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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　105年度勞訴字第125號 原　　　告　林泳銘 訴訟代理人　蔡錦得律師 被　　　告　同正食品有限公司 法定代理人　王志強 訴訟代理人　黃旭田律師 　　　　　　許樹欣律師 　　　　　　王絃如律師 上列當事人間請求給付薪資等事件，本院於民國106 年6 月20日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹拾參萬貳仟參佰柒拾柒元，及自民國一 ○五年九月二十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行。但被告以新臺幣壹拾參萬貳仟參佰柒拾 柒元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面 訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減 縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條 第1 項但書第3 款定有明文。查原告起訴時訴之聲明為：1. 被告應給付原告新臺幣（下同）732,557 元，及自起訴狀繕 本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；2.被告應 提撥76,021元至原告勞工退休金之專戶。嗣原告於民國105 年12月29日具狀撤回上開第2 項提撥勞工退休金之聲明（見 本院卷第112 頁）。原告復於本院106 年2 月14日言詞辯論 期日當庭減縮上開聲明為被告應給付原告711,911 元，及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（ 見本院卷第175 頁）。經核原告所為前開訴之變更，屬減縮 應受判決事項之聲明，揆諸上開法律規定，應予准許。 貳、實體方面 一、原告起訴主張： （一）原告自101 年11月26日起服務於被告公司擔任業務而有勞 雇關係，105 年5 月13日遭公司無預警資遣，最後工作日 是105 年6 月13日。其間原告有104 年至105 年有短領薪 資、102 年5 月因工作受傷，被告未幫原告投保團體保險 ，故原告就此職災部分未獲保險理賠、特別休假短休18天 、國定假日32天未休、未付加班費等，分述如下： 1.被告應給付應付未付薪資227,526 元（依勞動基準法第 22條第2 項）： 原告自101 年11月26日起服務於被告公司，擔任業務， 約定薪資每月38,000元，上開薪資持續至104 年2 月止 。104 年3 月至105 年1 月計薪方式變動，即月薪22,0 00元、交際費4,000 元、津貼4,000 元、獎金4,000 元 。 (1)由原告所提薪資明細、業績獎金明細中，「總計」欄 位為應付獎金、「獎金」欄位為已付獎金，兩者差額 即為被告應給付之款項，原告實際並未領取「已領佣 金」欄位之款項，故104 年3 月至105 年1 月業績獎 金短付差額173,569 元【計算式：獎金短付差額196, 129 元（104 年3 月14,288元＋104 年4 月14,798元 ＋104 年5 月13,144元＋104 年6 月17,348元＋104 年7 月19,951元＋104 年8 月25,588元＋104 年9 月 22,452元＋104 年10月12,742元＋104 年11月15,069 元＋104 年12月19,684元＋105 年1 月21,074元＝19 6,129 元（本院按：加總應為196,138 元，原告計算 似有誤）－被告已給付原告22,560元＝173,569 元】 。 (2)105 年2 月至105 年4 月業績獎金短付差額8,957 元 （計算式：105 年2 月短付差額1,775 元＋105 年3 月短付差額7,482 元－105 年4 月多付360 元＝8,95 7 元）。 (3)薪資短少45,000元： 原月薪22,000元、交際費4,000 元、津貼4,000 元、 獎金4,000 元。