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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　105年度建字第155號 原　　　告　茂詮餐飲設備有限公司 法定代理人　蕭揚江 訴訟代理人　劉岱音律師 被　　　告　天崗營造股份有限公司 法定代理人　蔡德城 訴訟代理人　陳美秀 　　　　　　李珮瑜 　　　　　　葉清志 上列當事人間請求給付工程款事件，於中華民國106年10月26日 言詞辯論終結，本院判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣參拾伍萬玖仟參佰貳拾元，及自中華民國 一百零五年十一月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算 之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。 本判決第一項關於原告勝訴部分，得為假執行；被告以新臺幣參 拾伍萬玖仟參佰貳拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但有擴張或減縮應受判決事項之聲明之情形者，不在此限 ，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴 時原聲明請求被告應給付原告新臺幣（下同）1,535,187元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之 五計算之利息等語，嗣於訴訟繫屬中，減縮其聲明變更如下 述，核其所為訴之變更，合於前揭法條規定，應予准許，合 先敘明。 貳、當事人之主張： 一、原告方面： 聲明：被告應給付原告新臺幣（下同）640,685元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之 利息。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。 其陳述及所提出之證據如下： （一）被告天崗營造股份有限公司於民國104年5月6日委託原告 施作新北市立漳和國民中學自立午餐廚房興建工程，雙方 簽訂之設備工程合約書，設備總價款含稅金額為3,727,50 0元（證物1）。依合約書第9條付款條件約定，訂金30%於 相關送審程序通過後給付、估驗款60%現場完工且經監造 查驗合格後得計價，票期：開票日30天、驗收款7%待業主 正式驗後給付、保固款3%。原告依約於105年5月21日完工 ，被告於105年7月4日辦理點交完成（證物2），原告並於 104年12月間、105年5月間分別開立104年12月10日發票金 額739,494元、105年6月1日發票金額2,609,250元之統一 發票請領訂金、估驗款，被告依合約支付訂金款739,494 元，惟訂金款差額及估驗款共計2,609,250元，被告卻以 公司請款跑流程為由，而僅開立105年8月15日票面金額1, 662,635元之支票予原告。經原告與被告確認105年5月應 付原告之估驗款金額，被告於105年6月4日回覆承認105年 5月應付原告訂金款差額及估驗款為2,595,857元（證物3 ），經原告多次促請被告給付上開未付之估驗款差額933, 222元（2,595,857－1,662,635＝933,222），被告卻藉故 拖延未依約付款。本件起訴後，兩造協同業主漳和國中於 106年2月21日至漳和國中現場辦理點交，被告當場給付票 款801,372元，依系爭合約總價3,550,000元（未含稅）， 扣除項次42廚房不鏽鋼排水溝除應按實作數量計價外，及 因被告施工順序錯誤，先行灌漿又沒有降地樑，造成廠商 成本增加（詳如后述），此部分應辦理變更追加，以每米 6000元計價，故原合約扣除第42項金額後應為3,202,800 元（3,550,000－347,200＝3,202,800），及第42項不鏽 鋼排水溝／鑄鋁溝蓋變更追加計價，以95.26米，每米600 0元計價，此項工程款應為571,560元，合計系爭工程款未 含稅應為3,774,360元（3,202,800＋571,560＝3,774,360 ），含稅金額為3,963,078元。