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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　105年度建字第106號 原　　　告　新北市政府文化局 法定代理人　林寬裕 訴訟代理人　駱忠誠律師 被　　　告　廣宜營造有限公司 法定代理人　羅志東 訴訟代理人　李鳴翱律師 複　代理人　李慧君律師 被　　　告　謝瀚霆即謝瀚霆建築師事務所 訴訟代理人　鍾秉憲律師 　　　　　　許英傑律師 上　一　人 複　代理人　閻道至律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國105年12月28 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告謝瀚霆即謝瀚霆建築師事務所應給付原告新臺幣壹佰零貳萬 陸仟伍佰玖拾捌元，及自民國一Ｏ五年六月二十三日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告謝瀚霆即謝瀚霆建築師事務所負擔百分之二十， 餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣參拾伍萬元為被告謝瀚霆即謝瀚霆 建築師事務所供擔保後，得假執行；但被告謝瀚霆即謝瀚霆建築 師事務所如以新臺幣壹佰零貳萬陸仟伍佰玖拾捌元為原告預供擔 保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張： (一)緣台北縣新莊市公所（現改制後為新北市新莊區公所，下稱 新莊市公所）辦理「文藝中心廣場景觀再造及本市公有建築 物整修─整體規劃設計監造案」（下稱系爭設計監造案）由 被告謝瀚霆暨謝瀚霆建築師事務所（下稱謝瀚霆建築師事務 所）得標，雙方並於民國97年11月21日就系爭設計監造案簽 訂委託技術服務契約（下稱系爭服務契約）。其後新莊市公 所遂依被告謝瀚霆建築師事務所就「新莊文化藝術中心廣場 」規劃設計「廣場鋪設石材拼花地板」之建議內容，進行「 新莊市文藝中心廣場石材鋪面工程」（下稱系爭工程）發包 作業，由被告廣宜營造有限公司（下稱廣宜公司）得標，且 於98年10月20日就系爭工程與被告廣宜公司簽訂工程合約（ 下稱系爭工程合約）。嗣後，因台北縣升格為新北市後，因 應改制後權責重新劃分，故「新莊文化藝術中心」（下稱新 莊文藝中心）移由原告（即新北市政府文化局）管理，是原 告分別於105年3月18日函知被告業由原告概括承受前開新莊 市公所與被告謝瀚霆建築師事務所、廣宜公司所締結之契約 及各該契約所生法律關係。而本件起訴事實略為：系爭工程 於98年10月19日開工，於99年3月3日竣工，並於同年7月29 日進行驗收，然該次驗收發現工程缺失達15項之多（包含漏 水部分），並定於同年8月13日再次進行複驗，惟因複驗前 及當日並無降雨，故無法判定鋪面積水、緊急逃生出口漏水 及版面漏水現象是否改善，俟後續降雨後再派員查驗。嗣後 ，因系爭工程有所缺失造成「新莊文藝中心廣場」正下方之 地下停車場，每逢降雨即漏水不斷，經新莊文藝中心同仁多 次向被告廣宜公司及新莊市公所反應，被告廣宜公司雖於99 年12月15日以「減壓式排水口」方式處理，並於同年月27日 改以「注射防水劑」進行第二次天花板修補作業，但皆成效 不彰，並經新莊市公所多次函告被告廣宜公司進行修復，詎 被告廣宜公司仍拒不進行修補，嗣新莊市公所會同被告謝瀚 霆建築師事務所、廣宜公司及原告前往現場會勘，並於新莊 文藝中心移由原告管理後，由原告委請台北市建築師公會鑑 定漏水相關情形，後續並召開多次新莊文藝中心地下停車場 天花板漏水鑑定後續研商處理會議，嗣後提起本件訴訟。 (二)本件系爭工程瑕疵原因： 1、系爭工程於98年10月19日開工時召開施工前協調會，該次會 議結論第（八）點載明：「承商（即被告廣宜公司）提出原 設計防水材料彈性水泥不適用，請建築師重新檢討該材料於 本工程案之適用性，並提出建議」，新莊市公所遂於98年10 月27日因防水工程之疑義檢退被告謝瀚霆建築師事務所於同 年月20日所提呈之監造計晝書，系爭工程於99年3月3日竣工 ，並於同年7月29日進行驗收，然該次驗收發現工程缺失達 15項之多（包含漏水部分），並定於同年8月13日再次進行 複驗，惟因複驗前及當日並無降雨，故無法判定鋪面積水、 緊急逃生出口漏水及版面漏水現象是否改善，俟後續降雨後 再派員查驗。 2、而於100年3月16日被告謝瀚霆建築師事務所、被告廣宜公司 、原告、新莊市公所工務課等人一同至現場會勘，並作成如 下結論：「（一）承商表示上廣場2座圓型花台為版面漏水 之源頭，…（二）…請承商配合於100年4月15日前完成施作 花台內之防水及管路漏水源頭阻塞工作。（三）若後續版面 繼續漏水，於工區範圍內之漏水點仍由承商負責修復。」； 同年6月22日新莊市公所再次安排現場會勘，除被告廣宜公 司拒不出席外，其餘人員皆參與會勘，並作成結論如下：「 …（四）後續若新莊文藝中心地下室頂版再有漏水情形，於 工區範圍內之漏水點，請承商依工程合約第16條規定辦理修 復。（五）經新莊文藝中心人員表示100年3月30日有發生地 下室停車場車輛遭頂版漏水滴落車體，導致車體鈑金有汙損 現象，車主已進行修復，若後續地下室頂版漏水屬承商責任 ，請承商負責其損害賠償。（六）請本案設計監造單位謝瀚 霆暨謝瀚霆建築師事務所提供版面漏水改善方案。」，且同 年8月22日新莊區公所再次發函被告廣宜公司、謝瀚霆建築 師事務所，並於說明指出：「…三、經100年8月10日降雨及 本所8月11日派員至文藝中心地下室停車場觀察，工區範圍 內地下室緊急逃生出口及頂版尚有11處有漏水情形，漏水位 置詳如附件照片所示。請貴公司依工程契約第16條第3項規 定派員進行工區範圍內漏水處之檢查及修復，並請於100 年 8月24日前函覆本所後續修復處理方式及期程。…」。 3、詎料，被告廣宜公司仍拒不進行修補，新莊市公所不得已於 100年10月13日再次發函通知將動用後續工程保固保證金以 為處理，並於101年2月4日函知其刊登政府採購公報，被告 廣宜公司始於101年2月21日函覆辯稱漏水及水路來源責任需 先行釐清云云。嗣新莊市公所遂定於101年3月12日會同被告 謝瀚霆建築師事務所、被告廣宜公司、原告等人前往現場會 勘，並表示被告廣宜公司有保固維修責任，應負損害賠償責 任，若屆時被告廣宜公司未進行處理，將動用本案保固保證 金逕為處理，惟被告廣宜公司一再辯稱漏水與其無關。經新 莊市公所多次催促，被告廣宜公司始協助進行抓漏施工，然 均未確實解決漏水問題，嗣新莊文藝中心移由原告管理後， 原告於103年6月25日召開「新莊文藝中心地下停車場天花板 漏水後續處理協調會議」，決議委請台北市建築師公會進行 鑑定，鑑定結果為「1.地下一樓停車場頂版(廣場下方）滲 漏水範圍？地下一樓停車場在廣場下方之頂版幾乎皆有潮濕 油漆脫落現象，部分裂縫處產生白色碳酸鹽柱狀結晶體；… ，研判地下一樓停車場在廣場下方之頂版幾乎皆有漏水情形 。2.地下一樓停車場頂版（廣場下方）滲漏水原因？地下一 樓停車場頂版（廣場下方）滲漏水原因，研判為直上方一樓 廣場地坪防水層有損害情形，…」（下稱系爭鑑定報告）。 嗣後就系爭鑑定報告召開鑑定後續研商處理會議，由訴外人 即陳昶良建築師就系爭鑑定報告內容作補充說明，表示若是 從設計、材料、施工來探討，施工當然是依圖施工，應有可 能是設計的過程、材料其實就已經有問題，就算營造廠按圖 施工一樣有問題。 (三)對於被告謝瀚霆建築師事務所部分： 1、系爭工程確有漏水事實，且至今尚未修復，經前開104年7月 27日「新莊文藝中心地下停車場天花板漏水鑑定第五次研商 處理會議」之決議第五點：「因為漏水現況仍然存在，請業 務單位委請專家做止水區域的規劃（臨時性的防護措施）， 使其不再繼續滲漏而影響到地下室的車輛停放。」，故原告 委請訴外人即土木技師林煥程技師作成「新莊文化藝術中心 地下停車場天花板止水區域規劃報告書」該次鑑定費用為新 臺幣（下同）100,000元，暨原告已給付暫時性修復費用55, 498元，及因漏水而致車輛受損由原告給付之賠償金2,800元 ，且新莊市公所依其設計規劃發包與被告廣宜公司施作，完 全無法達成應有之效用，依該鑑定報告需拆除重作，受有4, 838,513元價金給付之損害，是前開合計4,996,811元之損害 與被告謝瀚霆建築師事務所規劃、設計錯誤、監造不實有相 當因果關係，原告自得請求損害賠償。 2、兩造所簽訂之系爭服務契約，依政府採購法第2條：「本法 所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務 之委任或僱傭等。」