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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 105年度勞訴字第78號 原　　　告　李榮發 訴訟代理人　鄭志政律師 被　　　告　元力機械有限公司 法定代理人　賴志昌 訴訟代理人　陳鄭權律師 　　　　　　王建偉律師 　　　　　　何豐行律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國106 年3 月27 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣壹佰零貳萬零壹拾叁元，及自民國一百零 五年三月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之六十五，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣叁拾肆萬元供擔保後，得假執行； 但被告如以新臺幣壹佰零貳萬零壹拾叁元為原告預供擔保後，得 免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序事項： 按所謂涉外民事事件，係指民事事件涉及外國人或構成案件 事實中牽涉外國地者。查原告為中華民國國民，被告為依中 華民國法律設立之法人，且本件應屬兩造間對於僱傭契約存 否所生權利義務之爭議事項，故本件非屬涉外事件至明，我 國法院自有司法上審判權及管轄權，並無司法管轄權適用之 疑義。是被告抗辯本件應由有管轄權之中國大陸上海地區法 院管轄云云，自不足採，合先敘明。 貳、實體事項： 一、原告主張： ㈠原告原任職於中央齒輪工廠股份有限公司、冠亞機械股份有 限公司等，因工作能力強，而為被告公司法定代理人賴志昌 所賞識，遂將原告挖角到被告公司，並於民國91年8 月9 日 指派任職於被告獨自投資於上海的上海元力工程機械有限公 司（下稱上海元力公司），上海元力公司法律性質為被告之 分公司，自91年度起月薪分為二部分即新臺幣（下同）50,0 00元，由被告支付並報稅，另大陸地區駐外（外派）津貼人 民幣6,500 元，則由上海元力公司支付並報稅（於98年前半 年，大陸駐外（外派）津貼薪資每月人民幣9,500 元，包含 上海元力公司及昆山元力公司駐外（外派）津貼）；直到96 年度都是如此，原告每個月均領有大陸地區駐外（外派）津 貼與台灣地區月薪。惟自97年起原告於大陸上海工作期間（ 當時原告職位是上海元力公司總經理），被告將原告於台灣 薪水在報稅時的月薪無故減少，而於大陸地區每月薪資繼續 發給人民幣6,500 元。 ㈡至100 年間，賴志昌將上海元力公司以人民幣9,000 萬元高 價，將其股權及資產全部轉賣給大陸當地企業，但賴志昌未 處理好上海元力公司含原告及大陸勞工資遣費、積欠工資、 預告期間工資等問題，於100 年12月31日賴志昌開立支票給 付大陸員工資遣費、預告期間工資、積欠工資等，而對原告 稱「有關你李榮發資遣費等問題，我們都是台灣人，我們回 台灣解決」，詎回台後，被告不讓原告回到公司上班，竟連 資遣費、預告期間工資、積欠工資、機票、業務獎金等均不 願給付。茲就被告積欠原告的項目、金額分述如下： 1.依勞動基準法（下稱勞基法）第2 條第3 款規定，勞工提供 勞務之對價，只要於一般情形下經常可領得者，於制度上具 經常性者，即屬工資。被告於原告至大陸工作期間，每月均 給予6,500 元之駐外津貼，駐外津貼應認係駐外員工在國外 不同環境下提供勞務所應得之對價，具備「勞務對價性」及 「給與經常性」二要件，核係勞基法第2 條第3 款所定之經 常性給與，自屬工資之性質。原告在上海每個月駐外津貼為 人民幣6,500 元，台灣每月固定薪資為50,000元，故原告每 月平均工資為82,110元（計算式：50,000元＋（6,500 元× 4.94）＝82,110元；新臺幣與人民幣兌換匯率以4.94：1 計 算）。惟被告尚積欠原告100 年3 月至12月之台灣薪資計50 0,000 元（計算式50,000元×10＝500,000 元），爰依勞動 契約、勞基法第22條、第23條、民法第486 條規定，請求被 告給付。 2.