依系爭合約付款條件，訂 金30%，估驗款60%，驗收款7%，被告與業主業已完成複驗 ，被告目前應付款為總工程款97%，即應付款為3,844,186 （3,963,078×97%＝3,844,186），扣除3筆已付款合計3, 203,501元（739,494＋1,662,635＋801,372＝3,203,501 ），故被告尚應給付原告640,685元（3,844,186－3,203, 501＝640,685），爰依系爭合約及承攬關係，請求被告給 付640,685元。 （二）被告辯稱系爭合約項次42不鏽鋼排水溝／鑄鋁溝蓋原告請 求以每米6000元計價，超出原合約約定之單價。惟： 1、項次42不鏽鋼排水溝原本正確施作方式應為原告先完成排 水溝，再由被告施作地坪灌漿，惟被告施工順序錯誤，先 行灌漿又沒有降地樑，原本沒有廠商願意施作，經原告多 方奔走才找到廠商聯鳳公司願意施作，聯鳳公司至現場評 估後，以110米每米4500元，合計519,750元（含稅）向原 告報價（證物8），原告為協助解決被告施工錯誤之問題 及配合被告趕工，才不得已同意廠商之報價，事前也有告 知被告之法定代理人會比原先多出貳參拾萬元，被告當場 表示同意，原本只需1天現場完成之工作，卻因施工順序 錯誤現場施作4至5天，除了廠商聯鳳公司派出多位師傅外 ，原告也指派3名員工到場協助。又如按照正確之施工順 序，廠商工廠所生產製造之不鏽鋼排水溝一般深度為12至 20公分，現場直接安裝約1天至1天半之時間可完成安裝， 惟被告施工順序錯誤，廠商配合現場需求不但客製化深度 8公分、12公分、40公分等不同規格，且安裝時需穿越地 樑，一截一截安裝，安裝時還得等待被告公司法定代理人 蔡德城現場去切割地樑（證物9），好讓師傅可穿越地樑 完成排水溝安裝。上開事實除有現場照片外，並經證人陳 龍田（即聯鳳公司實際負責人）於106年7月4日鈞院審理 中證稱：「有去漳和國中施工，就不鏽鋼跟排水溝部分施 作」、「我們正常施作原本地坪是平整的我們比較方便施 作」、「地坪平整我們排水溝固定後，才去灌漿，我們做 國中的工程排水時，他是先地坪做好之後，排水溝也挖好 ，我們按照排水溝下去施作，他是用灌漿的不是用不鏽鋼 」、「施作三十多年的經驗，這是我第一次做這樣順序的 工程」、「第一次做這樣的工程，所以工程比較耗時」、 「通常都是不銹鋼焊接好，旁邊在灌漿，但國中的工程是 反過來的順序。密合的話是沒有問題的但是不好施作。成 本一定會增加的，工與料都會增加，大部分會增加兩到三 成的成本」、「一般的工程，可以比較快完成，國中的工 程因為已經先灌漿，我們看到鋼筋，我們要閃躲，比較費 工，有時候也會有錯誤產生，料的部分也會增加。正常的 工程一米我們報價兩千八百左右，本件工程我們跟原告報 價一米四千五百」、「現場大約有一週的時間，我們有四 個人施作，先前我們丈量也花費兩天。如果正常施工大約 兩天到三天左右可以完成」、「工程施作的時候有遇到被 告公司的負責人蔡先生，他知道現場的情形不好施作有跟 我們討論」、「蔡先生在鋼筋的樑不足閃過的時候，有切 除部分」、「被告公司的董事長有跟我說過原告有找二間 來施作，但兩間都不願意」、「我配合現場排水溝是一節 一節的施作」、「因為配合現場，有時候排水溝高低不同 ，有時候要穿樑，有時候有穿牆，丈量不會這麼準確，會 有重做的機會，所以一定有廢料」，及證人江烈遠（即原 告公司承辦人員）於106年8月29日證稱：「本件現場樓板 先行完成預注好之後才叫我作水溝部分」、「看完現場之 後發現無法按照正常方式施作後，有向被告公司反應現場 狀況，告知我無法施作水溝。