、第7條第3項規定：「本法所稱勞務， 指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、 維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務。」，並細 審本案契約書第3條（附件）可知，系爭工程之規劃、基本 設計、細部設計，均為專業之技術服務，乃屬政府採購法第 63 條第2項所稱委託規劃、設計、監造契約，亦為同法第7 條第3項技術服務之勞務契約，是參同法第2條之解釋，系爭 服務契約性質應屬勞務之委任契約。而被告謝瀚霆建築師事 務所因處理原告所委任之事務有重大過失，且被告謝瀚霆建 築師事務所違背其契約債務本旨而為給付，應負不完全給付 之責任，原告自得依系爭服務契約第14條第13項第1、5款規 定、民法第544條、第227條第1項、第2項不完全給付、加害 給付及同法第226條第2項給付不能規定向被告謝瀚霆建築師 事務所請求損害賠償。另依建築師法第18條、第19條規定可 知，該等規定乃屬保護他人之法律，故若有違反，而致他人 受有損害者，原告亦得依民法第184條第2項請求損害賠償。 (四)對於被告廣宜公司部分： 1、被告廣宜公司雖就其施工瑕疵曾進行多次修補，惟皆無顯著 成效，新莊文藝中心樓板漏水問題依舊，造成地下室停車場 車輛毀損，致使原告代墊賠償金2,800元，並就該漏水處申 請鑑定費用100,000元，並由「新莊文化藝術中心地下停車 場天花板止水區域規劃報告書」可知系爭工程及其後續修補 之漏水工程，應將系爭工程鋪面石材整個拆除重作，致使原 告受有4,838,513元價金給付，無法達成應有效用之損害， 且原告已支付暫時性修復費用55,498元，是前開合計4,996, 811元之損害與被告廣宜公司完成系爭工程核有未具備約定 之品質及減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵間 有相當因果關係，原告自得依系爭工程合約、民法承攬法律 關係及不完全給付等相關規定，請求損害賠償。 2、職此，被告廣宜公司因施工瑕疵，造成新莊文藝中心廣場下 方停車場至今每逢降雨仍漏水不斷，是該工程標的因該瑕疵 根本不堪使用，無法計入保固期，原告自仍得依系爭工程合 約第16條第2、3項規定向被告廣宜公司請求前開4,996,811 元之費用支出。再者，被告廣宜公司於99年8月13日複驗後 ，即遭新莊文藝中心員工發現瑕疵，並通知其修補，其亦於 99年12月15日、27日，分別以「減壓式排水口」及「注射防 水劑」方式處理，然皆無法有效修補瑕疵，更於101年8月9 日發函稱已發包選定抓漏廠商，預計於同年月12日進行抓漏 施工，然亦修復未果，至今仍漏水不斷，是原告得依民法第 495條第1項規定請求暫時性及永久性修復費用、漏水造成車 損賠償金、鑑定費用及標的無法使用須拆除重作之損害賠償 。又系爭工程於99年8月13日複驗時，即應完成無漏水瑕疵 之石材鋪面予新莊市公所，然該廣場舖面每逢下雨即造成地 下室停車場漏水不斷，是原告亦得依民法第227條第1項不完 全給付、第2項加害給付及同法第226條第2項給付不能規定 ，向被告廣宜公司請求瑕疵給付及加害給付所生之損害賠償 。 (五)本件被告廣宜公司之施工瑕疵與被告謝瀚霆建築師事務所規 劃、設計錯誤、監造不實，就新莊文藝中心地下停車場漏水 之損害，皆負有同一責任，惟僅因契約義務之不同，就各別 之發生原因，對債務人（即原告）各負全部給付之義務，是 原告依據不真正連帶法律關係，以一訴請求被告廣宜公司、 被告謝瀚霆建築師事務所就同一損害負連帶賠償責任等語。 並聲明：1、被告廣宜公司、被告謝瀚霆建築師事務所應連 帶給付原告4,996,811元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。2、第1項聲明部分，如 任一被告已履行給付，其他被告於該被告履行金額範圍內免 給付義務。3、原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： (一)被告廣宜公司： 1、新莊市公所於98年10月間進行系爭工程發包作業，由被告廣 宜公司得標，並於同年10月20日簽訂系爭工程合約。而被告 廣宜公司於同年10月19日開工時，於施工前協調會會議即提 出「原設計防水材料彈性水泥不適用，請建築師重新檢討該 材料於本工程之適用性，並提出建議」之疑義，然新莊市公 所卻仍無任何動作。且原告所提監造計晝書審查意見表中所 提出之審查意見，僅係提出增加防水材料檢驗程序及方法、 增加防水材料檢驗表等，皆未提出更換原設計防水材料彈性 水泥，原告明知原設計防水材料已經被告廣宜公司提出質疑 ，卻於檢退資料予被告謝瀚霆建築師事務所時未請求其改善 ，明顯可歸責於原告。又原告指責被告廣宜公司施工瑕疵主 張損害賠償，惟依民法規定原告主張有利於己之事實應負舉 證責任，然原告迄今均未具體說明被告廣宜公司施工瑕疵所 在，原告所言實屬空言指摘。 2、被告廣宜公司承包系爭工程，該工程相關施作內容、數量完 全依照原告之指示，且亦皆受監造單位即被告謝瀚霆建築師 事務所監督，施作材料亦受其等指示，更何況被告廣宜公司 於施工前協調會議已提出原設計防水材料彈性水泥不適用， 請重新檢討等語，此亦為原告所知悉，而依民法第509條， 承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人 ，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還，承攬人既已盡報 告之義務，即得請求已服勞務之報酬，既得請求報酬，即無 所謂債務不履行之問題，原告指稱顯不合理。又被告謝瀚霆 建築師事務所為原告所委任之監造單位，其行為即代表原告 ，其就防水材料未作任何檢討、變更，可證原告亦同意監造 單位之意見，既係定作人之指示瑕疵，即可歸責於原告，被 告廣宜公司並無任何違誤。 3、依104年2月13日新莊文藝中心地下停車場天花板漏水鑑定後 續研商處理會議記錄，陳昶良建築師就系爭鑑定報告內容說 明：「二、漏水原因有很多種，惟若防水工程要做好涉及三 方面：1.設計2.材料3.施工，這三方面若都沒問題，防水工 程才會成功…像本案廣場為露出型，經過熱漲冷縮，樓板裂 開，防水材料也跟著裂，其上雖有鋪設大理石，但只要有下 雨，水就會從縫隙中滲漏下去，所以若是從設計、材料、施 工來探討，施工當然是依圖施工，我是認為設計的過程、材 料其實就已經有問題，就算營造廠按圖施工一樣有問題。」 ，可知系爭工程完工後漏水，設計過程及材料為最大原因， 與被告廣宜公司之施作無關。又該次會議中，新莊市公所補 充說明：「本案已辦理多次會勘，承商（被告廣宜公司）也 多次來施作防水止漏…承商其實已被公所叫來施作多次防水 止漏，施作的花費已多過保固保證金，而承商為了自身的名 譽仍然來施作防止漏水，且目前保固保證金尚未退還承商… 」，可知系爭工程竣工後，雖因防水材料選擇不當造成後續 漏水問題，被告廣宜公司仍配合原告要求施作止漏，積極幫 忙原告處理問題。 4、綜上，被告廣宜公司於施工前協調會議即表明原設計防水材 料彈性水泥不適用，而依民法第509條規定，承攬人向定作 人報告其不當之指示後，即得就其已服之勞務請求報酬，既 得請求酬勞，即無可歸責之事由，原告將漏水問題歸責於被 告廣宜公司，顯無理由。且原告依民法第495條地1項規定請 求損害賠償，應受民法第514條規定之1年時效規定限制，而 系爭工程於99年3月3日竣工，並於同年7月29日進行驗收、 同年8月13日完成複驗，自斯時起算2年保固期間，原告於99 年底即向被告廣宜公司反應漏水，被告廣宜公司亦積極修繕 ，至101年8月12日亦為原告進行抓漏工程，迄今105年已逾 保固期間，原告復不得再主張保固等語置辯。 (二)被告謝瀚霆建築師事務所： 1、原告以新莊市公所98年10月27日北縣新莊字第0980069172號 函檢退被告謝瀚霆建築師事務所於98年10月27日所提呈之第 一次監造計晝書，並未見有要求被告謝瀚霆建築師事務所更 換彈性水泥，更未要求被告謝瀚霆建築師事務所重新評估彈 性水泥使用之妥適性，應可認原告於當時明知系爭工程預算 有限，亦同意系爭工程使用彈性水泥，並無原告所述被告謝 瀚霆建築師事務所「堅持」使用彈性水泥之情事存在。況且 ，被告謝瀚霆建築師事務所嗣後依原告前開修正意見於98年 11月6日提出第二次監造計晝書，並就原告前開修正意見全 數予以修正完畢，原告就第二次監造計晝書予以核定，並無 其餘修正建議。又本件營造商即共同被告廣宜公司於98年10 月27日所提出之施工品質計晝書，亦有計畫以彈性水泥施作 系爭工程，亦未就使用此一材質有任何意見。