惡意的低 賣或高賣，會影響其他人的銷售。因為我們是借用她們貨物， 如果價錢亂賣的話，有人會捲貨逃跑。」「我們去批貨的時候 ，賣貨物的人也會要求我們賣固定的價格，不能低賣或高賣， 所以決定價格是因為商場上的需要。」「（法官問:上訴人上 班時間為何?上訴人得否兼任其他工作?如兼任其他工作，是否 需被上訴人同意?）我們不管上訴人幾點到市場，也不管他幾 點回來，是否需要備貨，要先跟我們回報，因為倉庫六點就下 班了，要五點前告訴我們是否要回來補貨。是否兼任，看上訴 人是否能夠勝任，有體力去做，不需要我們同意。」（法官問 :上訴人是否可以退貨或換貨?）可以，產品有瑕疵可以退貨、 換貨。」「（法官問:依照契約書第十六條為何要有約定於離 職後不能從事相同工作的約定？）第十六條是因為有些產品是 獨家代理，販賣此產品的時候，有特殊的賣法或是技巧，要販 賣此特殊產品我們會把資料給他，要求不能把這些資料給別人 。若是販賣其他跟市面上一樣的產品就不需要有競業禁止。」 」等語（見本院卷第64-67頁、第76-79頁、105年3月8日、105 年4月6日筆錄）。依據上開劉三達之證詞及兩造之陳述可知， 分述如下述，經查: 1.本件就人格上從屬性而言， ①查上訴人於工作期間需自己投保勞工保險、健保，自行全額負 擔勞健保，被上訴人並未上訴人申報薪資所得，亦無扣繳憑單 、亦無提撥勞工退休金及特別休假，亦無制定工作規則，被上 訴人亦未交付薪資明細等情，為兩造所不爭執，先予敘明。 ②就勞務給付內容而言:被上訴人並未規定上班時間，上班時間 由上訴人自行決定，不需要打卡上下班，被上訴人亦不會問請 假之理由，不會拒絕，僅臨時請假需向被上訴人報告，但仍需 由上訴人自行負擔市場攤位租金，沒有約定實際工作時間，沒 有加班費、上訴人遲到亦無扣款或其他處罰，被上訴人亦未要 求開會，被上訴人均無懲罰，上訴人需自行準備生財器具，自 行負擔攤位費用，請假日數由上訴人自行決定，批貨之貨物數 量亦由上訴人自行決定，僅需每日回報銷售數量，以便於被上 訴人於倉庫備貨，由此可知，上訴人以勞務所完成之結果為目 的，須由上訴人以銷售貨物之總金額，扣除上訴人必須支出之 成本，包括攤位租金、柱子錢、租車費用、貨物之成本，即與 同一組銷售人員對分利潤，上訴人獲取之利潤，繫於上訴人之 銷售能力，及銷售金額，此觀上訴人自行製作之每月收入高達 7萬至13萬元不等（見原證1，北院卷第7-12頁），核與一般員 工以提供一定勞務為而請求給付一定薪資之情形有別，並非一 般僱傭契約。 ③就請假程序而言，上訴人請假只要向被上訴人口頭請假，被上 訴人不會拒絕，上訴人請假不用扣錢，僅需負擔被上訴人已代 上訴人事先承租市場攤位租金，因此，上訴人請假程序，核與 一般僱傭契約之員工需依規定填寫請假卡，檢具請假證明，並 經雇主事先簽署同意，始得請假之情形有別。 ④就獎懲制度而言，被上訴人並不因上訴人之銷售能力不良，而 對其有所獎懲，亦無考績制度，因此，上訴人縱未服從被上訴 人之指揮監督，被上訴人亦無獎懲，亦與一般勞工須服從雇主 之指揮監督等情有別。至於上訴人主張被上訴人有獎懲制度， 有業績排名及競業禁止約定，係依據系爭約定書第9條、第16 條之約定云云。然查，觀之系爭約定書第9條約定，係被上訴 人要求上訴人需依據約定之價格販售商品，不得低價高賣會高 價低賣，經科以罰緩後，被上訴人有權停止上訴人銷售之權利 等情，此為販售商品之強制價格約定之違約罰，核與一般雇傭 契約，雇主對於勞工以申誡、減薪、降級、調職等獎懲制度不 同，自與一般雇傭契約有別。上訴人前開主張自有誤會。又第 16條有關競業禁止之約定，例如一般委任契約如經理人，亦有 競業禁止之約定，因此，競業禁止契約並非雇傭契約之特性， 自難以兩造有競業禁止之約定，作為認定是否成立雇傭契約之 證據。至於業績排名，僅為被上訴人鼓勵具有合作關係相關銷 售人員之方式，核與是否成立雇傭契約無關，亦難以據此認定 被上訴人有何指揮監督之權限。 ④就是否有職前訓練而言:上訴人主張被上訴人會帶同上訴人前 往市場教授如何銷售貨物云云，然查，被上訴人縱使帶同上訴 人前往市場教售如何販售商品，係因上訴人銷售被上訴人之產 品，自應教授販售商品之技巧及商品之特性，核與一般雇傭之 職前訓練，在於告知勞工有關雇主之工作規則、獎懲制度，升 遷制度、工作環境、工作危險性之情形有別。 ⑤就是否可以兼職而言:上訴人主張依據系爭約定書第8條約定， 不得兼職云云。然為被上訴人所否認，然查，系爭約定書第8 條系在於規範上訴人請假之相關規定，核與是否約定兼職無關 ，況被上訴人並不考核上訴人之上班時間及上訴人上班地點， 已如前述，被上訴人自難約束上訴人是否有兼職之行為，觀之 系爭約定書全文，亦無有關兼職之約定，從而，此與一般雇傭 契約不得兼職之約定有別。 ⑥綜上，上訴人勞健保保費既由其自行全額負擔，上訴人縱有未 按時出勤，亦無需事先取得被上訴人之許可，故上訴人不論前 往市場銷售與否，被上訴人亦不干涉，僅需支付攤位租金，被 上訴人亦無職前訓練，亦未約束上訴人不得兼職，亦無因上訴 人銷售能力優劣給予獎懲，上訴人之每日所得，繫諸於上訴人 自行之銷售能力，上訴人之工作性質可自行決定如何開發客戶 ，自有別於雇傭關係體制內一般執行事務之員工，須服從管理 階層人員之權威，並有接受懲戒或制裁之義務有別，以上諸情 即足以認定上訴人與被上訴人間自不具人格上之從屬性。 2.就經濟上從屬性言之，上訴人擔任銷售人員，按每日銷售金額 扣除應自行負擔之成本後，如攤位租金，租車費、柱子錢、貨 物半數之餘額，即為上訴人之報酬，此與一般工薪資將隨其年 資及考績評等而調整有所不同。再者，上訴人自行製作之收入 表，103年2月至7月收入為依序為8萬1779元、11萬8525元、7 萬4610元、12萬2720元、10萬6725元、13萬9150元，平均收入 高達10萬7252元等情（見北院第2頁），上訴人每日直接收取 現金報酬，每月收入隨其每日銷售貨物之數量及金額而有所不 同，但仍平均均高於一般員工按月領取固定之薪資，足徵上訴 人取得報酬仍為自己之經濟活動為主要收入，而並非其為被上 訴人提供勞務之對價，其勞工性甚低，尚難認有何經濟上之從 屬性可言。 3.再就組織從屬性而言，依據上訴人之報酬計算方式，係依據上 訴人銷售貨物金額，扣除必要費用如攤位租金、租車費用、柱 子錢後等情，為兩造所自認，由此可知，上訴人擔任銷售貨物 之人員，並無隸屬於被上訴人任何部門，而僅係為個人銷售貨 物之總金額據以計算其應得之報酬，故上訴人與其他員工間實 無組織上之從屬性可言。上訴人雖主張其為二人一組，然僅為 其與劉三達二人一組計算獲利報酬之方式，核與被上訴人之其 他員工，並無隸屬或合作關係，自無組織上之從屬性可言。 上訴人主張兩造成立雇傭契約，並以出攤約定書第4條、第5條 、第7條、第8條、9條、第10條、第13條、第14條、第16條等 約定，車上貨額每日依回報之業績核算，上訴人需於每日下午 5 點前回報業績於被上訴人，每日車貨限額9萬元，由被上訴 人決定上訴人前往之市場，避免與其他員工撞攤，每周僅休假 一日，且需事先排休，請假需事先告知，倘未擺攤，尚需科以 罰金，不可低價高賣或高價低賣，離職前需30日之前告知，攤 位不可擺設非被上訴人提供之產品，亦不得與其他同事間有金 錢借貸，離職二年內不得從事與被上訴人相同或相似之產品銷 售模式之競業禁止契約，顯具有人格之從屬性、組織上之從屬 性，為被上訴人之目的而勞動，具有經濟上之從屬性等語，被 上訴人則以兩造係共同合作進行產品銷售，上訴人需自行準備 生財器具，被上訴人僅提供貨物上限7萬元，係屬於經營之成 本開銷，批貨貨物種類及數量，均由上訴人自行決定，出攤約 定書第5條約定，上訴人需於每日5時前回報業績，係控管上訴 人之貨物數量，第8條約定，有關請假之約定，係因被上訴人 代上訴人接洽市場攤位，需遵守市場之規定，並非對於上訴人 指揮監督，第10條約定雖約定上訴人自行離職下攤，係約定上 訴人之貨物返還義務，並非指上訴人離職，兩造之合作關係在 於上訴人銷售被上訴人提供之貨物，扣除成本後，利潤均規上 訴人所有，盈虧由上訴人負擔，上訴人僅有支付貨款之義務， 並非雇傭契約等語置辯。