但被告於105 年2 月至4 月未經原告 同意，變更薪資給付為：月薪15,000元（短少7,000 元）、交際費0 元（短少4,000 元）、津貼0 元（短 少4,000 元）、業績20,000元，共薪資短少每月15,0 00元（計算式：7,000 元+4,000元+4,000元＝15,000 元），3 個月計薪資短少45,000元（計算式：15,000 元×3 ＝45,000元）。 (4)是以，被告應給付應付未付薪資為227,526 元（計算 式：173,569 ＋8,957 ＋45,000＝227,526 ）。 (5)被告稱104 年3 月至105 年1 月間業績獎金差額已給 付，原告有在本院卷第97頁之被證3 簽收一節云云， 惟被證3 右下方原告105 年6 月13日具名簽收項目， 係105 年6 月1 日至6 月13日之薪資14,733元，與所 稱「業績獎金」無關。 2.被告應給付未幫原告投保團體保險之理賠金20萬元： (1)被告公司為全體員工投保保險公司之團體意外險100 萬元，性質上為全體員工之福利，為恩惠性給與項目 ，卻未將原告投保。 (2)原告102 年5 月23日因工作受傷至衛福部樂生療養院 急診，同日住院，於102 年5 月24日接受右手前臂遠 端繞橈骨復位及經皮內固定手術，至102 年5 月29日 出院續門診追蹤，骨頭完全癒合至少需3 個月，需人 照料，門診追蹤，韌帶僵硬，不宜負重及需復健。 (3)原告上開職業傷害在新北市三重區調解委員會調解結 果，獲加害人理賠31萬元（加害人投保新光保險，事 實上由該保險公司支付），本件原告比照上開調解結 果，僅請求被告未幫原告投保團體保險，應賠償原告 之理賠金20萬元。 3.被告公司應給付特別休假工資11,200元（依勞動基準法 第38條、勞動基準法施行細則第24條第3 款）： 原告101 年11月26日任職，至102 年11月26日滿1 年、 104 年11月26日滿3 年、105 年6 月13日止，服務於被 告公司，有24日之特別休假，原告已休16日，尚有8 日 未休，原告日薪以1,400 元計算，計應給付11,200元（ 計算式：1,400 元×8 日＝11,200元）；惟原告於106 年3 月23日本院言詞辯論期日改稱特別休假18日（見本 院卷第235 頁）。 4.國定假日未休工資123,200 元部分（依勞動基準法第39 條）： 原告國定假日44天未休，原告日薪以1,400 元計算，被 告應加倍發給，計應給付123,200 元（計算式：1,400 元×2 ×44日＝123,200 元）。惟此部分原告請求之日 數為32日（見本院卷第235 頁）。 5.加班費73,964元（依勞動基準法第24條）： (1)104 年2 月之前薪資為每月38,000元，時薪為158 元 （計算式：38,000元÷30÷8 ＝158 元/ 時），前1 、2 小時158 元×1.33＝210 元/ 時；第3 、4 小時 158 元×1.66＝262 元/ 時，因此104 年2 月（含） 之前之加班費28,558元（計算式：210 元/ 時×加班 2 小時內時數131 時＋262 元/ 時×加班逾2 小時時 數4 時＝28,558元）；104 年3 月至105 年4 月之加 班費為45,406元（計算式：210 元/ 時×加班2 小時 內時數200 時＋262 元/ 時×加班逾2 小時時數13時 ＝45,406元）。 (2)是以，被告應給付加班費共計73,964元（計算式：28 ,558＋45,406＝73,964）。 6.以上，原告共得向被告請求711,911 元【本院按：上開 各項金額共計635,890 元（計算式：227,526 ＋20萬＋ 11,200＋123,200 ＋73,964＝635,890 ）。原告雖已明 確稱提撥勞工退休金76,201元部分不請求，見本院卷第 123 頁、第234 頁），惟聲明之金額仍加計此部分金額 】，爰請求如訴之聲明等語。 （二）聲明： 1.被告應給付原告711,911 元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止按年息5%計算之利息。 2.訴訟費用由被告負擔。 3.願供擔保請准為宣告假執行。 二、被告則以： （一）關於原告主張「被告應給付應付未付薪資227,526 元」部 份： 1.原告於104 年1 月至105 年1 月間係領取固定薪資即底 薪為22,000元，復加上交際費、津貼、獎金及伙食費， 即為原告實際領取之薪資。自105 年2 月起，被告公司 徵得原告之同意，將其薪資結構改以業績作為計算基準 ，改以底薪15,000元，復加上伙食費及業績獎金，且業 績獎金之給付方式係以每月暫付20,000元為計算原告每 月薪資總額之基礎。