故於施作當時 ，不論原告、被告廣宜公司均認可系爭工程得使用彈性水泥 ，故原告主張係被告堅持使用彈性水泥云云，顯非事實。其 次，彈性水泥為建築業界普遍使用之防水材質，故彈性水泥 亦具有防水性，亦便於增添其他材料，本件被告廣宜公司於 彈性水泥上亦有增加不織布材質以增強防水功能，故彈性水 泥得供作建築防水使用，應無疑義。又原告就系爭工程防水 層之發包預算總價僅為225,992元，故於原告發包系爭工程 預算中，使用彈性水泥已屬該防水工程預算限度內選擇適宜 之材質。而該彈性水泥材料商係為被告廣宜公司自行選定， 被告廣宜公司並提出訴外人即材料商明正工程行之材料出廠 證明、試驗報告等資料，經被告謝瀚霆建築師事務所送交原 告備查，是此材料之選材上均經明正工程行及被告廣宜公司 之確認。 2、系爭工程須將廣場舖面上原有磁磚重新打掉，然打掉原有磁 磚後，竟發現該廣場地坪較薄，且欠缺洩水坡度，故於大門 處施作刮泥墊墊高以利製造洩水坡度，然因廣場與建築物間 地面高度相當，亦無法製作很高之洩水坡度，否則恐將致生 室內積水之情形。故因該廣場本身結構及與室內地面高度相 當之問題，如雨勢過大，洩水坡度恐不足排除大雨，而有可 能造成部分地面積水。又該廣場原先係作為行人徒步之用， 然竟發現現況使用上偶有大型車輛停放，因做為行人徒步或 放置大型車輛所需之結構載重不同，加以該廣場地坪較薄之 因素，大型車輛停放恐亦造成結構碎裂問題，而產生大雨漏 水之情形，然此應與被告謝瀚霆建築師事務所之設計監造無 涉。又於系爭工程完工後，原告就地下室漏水情形委請被告 廣宜公司進行高壓注射防水程序，然因該廣場結構較為薄弱 之緣故，高壓注射恐會造成地坪裂縫之情形。參以原告前給 付第三人漏水所致車輛損害之賠償金2,800元單據部分，其 用途說明為「新莊文化藝術中心因蘇迪勒颱風大廳積水漏水 汙損車輛清潔」，然其漏水原因是否係因風雨勢過大所致， 恐有疑問。更不論於系爭工程施作前，該廣場地下室據悉即 有漏水情事，是否為內部管線所致漏水，抑或與其廣場結構 有關，實有疑義，應不得僅以系爭工程施作後新莊文藝中心 廣場地下室仍有漏水遽推論與被告謝瀚霆建築師事務所有涉 。另該廣場漏水之水路並非從廣場地坪而起，應與系爭工程 無涉，又造成漏水之原因恐係管線或花台所致，原告並未證 明該漏水與被告設計監造間有何因果關係，難認其主張本件 損害賠償有據。 3、況系爭服務契約應屬承攬契約法律關係，而非委任契約，縱 原告請求損害賠償有理由，然原告係於系爭工程完工後即於 99年間已知悉新莊文藝中心廣場有漏水情形，原告之損害賠 償請求權已罹於民法第514規定之1年時效，自不得主張民法 第495條規定請求賠償，復依最高法院96年度第8次民事庭會 議決議意旨，亦無從再依民法第227條規定請求債務不履行 之規定。 4、退萬步言，依據系爭服務契約第14條第13項規定，除被告謝 瀚霆建築師事務所有重大過失、故意或不法行為導致原告之 損害外，被告謝瀚霆建築師事務所縱然應負損害賠償責任， 亦應以系爭設計監造案之總服務費用為上限。而彈性水泥為 建築業界防水常用材質，已如前述，更不論彈性水泥為原告 發包系爭工程所自行選材之材料，難認被告謝瀚霆建築師事 務所於有何重大過失，被告更無任何故意或不法行為，被告 謝瀚霆建築師事務所最大賠償責任即應以系爭設計監造案之 總服務費用即377,767元為上限，超過部分之請求應屬無據 等語置辯。 (三)均為答辯聲明：1、原告之訴駁回。2、如受不利判決，被告 願供擔保免為假執行。 三、兩造不爭執之事項： (一)新莊市公所辦理「文藝中心廣場景觀再造及本市公有建築物 整修─整體規劃設計監造案」由被告謝瀚霆建築師事務所得 標，由新莊市公所與被告謝瀚霆建築師事務所於97年11月21 日簽訂委託技術服務契約。 (二)新莊市公所依被告謝瀚霆建築師事務所就「新莊文化藝中心 廣場」規劃設計「廣場鋪設石材拼花地板」之建議，進行「 新莊市文藝中心廣場石材鋪面工程」發包作業，並由被告廣 宜公司得標並施作。 (三)因台北縣升格為新北市後，「新莊文化藝術中心」移由原告 新北市政府文化局管理，原告分別於105年3月18日函知被告 業由原告概括承受前開台北縣新莊市公所與被告謝瀚霆建築 師事務所、被告廣宜公司所締結之契約及各該契約所生法律 關係。 (四)系爭工程於98年10月19日開工，於99年3月3日竣工，並於同 年7月29日進行驗收、同年8月13日再次進行複驗。 四、本件兩造爭執之點，應在於：(一)原告請求被告廣宜公司賠 償損害4,996,811元，有無理由？(二)原告請求被告謝瀚霆 建築師事務所賠償損害4,996,811元，有無理由？茲分述如 下： (一)原告請求被告廣宜公司賠償損害4,996,811元，有無理由？ 1、原告得否依民法第495條第1項規定請求被告廣宜公司損害賠 償？被告廣宜公司為時效抗辯，有無理由？ (1)按民法第495條第1項「因可歸責於承攬人之事由，致工作發 生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約 ，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」、第498條第1 項「第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工 作交付後經過一年始發見者，不得主張。」、第499條「工 作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之 修繕者，前條所定之期限，延為五年。」、第514條第1項「 定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬 請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一 年間不行使而消滅。」。準此，因承攬關係所生瑕疵給付損 害賠償請求權時效期間為1年。次按承攬工作物因可歸責於 承攬人之事由，致工作物發生瑕疵損害，定作人依民法第49 5條規定請求損害賠償，其權利行使期間，民法債編各論基 於承攬之性質及法律安定性，認應從速行使，於修正後民法 第514條第1項已定有1年之短期時效期間，自應優先適用， 無再適用民法總則編第125條所定一般消滅時效期間為15年 之餘地。故定作人於民法第514條所定之1年時效期間完成後 ，不得復依民法第227條、第125條之規定，主張適用15年之 長期時效，請求承攬人賠償瑕疵損害（最高法院98年度台上 字第2274號判決意旨參照）。亦即定作人之瑕疵修補請求權 、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權 或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。民法 第514條定有明文。又按承攬工作物因可歸責於承攬人之事 由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使 期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第 514條第1項既已定有短期時效，自應優先適用。是定作人縱 依債務不履行之規定，請求承攬人賠償損害，仍應優先適用 同法第514條第1項所定1年之短期時效，而非15年之時效期 間，且定作人於該條項所定一年期間經過後，自不得另依同 法第227條第1項規定，請求承攬人賠償損害（最高法院97年 度台上字第2111號、2394號判決要旨、最高法院96年度第8 次民事庭會議決議同旨參照）。 (2)經查，新莊市公所將系爭工程交由被告廣宜公司施作，並約 定被告廣宜公司施作完成後，由新莊市公所核實給付工程款 ，乃屬一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付 報酬之承攬契約無疑，嗣因縣市改制，而由原告概括承受新 莊市公所與被告廣宜公司間契約關係等節，均為兩造所不爭 執，自堪認原告承受新莊市公所與被告廣宜公司間所成立之 系爭工程承攬契約關係。次查，系爭工程於98年10月19日開 工，於99年3月3日竣工，並於同年7月29日進行驗收、同年8 月13日再次進行複驗。而於驗收後，新莊文藝中心同仁即多 次向被告廣宜公司以及新莊市公所反映新莊文藝中心廣場有 漏水問題，而被告廣宜公司經通知後於99年12月15日即以「 減壓式排水口」方式為處理修繕，並於同年月27日改以「注 射防水劑」方式為之，新莊市公所復於前開修繕未果後，再 於100年1月14日以新北莊工字第1000002373號函通知被告廣 宜公司仍有漏水情形併通知修復，足見新莊市公所於斯時確 已知悉新莊文藝中心廣場有前開漏水瑕疵等情事，應自該時 起算定作人之瑕疵損害賠償請求權之1年權利行使期間，即 業已罹於時效無訛。