後來被告的老闆蔡德城出來 協調，那時候會同建築師、被告蔡先生、工地主任，原告 公司請經理還有我及二位同事做整合會勘」、「會勘之前 工地主任請我想辦法，我請兩家廠商評估，但是他們都不 願意施工，跟蔡先生會勘之後叫我找另外的廠商施作，評 估後確定可以施作，我回報蔡先生告訴他說這個費用施工 完後會多出兩倍以上會有貳到三拾萬的追加費用，蔡先生 當下反應說如果不要超過太多的話他可以接受」、「因為 建築師在場有請教他如何去作水溝因為沒有辦法解決水溝 的施作方式，建築師說按照現場的方式，在兩旁做貼版， 但是蔡先生不同意，說還是要按照正常的作法下去做」、 「聯鳳公司施工的過程因為所有的地樑過不去，只好切斷 樑柱，是蔡先生切斷的」，而被告法定代理人蔡德城亦於 鈞院審理中自承「我工地已經有出問題，有叫他們工務套 圖，但是他們都沒有來，後來因為他們找來說要作水溝， 需要排程，他們後來說不能做，圓形會囤積水，改成四方 形，切到鋼筋的時候我們有再行補強。下包來的時候我把 現場會勘的尺寸抓好，他有跟我說費用會高，但是我說如 果合理的話我當然可以讓你追加」，足證被告確有施工順 序錯誤，造成不鏽鋼排水溝／鑄鋁溝蓋施工困難，而需改 變施工方式之事實，且不鏽鋼排水溝實做數量雖為95.26 米，惟此數量並不含廢材，不鏽鋼排水溝為配合現場安裝 ，安裝前完成之不鏽鋼排水溝數量不僅只有95.26米，故 施作困難、耗時及廢料，均會增加成本，此項目原本原告 僅需支付廠商266,728元（2800元×95.26米＝266,728） ，卻因此實際支付廠商495,000元（未含稅，見證物8）， 為原先成本之1.86倍（495,000÷266,728＝1.86），依此 計算調整合約單價為每米6000元，請求571,560元（未含 稅）並無過當，且為被告施作前即已明知此項目會增加貳 、三拾萬，仍同意原告施作，顯見兩造有就此項目達成增 加報酬貳、三拾萬元之合意。 2、被告雖辯稱「原告執行工程期間未提送施工圖予被告辦理 工程界面協調，…」云云，惟本件工程係被告向業主漳和 國中統包興建廚房工程，而僅將部分工程轉包予原告，原 告依系爭合約所附圖說（證物10，即被證1）即可施作， 工程界面協調係被告應負之責任，原告事前並未接獲被告 通知辦理各小包工程界面協調，原告一接獲通知至現場施 作時，被告即已自行完成地坪灌漿及門框之施作，當時要 補救錯誤的正確方式，應為打掉灌漿之地坪，讓原告施作 不鏽鋼排水溝後，再重新灌漿，然此方式被告將另花費高 達數百萬元之費用，而遭被告拒絕，原告甚至為此要求與 被告解約，亦遭被告拒絕，監造建築師陳建志亦到場了解 此事實，最後才在原告奔走下，找到聯鳳公司願意以一截 一截方式，配合現場狀況施作，但仍有不鏽鋼排水溝無法 穿越地樑安裝的問題，為此被告公司法定代理人蔡德城還 親自至現場切割地樑鋼筋（見證物9），被告聲稱係原告 未依原合約之圖說施工，然此非可歸責原告，係因被告施 工錯誤、監工不力、工序不對，造成原告無法按正常之施 工方式施作，導致現場排水溝施作難度大增、耗料大增， 現場安裝耗時大增，不鏽鋼排水溝之成本自是增加，故原 告以追加工程項目請求此項工程追加款，自屬正確。 （三）被告辯稱系爭契約項次41瓦斯配管銜接工料8萬元不合理 ，惟：系爭合約之工項名稱係被告提供予原告，因工項名 稱中並無水電銜接之工項，因而項次41「瓦斯配管銜接（ 銜接設備及瓦斯供給端、符合消防規定）」之工項工程費 80,000元，實包含水電銜接之工作，且原告承攬系爭工程 前多次向被告報價，後經被告議價除第42項不鏽鋼排水溝 按實作數量計價外，以總價3,550,000元（未含稅）承攬 ，項次41之項目說明雖僅記載瓦斯管銜接，惟實際上原告 完成之銜接工作包含「風車馬達新鮮風控制箱之系統銜接 」（證物11）、「水槽給水排水安裝」（證物12）、「洗 米機給水排水安裝」（證物13）、「保溫消毒櫃插頭安裝 」（證物14）、「水洗煙罩排水配鐵管」（證物15）、「 三口炒灶瓦斯配管」（證物16）、「20盤蒸烤箱安裝」（ 證物17），此有完工現場照片及原告向廠商採購之採購單 銜接費高達88,515元可證（原證7），並經下包商亞安工 程有限公司之負責人徐文生到庭證稱有做系爭工程水電連 接、瓦斯配管連接，簡易消防系統，有出具原證七報價單 且工項內容有施作完成，證物11到證物17是其所完成的工 作。