至於實際之業績獎金，被告公司係 採多退少補之方式計算（被證3 ，右下方載有原告姓名 、月份及金額之表格，其中月份欄下記有104.1 應勘誤 為104.10），並經原告親簽確認，絕無短少給付之情形 ，薪資結構表所列之「獎金」及「業績獎金」乃屬二事 。甚且，原告於105 年2 月、3 月及4 月之包含實際業 績獎金之實領薪資，分別為39,804元（計算式：38,032 ＋1,772 ＝39,804）、45,308元（計算式：37, 826 ＋ 7,482 ＝45,308）及38,340元（計算式：38,700－360 ＝38,340），均優於105 年1 月以前之薪資總額，足徵 原告所稱變更薪資結構後有短少給付云云，委無足採。 2.實則，原告所提出本院卷第27至32頁之原證第2-1 至原 證7 載有「已領佣金」及「應領佣金」等項之表格，事 實上僅為業績獎金之試算表格。詳言之，該試算表格上 所載之「總計」，乃原告於該月實際可得之業績獎金； 所載之「已領佣金」，乃被告公司每月暫付原告之業績 獎金19,000元（計算式：原告之全薪38,000元－底薪15 ,000元－全勤1,000 元－伙食費3,000 元＝19,000）； 故所載之「應領佣金」，乃原告實際應領之業績獎金與 被告公司每月暫付之業績獎金之差額，採多退少補之計 算方式。被告公司將104 年3 月至105 年1 月之「應領 佣金」如實給付予原告，並經原告簽名簽收。是以，被 告公司自105 年2 月係經原告同意始調整薪資計算方式 ，且亦均已如實給付原告包括業績獎金在內之薪資。 （二）關於原告主張「被告應給付未幫原告投保團體保險之理賠 金20萬元」部份： 1.原告於任職被告公司時未能趕上當年度投保期間，被告 始於次一期團體保險始日為原告投保，並非被告故意不 為其投保。況團體保險之性質係屬商業保險，與勞保及 全民健康保險等社會保險不同，被告公司依法即無為原 告投保團體保險之義務。 2.依原告之主張內容，似為職業災害給付之範圍，然被告 公司就此亦已依法投保並給予職災補償。復觀諸國泰世 紀產物保險公司（下稱國泰產險公司）團體保險之承保 內容，僅為一般團體傷害保險，與原告所稱職災給付係 屬二事，故縱認原告於發生職業災害時係於團體保險之 承保範圍內，亦不得向保險公司請求職災給付。 3.雇主投保團體保險此等商業保險之目的在於分攤勞工發 生職災給付時之風險，核屬雇主經營風險規劃之一環， 且雇主對於團體保險之續保及保費等條件均有與保險人 協商之權利，與為確保勞工發生職災時獲得保險給付之 勞工職業災害保險及勞工退休保險等強制性社會保險， 雇主無不加保之權利，亦不能決定保險費之多寡殊異。 況原告既已自承團體意外險性質上為『恩惠性』給與項 目等語，則被告公司自無替原告投保團體保險之義務甚 明。實則，原告於發生職災後，除已受償勞工保險已給 付之7 成薪資外，被告公司亦將上開勞工保險薪資給付 不足之差額部份給付予原告；再加上原告又自加害方獲 得31萬之理賠金，是原告因職災所應獲致之賠償或補償 顯然已獲得滿足。 （三）關於被告公司應給付特別休假工資11,200元、國定假日未 休123,200 元部份： 1.依原告提出於104 年11月26日至105 年6 月13日間之出 勤紀錄可知，其於105 年1 月15日、105 年2 月29日、 105 年3 月15日、105 年4 月8 日、105 年4 月28日等 5 日已有特別休假，故原告稱其於104 年11月26日至10 5 年6 月13日期間均無使用特別休假云云，顯與事實不 符。 2.原告於102 年11月26日至104 年11月25日間依法應休之 特別休假各有7 日，而原告實際已休之特別休假日數， 於102 年11月26日至103 年11月25日間，已休之特別休 假分別為103 年6 月4 日、103 年6 月7 日、103 年 8 月12日、103 年11月17日及103 年11月22日等5 日； 於103 年11月26日至104 年11月25日間，已休之特別休 假分別為104 年1 月19日、104 年1 月30日、104 年4 月9 日及104 年5 月8 日等4 日。原告雖於102 年11月 26日至104 年11月25日間均餘有未休完日數，然特別休 假其性質上既屬勞工之權利，原告自得自由調配運用之 ，除原告得證明其不得休假之情形係可歸責於被告公司 外，自應視為原告於該年度終結時自願放棄該等未休之 特別休假日。原告僅空言泛稱其曾要求休假，但被告未 准假云云，未舉證詳予實說。 