原告自91年8 月9 日任職於被告公司，至100 年12月31日遭 非法資遣，依勞基法第17條第1 項第1 款、第2 款規定、第 11條第1 款、第20條規定，自可請求9 年5 個月資遣費773, 476 元（計算式：82,110元×（9 ＋5/12）＝773,476 元） ；又被告未給予預告期間，原告自可依勞基法第16條第1 項 第3 款請求1 個月預告期間工資即82,110元。是被告應給付 原告資遣費及預告期間工資合計855,586 元。 3.原告因公司業務回台灣與往上海，其中有一趟飛機票款人民 幣2,260 元由原告先行支付，爰依民法第179 條規定，請求 被告給付11,209元（計算式：2,260 元×4.94＝11,209元） 。 4.被告公司向原告借款人民幣42,000元未清償，爰依民法第17 9 條、第474 條規定，請求被告返還207,480 元（計算式： 42,000元×4.94＝207,480 元）。 ㈢又大陸地區於96年公布97年施行之勞動合同法，於第10條規 定：建立勞動關係，應當訂立書面合同（第1 項）；已建立 勞動關係，未同時訂立書面勞動合同者，應當自用工之日起 1 個月內訂立書面勞動合同（第2 項）。且於同法第82條規 定：用人單位從用工之日起超過1 個月不滿1 年未與勞動者 訂立書面勞動合同者，應當向勞動者每月支付2 倍的工資（ 第1 項）。故被告公司獨資之上海元力公司，為避免需向勞 動者即原告支付2 倍之工資高額支出，更為避免被大陸勞動 行政主管機關檢查或處罰，才不得不於97年1 月1 日與原告 訂定書面勞動合同，合同期限為97年1 月1 日起至100 年12 月31日止，並非該時才與原告成立僱傭關係（因以往未與原 告訂定書面勞動合同）。 ㈣併為聲明：被告應給付原告1,574,275 元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息5 ％計算之利息。並陳明願 供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠原告於91年至被告公司擔任經理，負責業務，薪資每月50,0 00元，在臺灣支付，惟實際上被告公司於大陸地區昆山與臺 灣之業務、財務是分開，故以借支昆山分部方式支付。91年 8 月在大陸地區成立上海元力公司，上海元力公司雖係賴志 昌與被告公司投資之企業，惟性質上係獨立公司，分別有各 自之章程，即「元力機械有限公司章程」、「臺資企業上海 元力工程機械有限公司章程」，原告當時即提議基於業務需 要，由其赴大陸地區擔任上海元力公司總經理之職，故當時 兩造即無僱傭關係，復由「上海元力工程機械有限公司勞動 合同」可知，原告先前係受僱於上海元力公司，而非被告公 司，且依據上海元力工資表、個人所得稅明細表及中華人民 共和國稅收完稅證明可知，原告至遲於98年12月起，即於上 海元力公司任職，且原告係領受上海元力公司薪資，昆山工 廠於93年至98年支付原告每月人民幣4,000 元、上海工廠於 94年至100 年支付原告每月人民幣6,500 元，原告自94年6 月起，即有向上海市地方稅務局金山分局申報所得稅，並自 96年2 月初開始實際向上海市地方稅務局金山分局繳納所得 稅。其後因上海元力公司營運情形處於虧損狀態，被告遂於 100 年找到買主後出售大陸地區廠房，償還當地銀行借款、 積欠廠商貨款等款項，並於101 年2 月結束營業。是故原告 之僱傭契約係存在上海元力公司間，被告非僱傭契約當事人 ，原告自應向上海元力公司請求資遣費、預告期間工資、機 票費用及上海元力公司之借款等，被告實欠缺當事人適格。 ㈡原告自91年8 月起即自行離開被告公司至上海元力公司任職 ，故自91年8 月起兩造已無僱傭契約存在，被告亦否認賴志 昌有對原告謂「有關李榮發資遣費等問題我們回台灣解決」 之事。故原告對被告主張91年8 月以後之資遣費、預告期間 工資、積欠工資，自無理由，且原告迄今並未舉證以證實被 告並未給付100 年3 月起至100 年12月之薪資，復無法證明 兩造有被告願給付飛機票款之約定，則原告以國際航空旅客 運輸專用發票、昆山市元力工程機械有限公司支付憑單明細 ，請求被告給付飛機票款，亦無理由。 ㈢另原告所提借款單及收據乃原告向上海元力公司所簽訂，則 原告請求被告返還借款人民幣42,000元暨利息共計207,480 元，自無理由。 ㈣併為答辯聲明：原告之訴駁回。並陳明如受不利判決，願供 擔保請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠上海元力公司是被告公司於中國大陸上海市獨資設立的有限 責任公司。 ㈡上海元力公司現仍於中國大陸上海市換其他地址繼續經營， 負責人仍為賴志昌。 ㈢原告自91年8 月起至100 年12月31日經被告指派至大陸地區 工作。 ㈣原告於100 年全年度的薪資是每月外派薪資人民幣6,500 元 （稅前收入）及臺灣薪資每月50,000元。 ㈤就原告之財政部北區國稅局92至100 年度綜合所得稅各類所 得資料清單之形式真正不爭執。 ㈥原告於91年8 月起於中國大陸工作期間，臺灣工作所得由被 告公司報稅；上海地區工作所得由臺資企業（亦為獨資企業 ）上海元力公司向大陸地區上海稅務單位報稅。 四、兩造爭執事項： ㈠本件被告是否有當事人不適格之情形？ ㈡兩造自原告於91年8 月外派至大陸地區工作後是否仍存有僱 傭契約？ ㈢原告各項請求有無理由？ 五、法院之判斷： ㈠本件被告是否有當事人不適格之情形？ 1.按當事人適格，係指當事人就具體特定之訴訟，得以自己之 名義為原告或被告，而受為訴訟標的法律關係之本案判決之 資格而言。故在給付之訴，若原告主張其為訴訟標的法律關 係之權利主體，他造為訴訟標的法律關係之義務主體，其當 事人即為適格。至原告是否確為權利人，被告是否確為義務 人，乃為訴訟標的法律關係之要件是否具備，即訴訟實體上 有無理由之問題，並非當事人適格之欠缺（最高法院93年度 台上字第382 號判決要旨參照）。 2.查本件原告既主張兩造間迄至100 年12月31日均存有僱傭關 係，則其以雇主即被告公司為被告，提起本件訴訟，依上開 意旨，當事人適格即無欠缺。至原告實體上是否有請求權存 在，則為訴訟標的之法律關係存否之問題，自不得與當事人 適格混為一談。是被告抗辯：原告聲明所載應向上海元力公 司請求，被告實欠缺當事人適格云云，自不足採。 ㈡兩造自原告於91年8 月外派至大陸地區工作後是否仍存有僱 傭契約？ 1.按「勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調 動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之 年資，應予併計」，勞基法第57條定有明文。又「勞工工作 年資自受僱當日起算」，勞基法施行細則第5 條亦定有明定 。而同一雇主之概念，不僅係公司法所定之關係企業，並應 包括僱用勞工之事業主、事業經營之負責人等，依勞基法保 護勞工之原則，除以締結契約之當事人為準，並應綜合契約 履行過程中，給付報酬義務人、受領勞務對象、對勞工實施 指揮命令之人等相關情狀加以認定，藉此保護勞工。又傳統 上勞動契約涉及勞雇雙方彼此信任關係，雇主給與勞工報酬 並負照護義務，自得要求勞工負擔忠實義務，勞工自不得兼 職或禁止競業；但由於企業經營之多角化，關係企業日增， 為求勞動力之最大運用，連帶地使員工職務異動日趨頻繁， 職務調動亦由同一企業內之調動，將而發生不同企業間之職 務調動。是在不涉及忠實義務違反情形下，勞工同時受僱於 業務非處競爭或對立狀態之2 個以上雇主，且各雇主未為反 對，應認可勞工可同時與多重雇主成立勞動契約。 2.查原告自91年8 月9 日起在被告公司任職，嗣於當月經被告 公司外派至大陸上海元力公司工作，至100 年12月31日止， 又上海元力公司乃被告公司獨資設立之公司，而被告公司自 91年8 月9 日起以其為投保單位為原告投保勞工保險，迄至 94年1 月15日止，且被告公司自92年度至100 年度均仍有向 稅捐稽徵單位申報原告薪資所得等情，有上海元力公司章程 、勞工保險被保險人投保資料表明細、財政部北區國稅局92 至100 年度綜合所得稅各類所得資料清單等件可按（見本院 卷第82頁第18至23頁、第26至28頁、司重勞調字第17頁）， 並為兩造所不爭執。按公司法所稱關係企業，指獨立存在而 相互間具有下列關係之企業：一、有控制與從屬關係之公司 。二、相互投資之公司。公司法第369 條之1 定有明文。