被告雖又辯稱原證7項目1「風車馬達新鮮風控制箱」 已在系爭合約項次第28、35計價，項次4「保溫消毒櫃安 裝」，在系爭合約項次第43計價，項次8「20盤蒸烤箱安 裝」已在系爭合約項次43計價云云。惟系爭合約項次28、 35「風車控制盤」，均係風車盤盤體材料款，未含盤體內 部系統銜接之安裝費，系爭合約項次43「搬運、安裝、試 車、調整」亦非指水電安裝，故被告之抗辯顯不可採。再 者，原告既依約完成系爭工程，系爭合約項目未減少亦未 辦理減價，被告自不得以原合約約定之工項金額過高，而 於完工後始要求減價。 （四）被告抗辯原告有逾期完工及未於期限內為缺失改善云云。 原告否認，被告與業主間縱有逾期罰款，亦不能證明原告 有逾期完工，被告提出之被證3排水溝與合約圖面不符， 如前述非原告所致，係屬可歸責於被告，導致成本大增， 應由被告負擔。排煙罩尺寸少20公分，此部分於業主驗收 前，被告公司承辦人員葉清志曾向原告提及排煙罩尺寸少 20公分，原告當場表示願修補按原尺寸交付，但遭葉清志 拒絕，其稱不用修補，此部分業經證人江烈遠證稱「被告 工務經理葉先生當下會同我還有原告蕭先生在場描述煙罩 高度不足，蕭先生及我都有告訴被告葉經理，我們會修補 往上二十公分，但是他說不用」，故縱認有煙罩高度不足 ，被告亦未依民法第493條第1、2項之規定「工作有瑕疵 者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不 於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人 請求償還修補必要之費用。」，限期原告修補之，被告甚 至表明無庸修補，自不得認為此部分屬瑕疵。 （五）證據：提出工程合約書、點交資料、元律法律事務所105 年9月29日元字第10509290244號書函、追加報價表、天崗 營造股份有限公司105年10月18日崗字第1051018001號書 函、初驗缺失改善照片表、採購單、報價單、請款單、照 片等影本為證據，並聲請訊問證人徐文生、陳龍田、江烈 遠。 二、被告方面： 聲明：請求駁回原告之訴；並陳明如受不利之判決，願供擔 保請求免為假執行。 其陳述及所提出之證據如下： （一）因原告已陸續按系爭合約第9條付款條件之約定提供所需 估驗計價等文件(參原證1)，故被告依約給付之工程款合 計為3,203,501元(739,494+1,662,635+801,372)，合先敘 明。 （二）本件原告主張尚有工程費用640,685元可向被告請求云云 ，並非屬實，茲分述如下: 1、系爭合約工作項次42「廚房不銹鋼排水溝/鑄鋁溝蓋」為 實做實算之計價項目(參原證1)，經兩造會算後實做數量 為95.26米(見原告民事準備暨聲請狀)，依合約單價每米 3,100元，故本項工程費用為295,306元(95.26*3,100)， 含稅金額為310,071元，故原告主張應以每米6,000元計價 云云，自無理由。 2、另系爭合約工作項次41「瓦斯配管銜接（銜接設備及瓦斯 供給端、符合消防規定）」之工程費用原為80,000元(參 原證1)，但嗣後工作內容有所變動，原告僅須完成銜接工 作(被證1)，故此項工作必須辦理減帳，而依原告所提原 證7該項工作「三口炒灶瓦斯配管」費用僅有8,000元，含 稅金額為8,400元，故原告主張應以80,000元計價云云， 自無理由。 3、是以，系爭合約總價含稅金額應為3,597,411元(3,727,50 0-364,560-84,000+310,071+8,400)，而依系爭合約第9條 付款條件之約定原告須提供3%保固款予被告(參原證1)， 故原告所得請領工程費用為3,489,489元(3,597,411*97%) ，而被告已給付3,203,501元，故原告所得請求金額僅為 285,988元(3,489,489-3,203,501)。 （三）原告主張系爭合約項次42之工作，被告有施工順序錯誤云 云，顯非屬實，蓋： 1、被告按設計圖說施作並無原告所指施工順序錯誤之問題： (1)由證人陳建志建築師於106年7月4日下列證述可稽（參見 鈞院106年7月4日言詞辯論筆錄第8頁以下）：「問：我們 的水溝部分依照這樣的施作方法，我們不是地樑，可否說 明？