經查: 1.依據被上訴人提出系爭約定書之首頁即記載「雙方共同合作進 行市場產品銷售，為避免甲乙雙方合作產品異議，雙方依下列 約定，在無異議之下方可出攤」等語，足見，兩造係基於銷售 產品之合作關係，並非雇傭關係至明。 2.系爭約定書第1條約定「除銷售之商品由甲方（即被上訴人） 準備之外，乙方（即上訴人）需要自行準備相關銷售所需一切 生財器具」等語，準此，上訴人需獨立自行準備相關銷售使用 之生財器具，核與一般雇傭契約，係由雇主須為勞工準備給付 勞務之相關物品有別，足認上訴人係為自己之營業目的而提供 勞務。 3.系爭約定書第2條約定「產品售價與毛利由甲方決定，並公布 乙方知悉，乙方得依自己出攤需求，自行決定補貨之產品與數 量，甲方不得強迫乙方捕貨數量與種類」等語，準此，被上訴 人僅能決定產品售價，以便於統一價格，上訴人則得自行決定 銷售貨物之數量與種類，被上訴人並無強制性，核與一般雇傭 契約由雇主決定並指定勞工銷售貨物之數量與種類有別。 4.系爭約定書第4條約定「乙方每輛車，北部攤商車上貨額上限 新台幣柒萬元整，其他地區考量運送時間，車上貨額新台幣玖 萬元整，乙方需簽定足額本票作為甲方之擔保，超過補貨額度 時，需以現金補貨，車上貨額每日依回報之業績核算，以現金 補貨之貨額不列入車貨貨額計算」等語，上訴人需自行決定銷 售貨物之數量與種類後，並依據其銷售貨物之業績計算其報酬 ，被上訴人要求上訴人需簽發貨物價格之同額本票擔保貨物， 兩造顯係基於銷售貨物與取得貨款之對價關係，核與一般雇傭 契約由雇主要求勞工簽署人事保證契約有別。 5.系爭約定書第5條約定「每日乙方需於下午五點前向甲方回報 當日業績，乙方不回甲方倉庫補貨需一起回報，不可超過連續 兩日不回甲方倉庫補貨，每次補貨時雙方當場確認車上貨額並 填寫補貨單，當場經乙方簽定確認，補貨單正本由甲方留存保 管」等語，準此，上訴人無需每日前往被上訴人之倉庫補貨， 僅於每日下午5點前向被上訴人確認補貨數量及補貨金額，核 與一般雇傭契約，雇主要求勞工需每日繳回貨款及貨物數量之 情形有別。 6.系爭約定書第7條約定「乙方出攤銷售時所需攤位租金由乙方 自行負擔，出攤銷售時所需攤位可以自行向組頭拉位，每日確 認位置時需向甲方回報避免與甲方之其他同仁發生撞攤影響銷 售，若不自行拉位亦可請甲方代為拉位，由甲方代為拉位時， 由甲方決定乙方每日所需前往的市場，並每日繳回攤位租金， 乙方不得有任何異議」等語，準此，上訴人可自行向市場之組 頭租用攤位，並需自行負擔攤位租金，如需被上訴人代為租攤 位時，自應由被上訴人決定上訴人的攤位位置，且避免與販售 被上訴人商品之其他人員於市場發生重複銷售，影響銷售業績 ，自應由被上訴人決定攤位位置，此為基於商業利益之考量， 核與雇傭契約之人格從屬性有別，況上訴人需自行負擔攤位租 金，足認上訴人為自己之經濟目的而提供勞務，顯與一般雇傭 契約有別。 7.系爭約定書8條約定「乙方每周最多排休一日，並事先排定輪 休表，每日排休人員不得超過壹車，若與甲方其他同仁休一天 假期，需事先協調確認後方可排休假，排休最晚需於三日前提 出，以便於雙方拉位之安排，除排休之外，每日需接攤位出攤 ，不可不擺攤，經發覺，除當日攤位租金外，甲方得扣除乙方 排公休一日，並罰鍰新台幣一千元，乙方不得有異議，乙方有 特殊示由需臨時請假時，需於前一天中午十二點前向甲方報備 ，經甲方同意後方可休假，若晚於約定之時間內提出休假，若 為甲方代為拉位之攤位已確認，攤位租金乙方仍需繳付」等語 ，承前系爭約定書第7條之約定，因被上訴人需代上訴人事先 向攤位組頭承租攤位，此在於避免上訴人任意以請假為由，不 前往出攤，則可能影響被上訴人與組頭間或其他銷售人員排定 攤位之約定，自非雇傭契約之特性。 8.