縱依原告所陳其係因系爭工程漏水爭議 ，而於103年10月29日委託台北市建築師公會就系爭工程之 滲漏水範圍與滲漏水原因，以及有無因滲漏水產生結構安全 問題等三事項進行鑑定，嗣經台北市建築師公會於103年12 月10日出具系爭鑑定報告書（見本院卷一第191至240頁）。 並依系爭鑑定報告第十項鑑定結論：「1、地下一樓停車場 頂版(廣場下方）滲漏水範圍？地下一樓停車場在廣場下方 之頂版幾乎皆有潮濕油象，部分裂縫處產生白色碳酸鹽柱狀 結晶體；本鑑定擇19區域頂版漏水處施作含水率及紅外線遙 測溫度熱像分析儀檢測，顯示頂版水份值潮濕或極高，研判 地下一樓停車場在廣場下方之頂版幾乎皆有滲漏水情形。.2 、地下一樓停車場頂版（廣場下方）滲漏水原因？地下一樓 停車場頂版（廣場下方）滲漏水原因，研判為直上方一樓廣 場地坪防水層有損害情形，致防水性能失效，加上混凝土頂 版若有裂縫產生，當有下雨時該區域頂版會有潮濕油漆脫落 有裂縫亦容易在裂縫處產生白色碳酸鹽柱狀結晶體。」等內 容（見本院卷一第200頁）始知悉被告施作或設計有起訴狀 所指之瑕疵等語（見本院卷二第20頁）為真，亦可知原告最 遲於103年12月10日台北市建築師公會出具系爭鑑定報告時 ，即已知悉系爭工程有其所指稱滲漏水情形之瑕疵。從而， 因系爭工程合約既為承攬契約，自應有民法第514條第1項規 定之適用，惟本件原告迄至105年5月17日始起訴請求被告廣 宜公司因施工瑕疵而應就系爭工程滲漏水情形負損害賠償責 任（見本院卷一第10頁原告民事起訴狀上本院收狀戳），顯 已逾民法第514條第1項所規定瑕疵發見後1年之權利行使期 間。是被告廣宜公司抗辯原告就系爭工程之民法第495條第1 項規定之損害賠償請求權業已罹於消滅時效等語，即屬可採 。 2、原告得否依民法第227條第1、2項、第226條規定請求被告廣 宜公司損害賠償？ (1)原告復主張其得基於民法第227條第1、2項、第226條規定請 求被告廣宜公司損害賠償等語，為被告廣宜公司以前開情詞 置辯。按可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權 人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因可歸 責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害 。為民法第227條第1項、第226條第1項所明定。又民法第22 7條所謂之不完全給付，係指債務人提出之給付，不合債之 本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給付兩種。是以構成不 完全給付之要件，須債務人已為給付，僅所提出之給付與債 之本旨不相符合（最高法院96年度台上字第2084號裁判要旨 參照）。次按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因 之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告 所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有 損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481號判例參 照）。是於定作人主張因可歸責於承攬人之事由，以致工作 發生瑕疵請求損害賠償時，仍須證明有損害之發生及損害責 任成立與範圍間均存有因果關係，自屬顯然。經查，原告所 主張損害賠償之項目範圍，其中就原告請求因漏水而致車輛 受損並由原告給付之賠償金2,800元，觀諸原告所提出給付 憑證（見本院卷一第277頁），其上僅記載為新莊文化藝術 中心因蘇迪勒颱風大廳積水漏水汙損車輛清潔，該費用支出 為被告所爭執該大廳積水漏水原因是否係因颱風雨勢過大所 致，得否逕論與被告廣宜公司施作工程不當有關，自非無疑 ，且該部分損害發生地點究為大廳或廣場地坪？與系爭工程 有何關聯？均亦未見原告舉證以實其說，且該損害與原告所 指稱之債務不履行行為間有無因果關係，實有疑義，自難認 原告得就該部分費用支出逕依民法第227條第1項、第2項規 定為請求。另就原告請求賠償項目包含另委請土木技師林煥 程技師作成「新莊文化藝術中心地下停車場天花板止水區域 規劃報告書」之鑑定費用100,000元，暨原告已給付暫時性 修復費用55,498元，及應拆除重作廣場石材鋪面工程所受有 4,838,513元報酬給付之損害部分，固據原告提出新莊文藝 中心地下停車場天花板止水區域規劃報告書及鑑定報價單、 新莊文化藝術中心樓板滲水整修工程之保養維修費用等件為 證，堪認屬於系爭工程漏水所致費用支出，惟查，原告迄今 仍未敘明被告廣宜公司所為債務不履行情事所指為何，以及 被告廣宜公司於按圖施作並依照監造設計單位所選用之材料 施作情形下究有何施工不當以致造成系爭工程標的漏水損害 之情事，更未能證明原告所指稱漏水等情與其所指稱被告廣 宜公司施工瑕疵間是否確具因果關係，觀諸原告所提事證， 要難認原告主張其得依民法第227條第1、2項規定請求被告 廣宜公司負損害賠償責任等語為可採。 (2)縱認原告主張被告廣宜公司有不完全給付等情為真（假設語 ，非本院認定），然揆諸前揭實務意旨，承攬工作物因可歸 責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人依民法第49 5條第1項、同法第227條規定之損害賠償請求權，其行使期 間，既於民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性而明定 於民法第514條第1項，自應優先適用該短期時效規定，於該 條項所定1年期間經過後，不得另依同法第227條第1項規定 ，請求承攬人賠償損害。是以，原告基於系爭工程合約所由 生之民法第495條第1項、第227條第1項損害賠償請求權，既 應優先適用民法第514條規定之1年短期時效，為貫徹民法債 編各論承攬人不完全給付之特別規定，定作人若已逾民法第 495條第1項規定承攬瑕疵損害賠償請求權行使期間，就瑕疵 損害部分亦不能再行主張民法債編總論不完全給付之損害賠 償，始能為體系之一致及安定。故原告於該條項所定1年期 間經過後，自不得另依不完全給付相關規定，請求被告廣宜 公司就前開瑕疵損害負損害賠償責任，自不待言。 (3)至原告尚主張其得依民法第227條第2項規定請求被告廣宜公 司就其所受損害為賠償，然民法第495條第1項規定係以可歸 責於債務人（承攬人）之事由，致工作發生瑕疵者得請求賠 償損害，此條文之損害賠償之範圍，即係以工作之瑕疵所生 之損害為限，原告就同一損害既主張得依民法第495條第1項 規定請求損害賠償，復依民法第227條第2項規定請求賠償該 損害，於法自有未洽。況查，原告所主張損害賠償項目包含 另委請土木技師作成「新莊文化藝術中心地下停車場天花板 止水區域規劃報告書」之鑑定費用100,000元、暨原告已給 付暫時性修復費用55, 498元，及應拆除重作廣場石材鋪面 工程所受有4,996,811元報酬給付等部分，均屬瑕疵給付之 損害，乃係原告主張因被告廣宜公司施工不良所生之瑕疵及 因此所支出之瑕疵損害費用，均應視為瑕疵損害之一部，蓋 上開費用支出乃係因原告為修補被告廣宜公司此項瑕疵給付 而支出相關修補費用，僅造成原告經濟上之損失，原告並未 因系爭工程瑕疵給付致其另受有固有權利受損之損害，自與 加害給付之構成要件有間，是就該等瑕疵給付之損害自應依 民法第227條第1項規定為請求，原告另依債務不履行規定請 求被告廣宜公司賠償而將前開損害部分割裂為加害給付進而 主張其得依民法第227條第2項規定請求而欲適用15年長期時 效，難認有據。職是，原告於民法第514條第1項規定之1年 期間經過後，自亦不得另依不完全給付相關規定，請求被告 廣宜公司就前開瑕疵損害負損害賠償責任。 3、原告得否依系爭工程合約第16條第2項、第3項規定請求被告 廣宜公司損害賠償？ (1)按系爭工程合約第16條約定「一、本契約自全部完工經驗收 合格日之次日起，除損耗品外，由乙方保固貳年。二、保固 期內發現瑕疵者，由甲方通知乙方改正。所謂瑕疵，包括損 裂、坍塌、損壞、功能或效益不符合本契約規定等。三、凡 在保固期內發現瑕疵，應由乙方於甲方指定之期限內負免費 無條件改正或修復。逾期不為改正或修復者，甲方得逕為處 理，所需費用由乙方負擔，或動用保固保證金逕為處理，不 足時向乙方追償。