查 上海元力公司既為被告公司獨資設立之公司，2 公司間自為 關係企業，則原告自91年8 月起雖經被告公司外派至關係企 業即上海元力公司工作，惟仍有經被告公司支付薪資，並經 被告公司向稅捐稽徵單位申報薪資所得，是原告外派期間兩 造仍延續其僱傭關係，原告既已否認於91年8 月間自被告公 司離職並與被告公司合意終止僱傭契約，被告公司自應就原 告有辦理離職、辭職或與原告終止僱傭契約之事實，負舉證 責任，惟被告公司並未提出其他證據舉證以實其說，益徵原 告於91年8 月外派後迄至100 年12月31日止，仍與被告公司 延續之前之僱傭關係。況揆諸前開說明，原告於外派後，該 關係企業上海元力公司既對原告為指揮監督並受領原告所提 供之勞務，且給付原告提供勞務之對價即人民幣6,500 元， 則原告與被告公司之關係企業上海元力公司亦得同時成立僱 傭關係，惟並不因此而影響兩造間仍併存之僱傭關係。從而 ，原告自91年8 月起任職上海元力公司後，迄至100 年12月 31日止，與被告間仍延續之前之僱傭契約。 ㈢原告各項請求有無理由？ 1.積欠工資部分： 按工資應全額直接給付勞工，勞基法第22條第2 項前段定有 明文。又按請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原 因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該 債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責 任，此觀民事訴訟法第277 條之規定自明（最高法院28年上 字第1920號判例意旨參照）。查兩造間迄至100 年12月31日 止，仍存有僱傭契約，且兩造並不爭執原告於100 年全年度 的薪資是每月外派薪資人民幣6,500 元（稅前收入）及臺灣 薪資每月50,000元等情，已如前述。茲原告主張被告尚積欠 100 年3 月至12月之台灣薪資計500,000 元，被告既未能提 出任何證據舉證證明其已為清償之事實，是原告前開主張， 堪予採信。從而，原告請求被告給付積欠工資500,000 元， 為有理由，應予准許。 2.預告工資及資遣費部分： ⑴按「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者， 其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一 年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未 滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三 十日前預告之。」、「雇主依前條（第16條）終止勞動契約 者，應依左列規定發給勞工資遣費：一、在同一雇主之事業 單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣 費。二、依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比 例計給之。未滿一個月者以一個月計」，勞基法第16條第1 項、第17條定有明文。 ⑵原告主張兩造間僱傭契約經被告於100 年12月31日依勞基法 第11條第1 款、第20條規定予以終止，被告固對於終止事由 並不爭執，惟抗辯終止契約之當事人應為原告與上海元力公 司間云云，然原告自91年8 月起任職上海元力公司後，迄至 100 年12月31日止，與被告間仍延續之前之僱傭契約，已如 前述，而被告於其關係企業即上海元力公司廠址轉讓後，既 亦無意繼續僱用原告，足認兩造間之僱傭關係亦同時依同一 事由而終止。又本件原告係自91年8 月9 日起受僱於被告公 司，自100 年12月31日離職日起算（該日不計入），往前回 溯6 個月止，其月平均薪資為50,000元。至原告雖主張每月 薪資應另加計外派薪資人民幣6,500 元，惟原告乃與被告與 上海元力公司同時成立僱傭關係，已如前述，觀諸被告所提 出上海元力公司工資表之記載，上開薪資人民幣6,500 元， 應認係由上海元力公司所發放，此有上海元力工資表、個人 所得稅明細表可按（見本院卷第46-47 頁），是堪認上海元 力公司每月所給付薪資人民幣6,500 元，應不計入被告公司 給付之月平均薪資內。再查，原告之勞工保險於94年1 月15 日即已退保，是有關資遣費之給付，自應適用勞基法第17條 規定，而無勞工退休金條例第12條之適用餘地。