3.被告固於105 年7 月4 日之勞資爭議調解程序中稱原告 到職日101 年11月20日至105 年6 月13日，應予特休假 為26天，然原告已休16天，故應予未休假獎金14,000元 、及國定假日未休部份44天、應給付特休未休工資57,2 11元等語，並非表示被告公司已自認該部份之事，且該 次調解結果為不成立。是以，本院不得以該次調解當事 人之陳述作為裁判基礎，原告不得據以主張。 4.本件被告公司固有因虧損連連致有人員縮編而依法與原 告終止勞動關係等情，然原告應休而未休之特別休假是 否係可歸責於被告公司，不得僅依終止勞動關係之原因 予以判斷，仍應衡酌原告有無其他非因其個人因素導致 未能休假之情事始足。 5.原告於102 年11月至103 年11月間特休未休共2 日； 103 年11月至104 年11月間特休未休共2 日、例假日1 日；104 年11月至105 年6 月間特休未休共5 日、例假 日共3 日。是原告於103 年至105 年間，105 年尚有5 日特休未休，此部分被告願支付特休工資，其餘均為原 告自行放棄特休權利，又原告例假日共為4 日。 （四）關於「加班費93,210元」部份： 1.原告固依打卡紀錄主張其任職於被告公司期間有延長工 時之情事，故被告應給付其加班費云云。惟姑不論原告 於任職期間從未對被告公司提出延長工時之要求，且亦 未舉證證明被告公司有要求其延長工時處理工作內容之 情事。況被告公司並無強制管制其下班打卡時間，且原 告自始未敘明依其工作內容有何延長工時始得完成之必 要，足徵原告提出出勤打卡紀錄，尚難據為有加班事實 之認定。 2.原告自始均未就其有對被告公司提出延長工時要求、被 告公司有要求其延長工時以處理工作內容或雙方有就延 長工時達成合意等情事予以舉證，故原告僅係利用被告 公司並無強制業務之下班打卡期間乙事，即臨訟執出勤 紀錄請求延長工時工資，實乏所據。 3.原告請求104 年12月31日前之單數周之周六之假日加班 費云云，惟104 年12月31日前被告公司係採隔周休二日 制度，此由本院卷第243 頁之被告公司97年休假表、原 告103 年2 月至105 年6 月之出勤記錄及原告所提出特 休及國定假日休息及未休明細表可資佐證，被告公司自 105 年1 月1 日始改採周休二日制，即無要求員工於單 數周六上班，原告應對上開休假制度均知悉且無異議等 語，已資抗辯。 （五）答辯聲明： 1.原告之訴及假執行之聲請均駁回。 2.訴訟費用由原告負擔。 3.如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、不爭執事項： （一）原告自101 年11月26日起任職於被告。105 年5 月13日經 被告告知資遣，原告最後之工作日為105 年6 月13日。 （二）原告於101 年度之特休為0 日、102 年度之特休為0 日、 103 年度之特休為7 日、104 年度之特休為7 日、105 年 度之特休為10日（見本院卷第253 、254 頁）。 （三）如計算加班費，兩造合意以每月38,000元之工資計算加班 費（見本院卷第129 頁）。 四、爭執事項： （一）被告有無欠付原告薪資？有無欠付原告獎金？如有，欠付 金額若干？ （二）被告於105 年2 月改變薪資結構為業績獎金計算基準之方 式，兩造有無達成變更薪資結構之合意？如有，合意改變 之內容為何？ （三）被告有無義務於原告任職初始即為原告投保團體保險？ （四）原告於104 年11月26日起至105 年6 月13日，已休特休之 日數若干日？日期為何？ （五）原告於104 年11月25日以前，已休特休之日數若干日？日 期為何？有無已請求特別休假，但遭被告拒絕？或客觀上 原告不可能使用該特別休假，致於年度終結時而未休特休 ？ （六）原告有無國定假日未休之情形？ （七）原告有無加班之必要？如有，加班日期為何？各日時數若 干？得請求之加班費若干？ 五、得心證之理由： （一）原告主張未付薪資部分 按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資。工資應 全額直接給付勞工，勞動基準法第21條第1 項、第22條第 2 項分別定有明文。又當事人主張有利於己之事實者，就 其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦有明定 。 1.原告主張104年3月至105年1月業績獎金短付部分 原告固主張被告短付自104 年3 月至105 年1 月之業績 獎金共計173,569 元云云，並以薪資明細為證（見本院 卷第27至32頁）。