但經甲方認定屬第三者故意破壞或不當使 用或正常零附件損耗者，不在此限。四、保固期內，採購標 的因瑕疵致無法使用時，該無法使用之期間得不計入保固期 。」（見本院卷一第118至119頁）；次按民法第493條至第 495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1年 始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項1年 之期間，自工作完成時起算；定作人之瑕疵修補請求權、修 補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契 約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。民法第49 8條、第514條第1項規定分別定有明文。再按定作人請求承 攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發見期間及權利行使 期間。前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張其有 瑕疵擔保權利之期間，民法第498條至第501條之規定屬之。 後者指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使 ，否則歸於消滅之期間，民法第514條之規定屬之（最高法 院86年台上字第2903號、90年度台上字第481號判決意旨參 照）。由是可知，系爭工程合約第16條規定乃屬瑕疵發見期 間之約定，兩造以合約約定將瑕疵擔保期間增長為2年，亦 即原告於2年保固期間內發現瑕疵，均得依法請求被告廣宜 公司負瑕疵擔保責任，惟仍應依民法第514條第1項規定於1 年內就其所發現瑕疵行使權利。 (2)經查，系爭工程於99年3月3日竣工，並於同年7月29日進行 驗收、同年8月13日再次進行複驗驗收合格等節，為兩造所 不爭執，則原告於99年底即已發見其所主張系爭工程有滲漏 水之瑕疵等情，且有通知被告廣宜公司為修繕，而原告基於 系爭工程合約所生之保固約定即系爭工程合約第16條第2、3 項規定請求被告廣宜公司賠償自行處理之費用，亦係源自同 一承攬契約關係所生，則該保固責任所生瑕疵損害賠償請求 權亦應比照民法第514條第1項規定之1年行使期間時效規定 ，始不架空承攬關係之短期時效規範意旨。是以，本件原告 所指稱其發現漏水瑕疵確係於系爭工程保固期間內（倘原告 欲主張其係於103年12月10日系爭鑑定報告出具時始發現瑕 疵，即非於保固期內發現瑕疵，反不得依據系爭工程合約保 固約定為請求），被告廣宜公司自應依系爭工程合約第16條 約定負保固責任，且因保固期間約定為2年，故系爭工程自9 9年8月14日起算保固期間至101年8月13日期滿，原告至遲應 於保固期滿後1年內行使基於系爭工程合約第16條第2、3項 規定所由生之損害賠償請求權，且原告縱於權利行使期間內 有為請求，然按時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內 不起訴，視為不中斷。民法第130條規定亦有明文。從而， 原告仍應於請求後6個月內為起訴，始得中斷時效。亦即原 告最後一次請求給付（賠償）之表示必須在1年時效規定內 ，並於最後一次請求之6個月內提起訴訟，然原告迄至105 年5月17日始提起本件損害賠償之訴訟（見本院卷一第10頁 原告民事起訴狀上本院收狀戳），則時效自應視為不中斷。 因之，原告遲至105年5月17日始提起本件訴訟，顯已逾民法 第514條第1項所規定瑕疵發見後1年之權利行使期間。綜上 ，無論依民法第495條第1項、第227條規定抑或依系爭工程 合約第16條第2、3項規定請求被告廣宜公司為損害賠償，原 告之損害賠償請求權均已罹於時效，被告廣宜公司所為罹於 時效之抗辯，洵為可採。 (二)原告請求被告謝瀚霆建築師事務所賠償損害4,996,811元， 有無理由？ 1、原告得否依民法第544條規定、第227條第1、2項、第226 條 規定請求被告謝瀚霆建築師事務所損害賠償？得請求賠償之 金額為何？被告謝瀚霆建築師事務所就系爭設計監造案抗辯 損害賠償請求權已罹於時效，有無理由？ (1)按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約；又稱委任者，謂當事人 約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法 第490條第1項及第528條分別定有明文。次按徵之上訴人所 訴，其為被上訴人完成一定之工作（設計及監造工作），據 而請求給付報酬之事實，似係以報酬給付請求權為訴訟標的 ，至其法律關係究係民法第490條規定之承攬，抑係同法第 528條規定之委任，法院有審究認定之權限，不受當事人主 張之拘束（最高法院74年度台上字第2699號判決意旨可資參 照）。再按委任較其他典型之勞務給付契約，類型特徵較少 ，包括較廣，故不能判定為僱傭或承攬之勞務給付契約者， 始適用關於委任之規定。又以一定事務界定應提供勞務之範 圍，而就提供勞務之時、地點或處理事務之提供，而必須獲 致一定之成果者，為委任契約；在約定處理一定事務之契約 中，進一步約定負提供勞務義務之債務人，關於該事務之處 理，必須達到堪稱完成一定之工作，並以該一定工作之「完 成」界定其應提供勞務之範圍者，為承攬契約。是兩者之區 別乃在於當事人是否約定，提供勞務者，有完成一定工作之 義務以及其報酬義務是否以完成一定工作為要件。有該約定 者，為承攬；無約定者，為委任。正因承攬重視一定工作之 完成，而委任僅以事務之處理為必要，故於報酬之給付亦有 所不同。亦即，委任著重服勞務，其標的在乎勞務之本身， 而承攬則在乎一定工作之完成，其標的在乎服勞務之結果， 而非勞務之本身，勞務僅為達到工作完成目的之手段而已。 因此，委任僅須有服勞務之事實，無論有無結果，均能獲得 報酬；而承攬若無結果時，則不得請求報酬。復按基於私法 自治之原則，當事人間之契約不限於民法上之有名契約，其 他非典型之無名契約仍得依契約之性質而類推適用關於有名 契約之規定。委任契約與承攬契約固皆以提供勞務給付為手 段，惟受任人係基於一定之目的為委任人處理事務，不論是 否受有報酬，其契約之目的在一定事務之處理；而承攬契約 則重在一定工作之完成，以獲取報酬。系爭設計契約名稱訂 為「國防部台北市忠勇、雨後新村新建工程委託設計契約」 ，已表明委託之旨。該契約第二條載：「委託範圍：本工程 之規劃設計，包括建築、景觀……等，並代為申請取得建築 執照及向主管機關委外結構審查與水電、……等主管單位之 審可，及地質鑽探試驗工程之設計、發包（不含訂約）監造 等事宜，……。」其中完成設計規劃及提出地質鑽探計劃書 固均為完成一定工作，而發包、監造、代為向主管機關申請 審可，又具有處理一定事務之性質，同時兼具承攬之完成一 定工作與委任之處理一定事務，應歸入非典型契約中之混合 契約。何肇喜上開債務不履行情節無從割裂，被上訴人之損 害賠償請求權，自應類推適用委任之規定，適用十五年之消 滅時效（最高法院104年度台上字第1423號判決意旨）。又 按基於私法自治及契約自由原則，當事人得自行決定契約之 種類及內容，以形成其所欲發生之權利義務關係。倘當事人 所訂定之契約，其性質究係屬成文法典所預設之契約類型（ 民法各種之債或其他法律所規定之有名契約），或為法律所 未規定之契約種類（非典型契約，包含純粹之無名契約與混 合契約）有所不明，致造成法規適用上之疑義時，法院即應 為契約之定性（辨識或識別），將契約內容或待決之法律關 係套入典型契約之法規範，以檢視其是否與法規範構成要件 之連結對象相符，進而確定其契約之屬性，俾選擇適當之法 規適用，以解決當事人間之紛爭。此項契約之定性及法規適 用之選擇，乃對於契約本身之性質在法律上之評價，屬於法 院之職責，與契約之解釋係就契約客體（契約內容所記載之 文字或當事人口頭所使用之語言）及解釋上所參考之資料（ 如交易或商業習慣）之探究，以闡明契約內容之真正意涵， 並不相同，自可不受當事人所陳述法律意見之拘束。又委任 與承攬於契約履行之過程中，皆以提供勞務給付作為手段， 在性質上同屬勞務契約。然受任人提供勞務旨在本於一定之 目的，為委任人處理事務，其契約之標的重在「事務之處理 」；至於承攬人提供勞務乃在為定作人完成一定之工作，其 契約之標的重在「一定工作之完成」。因此，民法各種之債 乃將委任與承攬分別規定為兩種不同之有名契約（民法第四 百九十條第一項、第五百二十八條）。