系爭約定書第9條約定「乙方進行產品銷售時，售價需遵守甲 方規定公布之價格，不可低價高賣或高價低賣，經發覺者第一 次罰款新台幣貳千元整，第二次起每次罰鍰新台幣伍仟元整， 經甲方規勸乙方無效，乙方仍進行價格破壞者，甲方有權停止 乙方銷售之權利，請乙方下攤離職」等語，準此，上訴人販售 被上訴人之商品，自應遵守被上訴人商品價格，以避免上訴人 削價競爭，或高價販售破壞行情，此為商業利益之考量，不得 由上訴人自行決定價格，並非雇傭契約之人格從屬性之特性。 9.系爭約定書第10條約定「乙方若要自行離職下攤，需於30日前 向甲方提出，經甲方同意後方可離職下攤，未依規定者，甲方 只依補貨金額之五折將剩餘貨品回收」等語，此為被上訴人借 貸商品予上訴人售貨，上訴人僅需簽發同額貨品之本票擔保。 因此，若上訴人終止系爭約定書之合作關係，依據契約約定上 訴人需於30日事先告知被上訴人，以便於合作關係終了之結算 ，核與勞工於雇傭契約隨時終止之情形不同。 10.系爭約定書第11條約定「補出貨品概不受理退換貨，特殊瑕 疵品，需於每星期六前完封退回，產品若有人為損壞，表免 磨損、拆過包裝者恕不接受退換貨，包含攤上所需表演拆封 使用之產品」等語，準此，被上訴人出售商品於上訴人，由 上訴人前往市場攤位販售，僅發生產品瑕疵時，上訴人始得 退換貨，兩造自屬於買賣之對價關係，此與勞工販售雇主之 商品，商品瑕疵或破損，均由雇主負擔，勞工不負擔產品之 破損，核與一般雇傭契約不同。 11.系爭約定書第13條約定「乙方攤位不可擺設非甲方提供之商 品或乙方自行向外購買與公司相同之產品，經發覺後甲方得 強制乙方下攤離職，並罰鍰新台幣拾萬元」等語，此為兩造 販售商品之契約模式，限制上訴人任意銷售被上訴人提供之 商品以外之商品，此系基於商業利益之考量，避免影響被上 訴人商品之銷售數量，此約定亦非雇傭契約之特性。 12.系爭約定書第14條約定「乙方與其他同事間借貸情事，甲方 態度是不同意，不介入，不處理，乙方需自行解決」等語， 準此，被上訴人並未規範上訴人不得與其他同事借貸，足見 ，被上訴人對於上訴人並無指揮監督之權限。 13.系爭約定書第16條約定「乙方離職後二年內不得從事與甲方 相同或相似產品之銷售模式，違者願賠償甲方技術損失新台 幣三十萬元整，決無異議」等語，然查，一般委任契約如經 理人、承攬契約、合作契約，均有競業禁止之約定，因此， 競業禁止契約並非雇傭契約之特色，自難以兩造有競業禁止 之約定，作為認定是否成立雇傭契約之證據。 ⑹由上可知，上訴人擔任貨物銷售人員，其取得之薪資之勞工性 甚低，難謂有經濟上及人格上之從屬性，且其與被上訴人公司 之其他員工間也無組織上從屬性，核與勞基法關於勞工之定義 不符，堪認兩造間之契約關係，非屬勞動契約，而係承攬契約 無疑。 綜上所述，上訴人擔任被上訴人之貨物銷售人員，與被上訴人 間應屬承攬契約，而非一般僱傭之勞動契約，即無適用勞基法 之餘地。故原告主張其為勞基法所稱之勞工，自有誤會。然兩 造間為承攬契約而非勞動契約，從而，原告依據勞工退休金條 例第14條第1項之規定，請求被上訴人給付提撥勞工退休金， 均無理由，應予駁回。 綜上所述，上訴人依據勞工退休金條例第14條第1項及第31條 第1項之規定，請求被上訴人應提撥勞工退休金10萬5255元至 上訴人於勞工保險局之個人退休金帳戶，均無理由，不應准許 。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 本件事證已明，兩造就其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判 決結果無涉，爰不一一論述。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 6 月 1 日 勞工法庭 審判長法 官 陳財旺 法 官 張誌洋 法 官 徐玉玲 以上正本證明與原本無異 不得上訴 中 華 民 國 105 年 6 月 1 日 書記官 林瓐姍