答：僅是施作工法的問題，我們就是先行灌漿，預留 水溝的位置，我們會留比較寬，我們在圖面上有標註，坡 度會現場調整」、「問：剛才你們設計的工法先行灌漿， 預留水溝，再行裝設水溝，這樣的設計有無在其他工程施 作過？答：有的」、「問：先行灌漿的話，裝設排水溝會 不會遇到地樑的問題，如何克服？答：預留排水溝的管線 或是現場預先施作」、「問：本件灌漿有無預留排水溝的 管線或是現場預先施作？答：灌漿之前有預留套管，灌漿 之後才過得去」。 (2)是以，被告就系爭合約項次42「廚房不銹鋼排水溝/鑄鋁 溝蓋」既是按圖施作，並有預留管線套管，已符合現場施 工要求，故原告任意指謫施工順序錯誤，進而要求增加施 工費用，顯無理由。 2、實則，被告將系爭工作發包予原告施作時已將設計圖說給 予原告，故原告已明知被告施作方式，即為預留管線套管 （圓形）方式，若原告認為無法施作應提前告知，但原告 並未有任何告知，直到被告預留管線套管後，方來指謫被 告施作順序錯誤，顯為推卸責任。 3、再者，系爭合約第4、5條約定原告須提供施工圖說予被告 審查(參原證1)，原告先前為設計單位代為規畫時已於圖 說內設定好施作方式(參答辯狀附件10)，然原告執行工程 期間未依圖說(參答辯狀附件11)內容辦理，即原告所欲施 作之管線尺寸不對，而無法穿過預留套管，方造成被告所 預留之套管無法使用，此亦經證人江烈遠自承在案（「問 ：建築師提到現場有做套管，這個套管對於本件你們施作 的排水溝工程有無幫助？答：沒有幫助」參見鈞院106年8 月29日言詞辯論筆錄第5頁)，是以，原告身為被告之下包 廠商，明知設計圖說之施工方式即為預留套管，卻以無法 施作為由，處處刁難被告（因被告有如期完工之壓力，否 則會被業主科予逾期罰款），故被告迫於無奈只好尋求解 決方案，此方有被告法定代理人親自切割基礎基座（筏基 坑）之畫面(見原證9-1)，故因原告未重新檢視設計圖說 提出疑義或與被告協調作業方式，擅自變動尺寸與位置之 缺失行為已影響本項工作之施作，若縱有額外費用之產生 ，亦應由原告自行負責，而與被告無關。 4、另項次42是以施作長度（每米）為計價單位，而與排水溝 之深度無關，此由系爭合約A8-05圖內「廚房不鏽鋼節水 溝大樣圖」已於水溝深度觸標示說明依現場洩水坡度調整 即明(被證2)，故原告本因配合現場施工環境調整規格， 是以原告所謂因排水溝深度改變而需客製化不同規格，而 需增加工程費用之理由，自無足採。 5、退步言，從原告於訴訟中主張項次42以每米6,000元計價 請求，而實際上施作廠商僅以每米4,500元計價(參原證8) ，亦可得知原告請求金額之不合理。另依系爭合約工作項 次42之單價為每米3,100元，以證人陳龍田所證述「成本 一定會增加。工與料都會增加，大部分會增加到二到三成 的成本」可知（參見鈞院106年7月4日言詞辯論筆錄第3頁 ），原告於訴訟中主張項次42以每米6,000元計價請求， 其瞞天要價，顯不合理。 （四）原告以原證7主張系爭合約項次41，施作廠商所估價之工 程費用高達88,515元（較系爭合約所約定80,000元為高） ，顯非屬實： 1、項次41工作項目為「瓦斯配管銜接（銜接設備及瓦斯供給 端、符合消防規定）」，故原告舉其他工作項目，顯欲規 避本項工作確有因變動而僅有施作銜接工作之事實，此觀 證人徐文生所證述「問:證物16的部分照片，瓦斯管的前 面含開關你施作？答：就開關部分屬於瓦斯公司配管過來 的，開關以後不含開關才是我接的」及證人陳建志所述「 有請瓦斯公司配管進來，原則上符合配管沒有問題，施作 有兩個界面，因為瓦斯公司從外面接進來…」（參見鈞院 106年7月4日言詞辯論筆錄第7、8頁），故本項工作因原 告僅有施作銜接工作，自不能按原工程費用計價予原告。 