苟當事人所訂立之契 約，係由承攬之構成分子與委任之構成分子混合而成，且各 具有一定之分量時，其既同時兼有「事務處理」與「工作完 成」之特質，即不能再將之視為純粹之委任或承攬契約，而 應歸入非典型契約中之混合契約（司法院院字第二二八七號 解釋參照），而成為一種法律所未規定之無名勞務契約。復 以委任契約為最典型及一般性之勞務契約，為便於釐定有名 勞務契約以外之同質契約所應適用之規範，俾契約當事人間 之權利義務關係有所依循，民法第五百二十九條乃規定：「 關於勞務給付之契約，不屬於法律所定契約之種類者，適用 關於委任之規定。」故有關由委任與承攬二種勞務契約之成 分所組成之混合契約，性質上仍不失為勞務契約之一種，自 應依該條之規定，適用關於委任之規定，庶符立法之旨意。 本件系爭契約之名稱訂為「新竹生物醫學園區整體景觀細部 設計監造委託技術服務案契約」，契約之標的包括「完成一 定之工作」及「處理一定之事務」；且系爭契約之相關約定 ，部分帶有委任之性質，部分含有承攬之特性，為原審所認 定。如果無訛，系爭契約既由委任之構成分子與承攬之構成 分子混合而成，且各具有一定之分量，其性質似應認為係委 任與承攬所混合而成之無名勞務契約，而非純粹典型之承攬 契約。果爾，依上說明，即應適用關於委任之規定作為判斷 兩造間權利義務關係之依據（最高法院103年度台上字第560 號判決意旨同旨參照）。 (2)經查，系爭服務契約第3條（附件）約定略以：「乙方同意 提供之服務：一、提供本工程之規劃，…。二、提供本工程 之基本設計，…。三、提供本工程之細部設計，…。四、協 辦招標及決標：…。五、提供本工程監造作業，…。」（見 本院卷一第73至75頁）。以及第6條（附件）約定略以：「 一、規劃及基本設計服務費用，佔服務費用百分之三十。( 一）乙方完成第三條（附件）及其相關應辦規劃及基本設計 事宜，並將成果送交甲方審查核定後，得申請甲方支付規劃 及基本設計服務費用百分之七十五(計算本服務費時，「建 造費用」暫以第三條（附件）第一款第九目之乙方所擬之工 程造價概算替代列計）。(二）辦理工程結算後，按結算金 額付清規劃及基本設計服務費餘款。二、細部設計服務費用 ，佔服務費百分之二十。(一）乙方完成第三條（附件）及 其相關應辦細部設計事宜，並將預算書圖送交甲方審查核定 後，並完成各工程決標訂約及取得必要之許可及執照後，申 請甲方支付細部設計服務費用百分之七十五（計算本服務費 時，「建造費用」暫以合計各工程契約金額，外加供給材料 金額替代列計）。(二）驗收通過結算後，按結算金額付清 細部設計服務餘款。三、甲方於細部設計審查完成12個月（ 左列空格未填者，為「十二」）內，仍未編列工程採購預算 者，雙方同意以經甲方核定之工程預算金額扣除工程保險費 、稅捐後，乘以百分之八十五之金額，視為「結算」之建造 費用，給付相關之服務費用及因上揭遲延所衍生之一切費用 。四、協辦招標、決標及監造服務費用，佔服務費百分之五 十。(一）於甲方完成各工程決標訂約及取得必要之許可及 執照後，由乙方依工程施工進度達百分之五十（以全部工程 估驗金額除以全部工程合約金額比率為準），得申請甲方各 支付協辦招標、決標及監造服務費用之百分之五十（計算本 服務費時，「建造費用」暫以合計各工程契約金額扣除工程 保險費、稅捐及因工程物價調整增減之金額，外加供給材料 金額替代列計）。(二）驗收通過結算及取得必要之許可及 執照後，按結算金額付清監造作業服務費餘款。」（見本院 卷一第80頁）。由是可知，系爭服務契約乃一委託技術服務 契約書，並約定被告謝瀚霆建築師事務所工作之義務為提供 系爭工程之規劃、基本設計、細部設計、協辦招標及決標、 提供系爭工程監造作業，即系爭服務契約之標的包括「完成 一定之工作」及「處理一定之事務」等服務項目，再觀諸該 服務費用約定之給付條件，似有約定被告謝瀚霆建築師事務 所應按進度完成一定之工作後，始得領取部分比例之款項， 惟該約定付款方式又非針對已完成工作部分（完成價值）計 算撥款金額，乃係以經原告審定後採固定費率方式，撥付總 服務費之比例金額，則系爭服務契約內各該服務項目內容或 費用給付之約定，均可見於委任契約或承攬契約，均非委任 契約或承攬契約所具有並排他之獨特性質，即於委任契約或 承攬契約均可為相同類似之約定，是系爭服務契約之相關約 定，部分帶有委任之性質，部分含有承攬之特性，其中完成 設計規劃等內容固均為完成一定工作之性質，而協辦招標及 決標、監造等節，又具有處理一定事務之性質，是系爭設計 監造案同時兼具承攬之完成一定工作與委任之處理一定事務 ，且各具有一定之分量，其性質似應認為係委任與承攬所混 合而成之無名勞務契約，而非純粹典型之承攬契約。況原告 所指稱被告謝瀚霆建築師事務所所提供服務之疏失包含規劃 、設計階段之選材錯誤以及監造不實等情事，而上開債務不 履行情節所致同一損害亦無從割裂，則揆諸前開裁判意旨， 堪認系爭設計監造案應適用關於委任之規定作為判斷兩造間 權利義務關係之依據，是原告對於被告謝瀚霆建築師事務所 之損害賠償請求權應類推適用委任之規定，適用15年之消滅 時效為宜，故被告謝瀚霆建築師事務所辯稱原告損害賠償請 求權已罹於1年短期時效等語，難謂有據。至於兩造所援引 之各該對於類似契約為委任契約或承攬契約之判決，均係針 對各該案件就各涉案契約約定內容之認定所為之意見，固得 資為本件之參考，但無拘束本件之效力，本院仍得應通觀系 爭契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實及交易上之習 慣等其他一切證據資料，從契約之主要目的及經濟價值作全 盤之觀察，以為判斷，併予敘明。 (3)次查，因新莊文藝中心廣場持續有漏水問題，嗣經修繕未果 ，原告遂於103年10月29日委託台北市建築師公會，就系爭 工程之滲漏水範圍與滲漏水原因，以及有無因滲漏水產生結 構安全問題等三事項進行鑑定，審諸系爭鑑定報告第十項鑑 定結論：「1、地下一樓停車場頂版(廣場下方）滲漏水範圍 ？地下一樓停車場在廣場下方之頂版幾乎皆有潮濕油象，部 分裂縫處產生白色碳酸鹽柱狀結晶體；本鑑定擇19區域頂版 漏水處施作含水率及紅外線遙測溫度熱像分析儀檢測，顯示 頂版水份值潮濕或極高，研判地下一樓停車場在廣場下方之 頂版幾乎皆有滲漏水情形。2、地下一樓停車場頂版（廣場 下方）滲漏水原因？地下一樓停車場頂版（廣場下方）滲漏 水原因，研判為直上方一樓廣場地坪防水層有損害情形，致 防水性能失效，加上混凝土頂版若有裂縫產生，當有下雨時 該區域頂版會有潮濕油漆脫落有裂縫亦容易在裂縫處產生白 色碳酸鹽柱狀結晶體。」等內容（見本院卷一第200頁）， 堪認新莊文藝中心廣場地下一樓停車場頂版（廣場下方）滲 漏水原因，應為上方一樓廣場地坪防水層有損害情形，以致 防水性能失效無訛。再參諸系爭鑑定報告之鑑定人陳昶良建 築師於新莊文藝中心地下停車場天花板漏水鑑定後續研商處 理會議針對系爭鑑定報告所為說明，其陳稱：「…彈性水泥 材料不適用於屋頂層之防水施作，在『內政部的防水設計手 冊』中有提到，彈性水泥適用於地下室等規模較小且非露出 型的結構體，且並不適合用在大垮度及屋頂，因熱漲冷縮容 易變形，所以防水施作容易失敗。像本案廣場為露出型，經 過熱漲冷縮，樓板裂開，防水材料也跟著裂，其上雖有鋪設 大理石，但只要有下雨，水就會從縫隙滲漏下去，所以若是 從設計、材料、施工來探討，施工當然是依圖施工，我是認 為設計的過程、材料其實就已經有問題，就算營造廠按圖施 工一樣有問題…」（詳參104年2月13日鑑定後續研商處理會 議紀錄，見本院卷一第241至242頁）；以及「一個防水工程 要做好，要從三方面來看，即是設計、材料、施工：(一） 設計部分：我們可以看剖面圖，從最底下原有樓板、彈性水 泥防水層、1：3水泥砂漿、天然石材厚度3公分，我是覺得 這個圖有點簡略，像彈性水泥防水層一般要標示它的厚度或 幾次塗佈，這部分在圖說上並沒有標示清楚。我們再看施工 規範，裡面有鋪面石材的規範，卻沒有彈性水泥的規範，另 外，彈性水泥有很多種，在裡面也沒提到是哪一種。…」等 語（詳參104年4月27日鑑定後續研商處理會議紀錄，見本院 卷一第246至247頁），益證被告謝瀚霆建築師事務所未詳加 衡量系爭工程所採用之彈性水泥是否適用於系爭工程施作標 的，以致新莊文藝中心一樓廣場地坪防水層產生損害、防水 性能失效等情形，應認可究責於被告謝瀚霆建築師事務所於 設計階段未併予綜合評估新莊文藝中心廣場地坪結構以及材 料選材階段亦有疏忽所致；復參酌系爭工程於98年10月19日 有召開施工前協調會，當時會議紀錄中確有提及：「承商提 出原設計防水材料彈性水泥不適用，請建築師重新檢討該材 料於本工程案之適用性，並請提出建議」，惟均未見被告謝 瀚霆建築師事務所就此說明該材料選材後來重新檢討之結果 為何，以及設計監造建築師當時就防水部分繼續選用彈性水 泥之標準為何，足徵被告謝瀚霆建築師事務所對於廠商履約 所提出待澄清釋疑處亦未予以積極正面回應；另繹之被告謝 瀚霆建築師事務所於上開鑑定後續研商處理會議中亦自陳： 針對彈性水泥確無相關規範，且當初確有於施工完才補送審 資料之情形，…另以這個樓板而言，要整個結構體重做才能 真正防水，一方面是地坪高度有限，除非是要設計成室外高 、室內低，並做個集水槽把水排出去，而在結構體太薄的情 況下，營造廠在底下如何做防水措施都無濟於事…。