然被告辯稱：原告係將「獎金」與業 「業績獎金」混淆，原告於104 年3 月至105 年1 月係 領取固定薪資，與業績計算無關，原告所提出本院卷第 27至32頁所附之右欄薪資明細，係被告於105 年2 月間 所提供之業績試算表，以15,000元加業績獎金之給薪方 式，試算原告自104 年3 月至105 年1 月之薪資總額， 本院卷第27至32頁右欄薪資明細乃以原告之全薪（38,0 00元）扣除底薪（15,000元）、全勤（1,000 元）、伙 食費（3,000 元）後為19,000元（計算式：38,000－15 ,000－1,000 －3,000 ＝19,000），為被告暫付原告之 業績獎金等語。經查： (1)原告既稱其104 年3 月至105 年1 月之薪資結構為月 薪22,000元、交際費4,000 元、津貼4,000 元、獎金 4,000 元等語（見本院卷第12頁），與被告稱原告於 104 年1 月至105 年1 月間係領取固定薪資，即底薪 均為22,000元，加上交際費、津貼、獎金及伙食費， 即為實際領取之薪資等語（見本院卷第89頁背面）相 符，故依上開工資結構，已難認原告之工資中含依業 績狀況而給付之「業績獎金」。 (2)且依原告所稱被告於105 年2 月至4 月未經原告同意 改變薪資為月薪15,000元、交際費0 元、津貼0 元、 業績獎金20,000元等語（見本院卷第14頁），與被告 上開所辯以原告原本之全薪38,000元，扣除變更後底 薪15,000元、全勤1,000 元及伙食費約3,000 元後之 數額即19,000元，數額相去非多。足認被告此節所辯 為可採。 (3)再觀諸原告所提出本院卷第27至32頁所附之左欄薪資 明細，並無右欄薪資明細之「佣金」項目，且左欄薪 資明細中「獎金」與右欄薪資明細中「佣金」數額亦 不同，原告本人亦稱：就字面上來看，獎金與佣金是 不一樣的，我不清楚2 者間之關係等語（見本院卷第 124 頁），故實難認原告所稱佣金與獎金間之差額， 即為被告所短付之業績獎金。是原告此部分請求短少 之業績獎金173,569 元，難認可採。 2.原告主張105年2月至4月業績獎金短付部分 原告又主張被告短付自105 年2 月至105 年4 月間之業 績獎金8,957 元云云。然查，原告自稱被告於105 年1 月至4 月未經原告同意，變更薪資給付為月薪15,000元 、交際費0 元、津貼0 元、業績獎金20,000元等語（見 本院卷第14頁）。被告雖稱被告係自105 年2 月經原告 同意始調整薪資計算方式（見本院卷第90頁背面）云云 ，並提出原告簽收業績獎金之薪資明細為證（見本院卷 第97頁）。然固定給薪制與較低底薪高業績獎金制，對 勞工之所得風險不同，如無明示，自難認有變更薪資制 度之合意。上開原告之簽名旁並無原告同意變更薪資結 構之文字，故僅足證原告簽收金錢之意，尚無法證明原 告同意變更其薪資結構。是以，於105 年2 月至105 年 4 月間，兩造間勞動契約仍應為每月38,000元之固定薪 資。原告既仍為固定薪資之勞工，則原告請求其未為同 意之業績獎金，即屬無據。此部分之請求難認有理由。 3.原告主張105年2月至4月薪資短少部分 兩造間勞動契約於105 年2 月至105 年4 月間，仍應為 每月38,000元之固定薪資，業經本院認定如前。原告主 張其每月月薪自22,000元減為15,000元（少7,000 元） ；交際費自4,000 元減為0 元（少4,000 元）；津貼自 4,000 元減為0 元（少4,000 元），共減少15,000元等 語，雖屬可採，然原告亦自陳其每月取得業績獎金20,0 00元（見本院卷第14頁），故被告雖未經原告同意而變 更薪資結構，然每月仍給付原告35,000元（計算式：15 ,000＋20,000＝35,000）。是以，原告每月短少之固定 薪資即為3,000 元（計算式：38,000－35,000＝3,000 ）。準此，原告主張105 年2 月至4 月被告短少給付薪 資9,000 元（計算式：3,000 ×3 ＝9,000 ）之範圍內 為有理由。逾此範圍，即屬無據。 （二）原告主張被告給付團體保險理賠金20萬元部分 原告雖主張被告將全體員工投保團體意外保險100 萬元， 然未為原告投保，致原告於102 年5 月23日因工作受傷而 與加害人以31萬元成立調解，並由加害人之保險公司理賠 31萬元，原告比照上開調解結果，惟僅請求被告因未幫原 告投保團體保險，應賠償原告理賠金20萬元云云。