2、至於，原告與下包商亞安工程有限公司所為之採購單內容 (參原證7)，為原告與下包商之法律關係，與被告無關， 況且由原告所提原證7之採購單發現，其廠商報價之工作 項目多數已在被告其他計價項目予原告，例如：原證7項 目1「風車馬達新鮮風控制箱」，被告已在系爭合約項次 第28、35計價給原告(參原證1)，項次4「保溫消毒櫃安裝 」，被告已在系爭合約項次第43計價給原告(參原證1)， 項次7「簡易滅火設備安裝」，被告已在系爭合約項次第 14計價給原告(參原證1)，項次8「20盤蒸烤箱安裝」，被 告已在系爭合約項次第43計價給原告(參原證1)等等，故 原告將原證7所列88,515元主張均為項次41之工程費用， 自非屬實。 3、又原告辯稱在被告於上述各項工作計價予原告之費用僅係 材料款，未含安裝費云云，顯非屬實，蓋:由兩造所簽訂 之工程合約第1條即已具體敘明「以上施作含所有工料費 用、加班費、品管費……」(參原證1)，故原告現辯稱不 含安裝費（即人工費），顯與事實不符，而不足採信。且 由證人徐文生（即下包商亞安工程有限公司經辦人）之證 述亦可知，下包商與原告間的計價項目亦屬連工帶料之費 用（「問：裡面的東西都是含工帶料？答：是的」、參見 鈞院106年7月4日言詞辯論筆錄第6頁）。 （五）退步言，查被告因原告未能於期限內完工及於驗收期間未 能於期限內為缺失改善，導致被告遭本工程主辦機關新北 市立漳和國民中學科處逾期罰款及減價收受(被證3)，其 中逾期罰款項目「萬能烤箱設備、空氣浴塵室」，及減價 收受項目「蒸庫蒸汽式排油煙罩、迴轉鍋蒸氣式排油煙罩 」，均屬原告之施作範圍，見原證1之項次8、10、17、30 ，故被告遭新北市立漳和國民中學扣抵罰金總額154,210 元（參被證3，19,792+9,294+56,970+68,154）部分，自 應由原告負責，此業經證人陳建志證述「驗收結果為有部 分減價收受。範圍為兩個部分，一個蒸庫蒸汽式排油煙罩 、另一個迴轉鍋蒸氣式排油煙罩」「尺寸不符合，施作高 度沒有符合」、「還有一個逾期罰款，如漳和國中給我們 的函文上的計算及項目」在案（參見鈞院106年7月4日言 詞辯論筆錄第8、9頁）。是以，原告對被告負有上揭154, 210元之債務。故就原告得向被告請求工程費用，則被告 特以本書狀向原告主張以154,210元為抵銷之抗辯。 （六）綜上，原告所得請求金額為285,988元(3,489,489-3,203, 501)，經被告主張抵銷154,210元後，僅得向被告請求131 ,778元(285,988-154,210元)。 （七）證據：提出支票、統一發票、報價表、新北市立漳和國民 中學105年5月5日新北漳中總字第1057543094號函、點交 表單、通訊記錄、東元電機股份有限公司馬達出廠證明暨 保證卡、茂詮餐飲設備有限公司出廠證明、追加報價單、 設計圖、天崗營造股份有限公司105年9月29日崗字第1050 929001號書函、105年10月2日崗字第1051002001號書函、 105年10月18日崗字第1051018001號書函、105年10月20日 崗字第1051020001號書函、照片、新北市立漳和國民中學 106年4月24日新北漳中總字第1067552509號函、逾期罰款 計算表、工程合約、採購單等影本為證據，並聲請訊問證 人陳建志。 參、得心證之理由： 一、兩造不爭執之事實： （一）被告於104年5月6日委託原告施作新北市立漳和國民中學 自立午餐廚房興建工程，雙方並簽有設備工程合約書，總 價為3,550,000元（未稅）。 （二）被告已給付原告之工程款金額合計3,203,501元。 （三）契約約定項次41「瓦斯配管銜接（銜接設備及瓦斯供給端 、符合消防規定）」係以一式計價，金額為80,000元。 （四）契約所約定項次42「廚房不銹鋼排水溝/鑄鋁溝蓋」之單 價為每公尺3,100元。 （五）「廚房不銹鋼排水溝/鑄鋁溝蓋」之實際施做數量為95.26 公尺。 （六）業主漳和國中已經驗收完成。 （七）「蒸庫蒸汽式排油煙罩」與「迴轉鍋蒸氣式排油煙罩」， 於業主漳和國中驗收時，有高度不足20公分之缺失。 二、原告主張系爭契約所約定項次42「廚房不銹鋼排水溝/鑄鋁 溝蓋」之單價應變更追加為每公尺6,000元，是否有理？ （一）經查，兩造所訂立之系爭契約第2條約定：「以上施作均 需符合本工程標單、單價分析表、圖說、施工規範等要求 。」。第3條：「以上計價實做實算。」。第4條：「本備 忘錄以施作廠商『廠商及材料送審』、『施工計畫』、『 施工圖說』核准通過後生效（上述資料如無須提送者，可 免提送）。」。第5條略以：「施工廠商需於備忘錄簽約 後提供及製作：（1）廠商及材料送審、（2）施工計畫書 、（3）施工圖說等，將所需相關文件（含電子檔）交予 發包廠商送審，…。」。又系爭契約項次42「廚房不銹鋼 排水溝/鑄鋁溝蓋」所約定之單位為公尺、預估數量為112 公尺、單價為3,100元、複價為347,200元（見本院卷第16 頁）。可知依系爭契約之約定，系爭工程有關項次42「廚 房不銹鋼排水溝/鑄鋁溝蓋」之結算金額，係以實做實算 方式計價，即依原告實際施做數量，以每公尺單價3,100 元計算。另原告施工應符合本工程標單、單價分析表、圖 說、施工規範等要求，並向被告提出廠商及材料送審、施 工計畫書、施工圖說相關文件，如無須提送上開相關文件 時，則可免提送。 （二）次查，依證人陳龍田於106年7月4日到庭證稱：「（問： 所以排水溝施作跟地坪的灌漿先後順序為何？）答：地坪 平整我們排水溝固定後，才去灌漿，我們做國中的工程排 水時，他是先坪做好之後，排水溝也挖好，我們按照排水 溝下去施作，他是用灌漿的不是用不鏽鋼。」、「（問： 國中這樣的工程跟你之前施作正常的工程差別為何？包含 成本及施作時間、困難度？）答：第一次做這樣的工程， 所以工程比較耗時。」、「（問：原來的不銹鋼的水溝， 通常都是不銹鋼焊接好，旁邊在灌漿？）答：是的，但國 中的工程是反過來的順序。密合的話是沒有問題的但是不 好施作。成本一定會增加的，工與料都會增加，大部分增 加兩到三成的成本。」、「（問：工序誰設計的是否知道 ？）答：我不知道。」（見本院卷第170至172頁）。另證 人即本件工程設計者陳建志於106年7月4日到庭證稱：「 （問：是否有設計監造漳和國中廚房的工程？是否驗收？ ）答：是的，已經驗收，驗收結果為有部分減價收受，範 圍為兩個部分，…。」、「（問：我們的水溝部分依照這 樣的施作方法，我們不是地樑，可否提出說明？）答：僅 是施作工法的問題，我們就是先行灌漿，預留水溝的位置 ，我們會留比較寬，我們在圖面上有標註。坡度會現場調 整。」、「（問：本件工程所有的案子，我們的排水溝在 業主的合約內我們有無追加？）答：無。」、「（問：剛 剛提到你們設計的工法，先行灌漿，預留水溝，再行裝設 水溝，這樣的設計有無在其他工程施作過？）答：有的， 本件工程以新建案這是第一次，但以修繕案的話就不是第 一次。修繕的時候有很多水溝也會這樣做。」、「（問： 原告公司發現先灌漿，有沒有跟你或被告公司負責人在現 場討論如何施作排水溝？）答：先行灌漿不是事後才知道 ，基礎從地下做上來的，被告公司一開始就知道如何做， 但被告公司跟其他廠商如何講要如何施工的細節我就不知 道了。」（見本院卷第175至178頁）。則由上述二位證人 之證詞，可知系爭工程無論先行施做排水溝後再灌漿，或 是先灌漿後再施做排水溝，均屬可行之施工方法，施工品 質亦無問題，僅係施工之難易程度與工料成本不同而已。 （三）從而，因原告施工應符合系爭工程圖說、施工規範等要求 ，並向被告提出施工計畫書、施工圖說，則倘若上開文件 所規定之施做方法，係為先行施做排水溝後再灌漿，本件 改為先灌漿後再施做排水溝，即屬變更施工方法，原告因 此增加支出費用時，原告即得向被告請求變更追加費用。 惟倘若上開文件所規定之施做方法，係為先灌漿後再施做 排水溝，縱然原告實際支出之每公尺單價多於系爭契約所 約定每公尺單價3,100元，原告亦不得向被告請求增加支 出之費用。準此，本件原告並未先行舉證證明兩造原先所 約定之施做方法為何，是否係為先行施做排水溝後再灌漿 ，故難認系爭工程先灌漿後再施做排水溝，係屬變更施工 方法。因此，原告主張系爭契約所約定項次42「廚房不銹 鋼排水溝/鑄鋁溝蓋」之單價應變更追加為每公尺6,000元 ，以95.26公尺數量計算，此項工程應為571,560元，尚難 認為可採。 