是以，原告 之月薪為50,000元，其自91年8 月9 日起任職於被告公司至 100 年12月31日離職日止，其資遣年資為9 年5 個月（未滿 1 個月者，以1 個月計），其資遣費基數為9+5/12故原告得 請求被告公司給付之資遣費為470,833 元（計算式：50,000 ×（9+5/12）＝470,833 元，元以下四捨五入）。又原告自 其100 年12月31日離職日起算（該日不計入），往前回溯6 個月之總日數為183 日，核計其平均工資（日薪）為1,639. 34元（計算式：50,000×6 ÷183 ＝1639.34 ）。而原告於 被告公司繼續工作三年以上，被告公司應給付30日之預告工 資，且被告對於其已為預告終止勞動契約，並未舉證以實其 說，則原告得請求被告公司給付之預告工資為49,180元（計 算式：1,639.34×30＝49,180，元以下四捨五入）。故二者 合計，原告得請求被告公司給付之資遣費與預告工資為520, 013 元。 3.機票費用及借款部分： 原告主張其因公司業務往返台灣、上海間，其中有一趟飛機 票款人民幣2,260 元由原告先行支付，另被告公司向原告借 款人民幣42,000元未清償，爰依民法第179 條、第474 條規 定，請求被告給付機票費用11,209元及返還借款207,480 元 云云；被告則以前詞置辯。按當事人主張有利於己之事實者 ，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明 文。是依民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉 證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實 ，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵 累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例 參照）。查原告主張被告公司就其支出之機票費用受有不當 得利，應負返還責任一節，既為被告所否認，自應就其主張 不當得利請求權存在之事實，負舉證之責，惟原告並未提出 任何證據舉證以實其說，是尚不能僅因被告公司外派原告至 大陸地區工作，即謂原告之機票費用應由被告支付，從而， 原告請求被告給付機票費用11,209元，要屬無據，不應准許 。再查，依原告所提出之借款單之記載，借款人乃為上海元 力公司，有上海元力公司借款單、收據在卷可按（見本院卷 第31頁），而上海元力公司固為被告公司之關係企業，惟仍 屬不同之法人，而為不同之權利主體，是原告請求被告公司 應返還上海元力公司向其借款之人民幣42,000元（折合新臺 幣207,480元），亦屬無據，不應准許。 六、綜上所述，原告依據兩造間僱傭契約之法律關係及勞基法第 16條第1 項、第17條規定，請求被告應給付原告積欠之工資 、資遣費及預告期間工資，合計1,020,013 元，及自起訴狀 繕本送達翌日即105 年3 月30日起至清償日止，按年息百分 之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求， 為無理由，應予駁回。 七、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核 原告勝訴部分，於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額 宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而 失所依據，應併予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 均核與本案判決所認結果不生影響，爰無庸一一再加論述， 附此敘明。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 106 年 4 月 7 日 民事勞工法庭 法 官 王士珮 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 104 年 4 月 7 日 書記官 林翠茹