被告雖 承認其未部分外勤勞工投保國泰產物保險之團體保險，然 辯稱該團體保險均為自每年6 月15日至次年6 月15日之1 年期，原告到職日為101 年11月26日，故原告自102 年6 月15日至105 年6 月15日均為原告投保該團體保險。經查 ：被告確自102 年6 月15日起為原告投保國泰產險公司之 團體保險，有保險單、投保名冊可稽（見本院卷第102 至 107 頁）。觀諸被告所投保之團體保險保險單，期間均係 自6 月15日至次年6 月15日（見本院卷第102 、104 、10 6 頁），又原告係自101 年11月26日起任職於被告一事， 為兩造所不爭，故原告任職之始日係於101 年6 月投保後 ，且原告亦未舉證證明兩造間約定被告應自原告任職初始 即應為原告投保團體保險。是難認被告有義務於102 年5 月23日即為原告投保。況原告主張比照其與加害人間成立 調解之金額即31萬元，亦無任何依據。原告此部分主張， 既屬無據，自難認有理由。 （三）特別休假未休部分 按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者， 每年應依左列規定給予特別休假，1 年以上3 年未滿者給 予7 日特別休假，特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之 ，特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休 之日數，僱主應發給工資，修正前勞動基準法第38條、勞 動基準法施行細則第24條第2 、3 款分別定有明文。可見 特別休假目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛力之 機會。因此，勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一 定期間，當然發生特別休假之權利。其權利之行使即「日 期之指定」，依勞基法施行細則第24條第2 款之規定，應 由勞雇雙方協商排定之，為免影響公司行號營運之正常作 業。勞工未依規定休畢應休日數，應屬其權利之放棄（參 見司法院83年6 月16日（83）院台廳民一字第11005 號函 之研究意見）。特別休假雇主加倍發給工資，須以該休假 日工作係出於雇主之需求要求勞工加班為要件。若勞工並 未表示欲休特別休假，雇主自無從表示同意，縱因而導致 年度終了或契約終止時仍有未休畢之特別休假，亦無從遽 認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假日工作。是以勞工應 休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，如係可 歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日數之工資。至於 特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因而自行未休 時，則雇主可不發給未休日數之工資（行政院勞工委員會 79年9 月15日台勞動二字第21827 號函釋參照）。是勞工 應休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇主 非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。又勞 動基準法施行細則第24條第3 款就「終止契約」之原因是 否係出於雇主或勞工一方之終止雖未規定，但終止契約並 無可歸責於雇主事由之存在時，依勞務與工資對價性觀念 ，雇主亦無給付之義務。另終止契約如係勞工自行終止， 勞工對無法休畢當年度特別休假，在為終止契約意思表示 時，亦得自行衡量提前休畢當年度特別休假，尚不能因提 前終止契約，反而要求雇主再給付該年度特別休假未休工 資。解釋上，勞工已請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀 上勞工不可能使用該特別休假，致於年度終結或終止契約 而未休者，始能請求雇主給付未休特別休假之工資。而勞 工請求給付不休假工資，即應就其債權發生之事實，即不 休假原因之所在，負有舉證之責（最高法院90年度台上字 第1017號判決參照）。