當初承 接這個案子主要是做地坪改善工程，當我們整個案子設計完 成，其中是有規範防水部分，但沒有寫得很詳細，用的是一 般市面上用的防水材。當初在設計時，公所有召開設計審查 檢討委員會，只是當時檢討的重點仍是在鋪面的改善，所以 並沒有一直去琢磨防水材。發包之後，監造計畫書是有針對 防水部分做改善說明，不過重點仍在鋪面石材，在舊有鋪面 石材打除後，有施作防水部分，完工後效果不是很理想，其 實我也蠻慚愧的。剛剛主席有提到監造計畫書的查核方式太 過簡單是我們的疏忽。關於未審核通過就先行施工部分，當 初我是有委託一個現場監造，在尚未變更設計之前，工程期 限是98年12月17日，工期是非常緊湊的，所以防水材料還沒 送審過就先行施工，這是我們內部管控的問題。當初我們是 希望洩水坡度做比較明顯，後來打除到結構體才發現本身樓 板的防水材很薄，且原先是貼地磚（薄），後來改石材（厚 ），若是要把洩水坡度做出來，戶外地坪高度會高於室內， 戶外雨水會順流至室內，故沒辦法將洩水坡度做得如當初設 計般明顯等語（見本院卷一第251、255、257頁），更足認 被告謝瀚霆建築師事務所於系爭鑑定後續研商處理會議中亦 自陳其設計監造有前揭疏漏之處，則相互稽核上開事證及被 告謝瀚霆建築師事務所於系爭鑑定報告後續研商處理會議所 為陳述，堪認被告謝瀚霆建築師事務所受委託辦理系爭工程 設計規劃、監造時，並未確實查核選用材料之品質是否符合 系爭工程之目的、要求，亦未通盤評估系爭工程標的之結構 應如何設計規劃後續施工工法、材料以達防水性能等節為真 。而按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理 自己事務為同一之注意；其受有報酬者，應以善良管理人之 注意為之，民法第535條定有明文。惟綜參系爭鑑定報告及 鑑定人補充說明內容，足徵被告謝瀚霆建築師事務所對於系 爭工程設計部分應有瑕疵，其就防水材料選材並未符合室外 防水工程施作使用，且防水材料還沒送審通過即先行施工， 就該部分監督之責亦有缺失，況其身為設計監造單位，對廠 商履約所提出待澄清釋疑處亦未予以積極正面回應，難認無 任何疏失，再輔以被告謝瀚霆建築師事務所自陳其就系爭工 程之監造計畫書之查核方式太過簡單，以致施工過程中並未 能落實監造責任，以及其於實際施工後始發現無法達到當初 設計之預想洩水坡度，顯見其未依其專業智識負善良管理人 義務盡良善設計、監督之責，原告主張被告謝瀚霆建築師事 務所有前開設計及監造疏失之情事，應屬有據。 (4)按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生 之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544條定有明文 。經查，被告謝瀚霆建築師事務所依系爭服務契約所應提供 之服務包含事前規劃、系爭工程之基本設計、細部設計以及 監造作業等，而於細部設計內容，亦應包含構造物詳圖及相 關排水設施設計圖，且就系爭工程施工或材料規範之編擬、 包括材料之功能、規格、查（試）驗項目、試驗規範等情亦 須先行規劃詳善，亦須確實執行監造品質保證作業，並審核 承包商提出之材料樣品、出廠證明、檢驗文件、試驗報告等 之內容、規格等，並須依其專業智識負善良管理人義務，惟 綜觀上開事證與被告謝瀚霆建築師事務所所陳，被告謝瀚霆 建築師事務所確有於開始施工後才補送審資料之情形，其先 疏未按「監造廠商品質保證規定」執行監造品質保證作業流 程所為，而當初系爭工程設計完成時就防水規範方面並未詳 盡規劃設計，未注意防水材選料部分是否堪用以及是否適用 於系爭工程施作標的，且於後來打除到結構體才發現該廣場 樓板的防水材很薄，而無法將洩水坡度做得如當初設計般明 顯，是以，被告謝瀚霆建築師事務所未盡受任人處理委任事 務之善良管理人注意義務，具有可歸責事由，甚為顯然，自 應依委任關係暨民法第544條規定就原告所主張因此所受損 害負賠償責任。而查，就原告請求賠償之項目，其中因漏水 而致車輛受損並由原告給付之賠償金2,800元，承前所述， 該費用支出是否係因颱風雨勢過大所致，尚非無疑，且該部 分損害發生地點究為大廳或廣場地坪？與系爭工程或系爭服 務有何關聯亦未見原告舉證以實其說，被告謝瀚霆建築師事 務所既爭執該部分損害賠償範圍難認與原告所指稱其處理委 任事務有過失之行為有因果關係，則原告須就此舉證以實其 說，惟該部分僅憑該支出憑證難認有據，原告復未提出相關 證據作為證明，要難遽認該部分費用支出得請求被告謝瀚霆 建築師事務所為賠償。另原告所請求被告謝瀚霆建築師事務 所賠償系爭工程之設計監造費377,767元，以及另委請土木 技師林煥程技師作成「新莊文化藝術中心地下停車場天花板 止水區域規劃報告書」之鑑定費用100,000元，暨原告已給 付暫時性修復費用55,498元，以及應拆除重作廣場石材鋪面 工程所受有4,838,513元報酬給付部分，業據原告提出新莊 文化藝術中心地下停車場天花板止水區域規劃報告書及鑑定 報價單、新莊文化藝術中心樓板滲水整修工程之保養維修費 用等件為證，且該部分費用支出確屬被告謝瀚霆建築師事務 所提供設計監造服務有缺失以致廣場地坪防水性能失效而應 支出之費用，原告就該部分損害自得依民法第544條規定請 求賠償。 (5)原告另主張依民法第227條第1項準用第226條規定，請求被 告謝瀚霆建築師事務所賠償系爭工程之設計監造費377,767 元之履行利益所受損害，以及依民法第227條第2項規定請求 被告謝瀚霆建築師事務所賠償另委請土木技師林煥程技師作 成「新莊文化藝術中心地下停車場天花板止水區域規劃報告 書」之鑑定費用100,000元，暨原告已給付暫時性修復費用5 5,498元，及因漏水而致車輛受損並由原告給付之賠償金2,8 00元，以及應拆除重作廣場石材鋪面工程所受有4,838,513 元報酬給付之加害給付部分等語，經查，被告謝瀚霆建築師 事務所對於其所提供之服務具前開可歸責事由，確有不完全 給付之情事，則原告非不得依民法第227條規定請求被告謝 瀚霆建築師事務所負損害賠償責任。惟查，就原告所主張損 害賠償之項目範圍，其中就原告請求因漏水而致車輛受損並 由原告給付之賠償金2,800元部分，如前所述，該部分費用 支出自亦無從依民法第227條規定請求被告謝瀚霆建築師事 務所為賠償。另就「新莊文化藝術中心地下停車場天花板止 水區域規劃報告書」之鑑定費用100,000元，暨原告已給付 暫時性修復費用55,498元，及因漏水而致車輛受損並由原告 給付之賠償金2,800元，以及應拆除重作廣場石材鋪面工程 所受有4,838,513元報酬給付之加害給付部分，原告主張依 民法第227條第2項規定請求賠償（見本院卷二第49至50頁） ，惟承前述，上開損害應屬瑕疵給付之損害，乃係原告主張 因被告謝瀚霆建築師事務所提供設計監造服務有所疏失所生 之瑕疵及因此所必需支出之瑕疵損害費用，均應視為瑕疵損 害之一部，蓋上開費用支出乃係因原告為修補該工程標的瑕 疵而支出相關修補費用，僅造成原告經濟上之損失，原告並 未因被告謝瀚霆建築師事務所提供之設計監造服務有瑕疵給 付以致其另受有固有權利受損之損害，該損害範圍之請求自 與加害給付之構成要件有間，是就該等瑕疵給付之損害自無 從依民法第227條第2項規定為請求。 (6)末按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填 補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條第1項規定 甚明。復觀諸系爭服務契約第14條第13項規定「…乙方規劃 、設計錯誤、監造不實，致甲方遭受下列損害者，不論契約 是否業已期滿，乙方同意負賠償責任。乙方對本契約之最大 賠償責任，以本採購案之總服務費用為上限，惟如係因乙方 或其執行本契約之相關人員之重大過失、故意或不法之行為 所導致者，所導致者，不在此限：（一）甲方之額外支出。 （二）施工或供應之廠商向甲方求償之金額。（三）採購標 的延後完成或延後獲得所生之損害。（四）發生事故所生之 損害。（五）其他可歸責於乙方之損害。」