查兩造就原告於101 年度之特休為 0 日、102 年度之特休為0 日、103 年度之特休為7 日、 104 年度之特休為7 日、105 年度之特休為10日等情不爭 執（見本院卷第253 、254 頁）。再查： 1.原告雖主張其曾要求休假，但被告並未准假云云（見本 院卷第143 頁），然原告未提出其曾請假卻遭被告拒絕 之相關證據，故難認原告於103 、104 年未休特別休假 係可歸責於被告，原告自不得請求103 、104 年特休未 休之工資。 2.原告請求105 年特休未休工資部分，因原告係於105 年 5 月13日遭被告資遣而終止勞動契約，是原告105 年未 休之特休部分即可歸責於被告。又依原告之出勤紀錄： (1)原告於105 年4 月8 日、105 年4 月28日係記載「特 休」（見本院卷第56頁），是堪認原告於上開2 日係 請特別休假。 (2)被告辯稱原告105 年1 月15日為特別休假，並提出該 日記載「特休」之出勤紀錄為證（見本院卷第221 頁 ），雖與原告所提出之出勤紀錄記載「喪假」（見本 院卷第53頁）不一，然觀諸原告所提出之出勤紀錄於 105 年1 月15日原係記載「特休」，嗣經刪除再改為 「喪假」，且原告未提出其該日係請喪假之其他證明 。是應認未經修改之出勤紀錄為可採，原告於該日係 請特別休假。 (3)被告雖抗辯2 月29日、3 月15日等亦為原告之特別休 假云云（見本院卷第254 頁），然觀諸出勤紀錄，10 5 年2 月29日記載「特休」，惟105 年2 月28日為星 期日且為國定假日（和平紀念日），自應於翌日即同 月29日補假。105 年3 月15日雖無上下班打卡，但亦 未請特休（見本院卷第53至55頁）。是難認原告於10 5 年2 月29日、3 月15日等2 日請特別休假。 (4)是以，原告於105 年得請之特休為10日，扣除原告已 請之105 年1 月15日、4 月8 日、4 月28日等3 日特 別休假，原告未休之特休日數為7 日。又原告與被告 就兩造間約定月薪為38,000元一事不爭執（見本院卷 第128 頁），是原告之日薪為1,267 元（計算式：38 ,000÷30≒1,267 ）。準此，原告得請求特休未休工 資為8,869 元（計算式：1,267 ×7 ＝8,869 ）。原 告逾此部分之請求，即難認可採。 （四）國定假日未休 按勞動基準法第36條所定之例假、休息日、第37條所定之 休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主 經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季 節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦 同，勞動基準法第39條定有明文。上開規定所謂「加倍」 依通常理解為「加一倍」之意思，亦即除原應發給之工資 外，另加發一倍之工資（78年2 月25日司法院第14期司法 業務研究會期參照）。又雇主應置備勞工出勤紀錄，並保 存5 年。前項出勤紀錄，應逐日記載勞工出勤情形至分鐘 為止。勞工向雇主申請其出勤紀錄副本或影本時，雇主不 得拒絕，勞動基準法第30條第5 、6 項定有明文。經查， 原告主張其101 年11月26日起至105 年6 月13日任職期間 ，國定假日未休共32日（見本院卷第235 頁），並提出新 北市政府勞資爭議調解紀錄上記載：「資方主張：…該員 國定假日未休部分44天」為證（見本院卷第26頁）；原告 辯稱上開勞資爭議調解不成立，故就此部分日數不足為證 等語。經本院於106 年2 月15日依民事訴訟法第343 、34 4 條規定命被告提出原告於國定假日應休、已休、未休之 紀錄文書（見本院卷第188 、189 頁），該裁定已於106 年2 月17日送達被告，亦有送達證書可稽（見本院卷第19 3 至195 頁）。被告稱其曾於103 年2 月4 日發生火災， 故無法提出本院所命提出之文書等語，並以新北市政府消 防局火災證明書為證（見本院卷第187 頁），被告之上開 其無法提出之事由雖非全然無據，然依上開勞動基準法第 30條第5 、6 項規定，被告既有保存勞工出勤紀錄5 年之 紀錄，是被告無法提出出勤紀錄此項證明文書而生舉證上 之不利益，仍應由被告負擔。故本院認原告主張其共32日 國定假日未休一事為可採。準此，被告應給付原告國定假 日未休之工資為40,544元（計算式：1,267 ×32＝40,544 ）。原告逾此範圍之請求，即難認有理由。 （五）原告請求加班費（延長工作時間之工資）部分 按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左 列標準加給之：1.延長工作時間在2 小時以內者，按平日 每小時工資額加給1/3 以上。2.再延長工作時間在2 小時 以內者，按平日每小時工資額加給2/3 以上。3.依第32條 第3 項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍 發給之，105 年12月21日修正前勞動基準法第24條定有明 文。經查： 1.原告主張其103 年9 月至104 年2 月間平日加班2 小時 以內之時數為131 小時；超過2 小時之時數為4 小時。 104 年3 月至105 年4 月間平日加班2 小時以內之時數 為200 小時；超過2 小時之時數為13小時（見本院卷第 149 至150 頁、第153 至173 頁），經核與出勤紀錄大 致相符（見本院卷第40至56頁）。是以，原告平日加班 2 小時以內之時數為331 小時（計算式：131 ＋200 ＝ 331 ），超過2 小時之時數為17小時（計算式：4 ＋13 ＝17）。 2.被告雖辯稱下午5 時至5 時30分為晚餐時間，故加班費 自5 時30分起算，且以每15分鐘為1 單位，未滿15分鐘 不計算該15分鐘加班費云云（見本院卷第176 頁），惟 經本院諭知被告提出上開抗辯之工作規則，被告無法提 出（見本院卷第176 頁），故難認被告此節抗辯為可採 。 3.被告又辯稱：原告於任職期間未對被告提出延長工時之 要求，亦未證明被告有要求其延長工時處理工作之情事 云云。然基於勞動契約以時間界定勞務給付範圍之特性 ，及雇主對勞工於業務上具指揮監督權之從屬性，若勞 工已舉證其逾時停留於雇主所定工作場所之事實，即應 推定勞工有加班之事實，亦即雇主依勞動基準法第30條 第5 項所設立之出勤紀錄若顯示勞工有逾時停留於工作 場所之事實時，即應認為此表見證據足以推定勞工逾時 停留時間係為僱主服勞務之效力，應由雇主舉證推翻此 一推定。若雇主就勞工無加班必要性部分，舉證不足則 應依法給付加班費。 4.又原告之月薪為38,000元一事，為兩造所不爭（見本院 卷第128 頁）。是以，原告每小時時薪為158 元（計算 式：38,000÷30÷8 ≒158 ），依上開修正前勞動基準 法第24條之規定，被告應給付原告之加班費為74,015元 【計算式：（158 ×331 ×1.33）＋（158 ×17×1.66 ）≒74,015】。 5.準此，原告得請求被告給付加班費為74,015元。是以， 原告請求加班費73,964元（見本院卷第149 頁），為有 理由。 （六）綜上所述，原告得請求被告給付之項目、金額分別為：短 少之工資9,000 元、特別休假未休工資8,869 元、國定假 日未休工資40,544元、加班費（延長工作時間之工資）73 ,964元，共計132,377 元（計算式：9,000 ＋8,869 ＋40 ,544＋73,964＝132,377 ）。 六、從而，原告依勞動基準法第22條第2 項、第38條第4 項、第 39條、第24條等規定，請求被告給付132,377 元，及自105 年9 月20日起（見本院卷第67頁送達證書，本院起訴狀繕本 係於105 年9 月19日送達被告）至清償日止，按年息5%計算 之利息，為有理由，應予准許。至逾此範圍之請求，則難認 有據，應予駁回。 七、按所命給付之金額或價額未逾50萬元之判決，法院應依職權 宣告假執行；法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保， 或將請求標的物提存而免為假執行，民事訴訟法第389 條第 1 項第5 款、第392 條第2 項分別定有明文。查本件本院所 命給付之金額未逾50萬元，爰依職權宣告假執行及酌定相當 之擔保金額宣告免為假執行。至於原告敗訴部分，其訴既經 駁回，則其假執行之聲請亦失所依從，自應併予駁回，附此 敘明。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院 審酌後，認與判決結果不生影響，自無逐一詳予論駁之必要 ，附此敘明。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 106 年 8 月 11 日 勞工法庭 法 官 毛彥程 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 王元佑 中 華 民 國 106 年 8 月 15 日