（見本院卷一第 68至69頁），可知原告與被告謝瀚霆建築師事務所就被告謝 瀚霆建築師事務所提供系爭設計監造案服務之瑕疵及設計錯 誤、監造不實，已於系爭服務契約第14條第13項約明被告謝 瀚霆建築師事務所應負賠償責任之範圍及上限，依前開民法 第216條第1項規定，關於被告謝瀚霆建築師事務所應負賠償 責任之範圍及數額，自應以系爭服務契約為依據。雖原告主 張被告謝瀚霆建築師事務所就其所提供之設計監造服務有重 大過失等語，然為被告謝瀚霆建築師事務所以前詞置辯，而 按過失為注意之欠缺，民法上所謂過失，以其欠缺注意之程 度為標準，可分為抽象的過失、具體的過失，及重大過失三 種。應盡善良管理人之注意（即依交易上一般觀念，認為有 相當知識經驗及誠意之人應盡之注意）而欠缺者，為抽象的 過失，應與處理自己事務為同一注意而欠缺者，為具體的過 失，顯然欠缺普通人之注意者，為重大過失。故過失之有無 ，抽象的過失，則以是否欠缺應盡善良管理人之注意定之， 具體的過失，則以是否欠缺應與處理自己事務為同一之注意 定之，重大過失，則以是否顯然欠缺普通人之注意定之，苟 非欠缺其注意，即不得謂之有過失（最高法院42年台上字第 865號判例參照）。經查，本件被告謝瀚霆建築師事務所固 就系爭設計監造案之設計、監造部分有欠缺相當知識經驗及 誠意之人應盡之注意（即欠缺善良管理人之注意），惟仍難 認已達欠缺普通人注意之重大過失程度，業經本院認定如前 ，則被告謝瀚霆建築師事務所就系爭設計監造案之設計、監 造僅具有抽象過失，並無故意或重大過失，是仍應適用系爭 服務契約第14條第13項之賠償上限規定。故而，系爭設計監 造案之總服務費用為1,026,598元（見本院卷二第38、132頁 ，另被告謝瀚霆建築師事務所於106年2月12日提出民事陳報 狀所附系爭設計監造案內4件工程之服務費用計算表亦可得 知系爭設計監造案最終總服務費用總計確為1,026,598元可 資參照，其中被告謝瀚霆建築師事務所將「新莊市文藝中心 廣場景觀再造工程」服務費用誤載為244,436元，應為344,2 69元，故總服務費用誤算為926,765元，實則應為1,026,598 元，附此敘明），則依系爭服務契約第14條第13項規定，被 告謝瀚霆建築師事務所就其設計錯誤、監造不實所應負之賠 償範圍，自僅以系爭設計監造案之總服務費用1,026,598元 為上限。至被告謝瀚霆建築師事務所尚辯稱其就系爭設計監 造案之賠償上限應為377,767元（嗣於106年2月12日提出民 事陳報狀改稱系爭工程服務費用為319,229元）等語，惟查 ，被告謝瀚霆建築師事務所所主張之377,767元（嗣改稱為 319,229元）服務費用僅為新莊文藝中心廣場石材鋪面工程 之設計監造服務費（見本院卷一第447至448頁），然細繹系 爭服務契約第14條第13項規定「…乙方規劃、設計錯誤、監 造不實，致甲方遭受下列損害者，不論契約是否業已期滿， 乙方同意負賠償責任。乙方對本契約之最大賠償責任，以『 本採購案之總服務費用』為上限…」，即明確規範係以本採 購案即「文藝中心廣場景觀再造及本市公有建築物整修─整 體規劃設計監造案」之總服務費用為上限，並未有特別再行 約定以系爭設計監造案各該分標施工標的之規劃設計服務費 用金額為上限，自無從認被告謝瀚霆建築師事務所辯稱僅以 系爭工程（新莊文藝中心廣場石材鋪面工程）該部分之設計 監造服務費為賠償上限等語為可採。 2、原告得否依民法第184條第2項規定、建築師法第18條、第19 條規定請求被告謝瀚霆建築師事務所損害賠償？得請求賠償 之金額為何？ (1)按民法第184條第2項前段之規定，違反保護他人之法律，致 生損害於他人者，負賠償責任。所謂違反保護他人之法律者 ，係指以保護他人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權 益或禁止侵害他人權益之法律而言；或雖非直接以保護他人 為目的，而係藉由行政措施以保障他人之權利或利益不受侵 害者，亦屬之。次按建築師受委託辦理建築物監造時，應遵 守左列各款之規定：一、監督營造業依照前條設計之圖說施 工。二、遵守建築法令所規定監造人應辦事項。三、查核建 築材料之規格及品質。四、其他約定之監造事項；建築師受 委託辦理建築物之設計，應負該工程設計之責任；其受委託 監造者，應負監督該工程施工之責任。建築師法第18條、第 19條前段亦分別定有明文。是依上揭建築師法規定，建築師 受委託辦理工程監造時，應就建築物建造時確依核定之工程 圖樣及說明書施作，確實查核建築材料之規格及品質，並依 其專業智識負善良管理人義務。以及基於監造人地位應確實 查核為相關規範，上開建築法規之規定，係以防止危害他人 權益或禁止侵害他人權益為目的，應屬民法第184條第2項規 定所謂保護他人之法律。 (2)承前所述，本院既已認定被告謝瀚霆建築師事務所就系爭設 計監造案之設計、監造具有疏失，而其對於系爭工程本應妥 為設計並監督、避免造成系爭工程標的即新莊文化藝術中心 廣場有何瑕疵、損壞之情事，並應為必要之防範措施，其竟 疏未注意、未盡設計監督之責，致新莊文化藝術中心廣場有 防水性能失效之瑕疵等損害，即屬違反上開建築法規之規定 ，應推定被告謝瀚霆建築師事務所具有過失，且該違反注意 義務之行為確與系爭工程標的之廣場地坪防水層損壞、防水 性能失效等損害具相當之關聯性，則被告謝瀚霆建築師事務 所自應依民法第184條第2項規定對原告負侵權行為損害賠償 責任。 (3)惟按於侵權行為與債務不履行之請求權競合時，債權人固非 不得擇一行使之，惟關於債務人應負之損害賠償責任，若於 債務不履行有特別規定，則債權人於依侵權行為之規定請求 賠償時，除別有約定外，仍應受該特別規定之限制（最高法 院92年度台上字第2406號判決意旨參照）。經查，系爭服務 契約第14條第13項約明被告謝瀚霆建築師事務所就系爭服務 契約所應負最大賠償責任即以總服務費用為上限，乃係分配 契約雙方所應負之責任與風險之分攤，如不為如此規定，則 設計監造業者將無法控制或負擔其提供服務之責任，是系爭 服務契約所為賠償金額上限之特約，自屬有效。而原告於本 件除依系爭服務契約所生委任關係及債務不履行規定對於被 告謝瀚霆建築師事務所主張權利外，併依民法第184條第2項 規定、建築師法第18條、第19條規定向被告謝瀚霆建築師事 務所請求負侵權行為損害賠償責任，縱亦得基此請求賠償， 惟揆諸前揭裁判意旨，如以契約關係約定被告謝瀚霆建築師 事務所賠償金額上限，則原告另併以侵權行為或其他規定請 求被告謝瀚霆建築師事務所賠償損害時，在契約責任與侵權 責任相互影響情形下，自仍應有系爭服務契約賠償金額限制 特約之適用，以避免系爭服務契約限制責任之特別約定成為 具文，而有違該特約締結之真意。故原告依民法第544條、 第227條、第184條第2項規定請求被告謝瀚霆建築師事務所 為損害賠償，其所依據之請求權基礎雖有不同，然均為損害 賠償請求權，且均應受系爭服務契約損害賠償責任上限之限 制責任，故原告縱得依民法第184條第2項規定請求被告謝瀚 霆建築師事務所負損害賠償責任，亦僅得請求1,026,598元 ，併此敘明。 五、綜上所述，原告對於被告廣宜公司之損害賠償請求權已罹於 1年短期時效，被告廣宜公司為時效抗辯，堪為有據，則原 告自無從依據民法第495條第1項、第227條、系爭工程合約 第16條第2項、第3項規定請求被告廣宜公司賠償所受之損害 ；而被告謝瀚霆建築師事務所就系爭設計監造案之設計、監 造固有疏失，應負損害賠償責任，惟因系爭服務契約第14條 第13項已約定損害賠償之上限，故原告依據民法第544條、 第227條規定以及民法第184條第2項規定均僅得請求被告謝 瀚霆建築師事務所賠償系爭設計監造案之總服務費用即1,02 6,598元。從而，原告請求被告謝瀚霆建築師事務所應給付 原告1,026,598元，及自起訴狀繕本送達翌日（即105年6月 23日，見本院卷一第298頁）起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無 理由，應予駁回。另兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假 執行及免為假執行，於原告勝訴部分，經核尚無不合，爰分 別酌定相當擔保金額准許之。至於原告其餘假執行之聲請部 分，因訴之駁回而失所附麗，併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列 ，附此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 106 年 2 月 15 日 工程法庭 審判長法 官 李世貴 法 官 黃信滿 法 官 張惠閔 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 2 月 15 日 書記官 陳冠云