三、被告抗辯系爭契約所約定項次41「瓦斯配管銜接（銜接設備 及瓦斯供給端、符合消防規定）」應結算金額為8,400元（ 含稅），是否有理？ （一）經查，系爭契約所約定項次41「瓦斯配管銜接（銜接設備 及瓦斯供給端、符合消防規定）」係以一式計價，金額為 80,000元（未稅）（見本院卷第16頁）。而所謂「一式計 價」，係對於一式計價之施工項目，按報價單內所列之金 額給付，而不論該工作項目實做之數量為何。通常對於繁 複瑣碎不易精算之項目，考量簡便性，多採一式計價方式 估計經費，對預算編列、廠商報價及契約執行均有其實用 之處。原則上，工程項目既採一式計價之方式計價，即不 論實際施作項目為何，縱令廠商施作數量與原合約所預估 之數量不符，亦不互相找補，亦即非但廠商不得請求增加 給付，業主亦不得主張調減金額，其間數量之差異，應由 當事人自行承擔風險。則因系爭契約項次41「瓦斯配管銜 接（銜接設備及瓦斯供給端、符合消防規定）」係以一式 計價，故原告僅須完成「瓦斯配管銜接（銜接設備及瓦斯 供給端、符合消防規定）」之工作，即可請求被告給付工 程款80,000元（未稅），含稅後為84,000元（80,000×1. 05）。 （二）次查，證人徐文生於000年0月0日到庭證稱：「（問：你 是原告公司下包，是否有去做系爭工程？）答：有的，水 電連接，瓦斯配管連接，簡易消防系統。」、「（問：（ 提示原證七號與證人）報價單是否你出具？工項內容有無 施作完成？）答：是我提出，且施作完成。」（見本院卷 第174頁）。證人陳建志於106年7月4日到庭證稱：「（問 ：是瓦斯配管銜接要符合消防規定部分，實際的工作內容 跟合約有無相符？（告以要旨）有無構成扣款的事由？） 答：這部分沒有扣款，做出來跟原來的說計有相符合。」 （見本院卷第176頁）。則由上開二位證人之證詞，足認 原告應已完成系爭契約項次41「瓦斯配管銜接（銜接設備 及瓦斯供給端、符合消防規定）」之工作，原告即得請求 被告給付此部分之工程款84,000元（含稅）。從而，被告 抗辯系爭契約項次41「瓦斯配管銜接（銜接設備及瓦斯供 給端、符合消防規定）」應結算金額為8,400元，難認有 理。 四、被告以因原告未能於期限內完工及未能於期限內為缺失改善 ，而遭業主扣罰154,210元為抵銷抗辯，是否有理？ （一）按承攬人之工作有瑕疵者，須定作人定相當期限請求承攬 人修補，承攬人如不於期限內修補時，定作人始得自行修 補，請求承攬人償還修補必要費用，或解除契約或請求減 少報酬；又其瑕疵係可歸責於承攬人時，定作人始得請求 損害賠償，此觀之民法第493條、第494條、第495條之規 定自明。本件上訴人既未定相當期限請求被上訴人修補， 自不得請求減少報酬（86年度台上字556號判決要旨參照 ）。承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接 近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先 行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的 。是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由， 致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第493條及第494條規 定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損 害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同 法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之 ，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物 流於無用，浪費社會資源（最高法院95年度台上字第2474 號判決、96年度台上字第2070號判決、98年度台上字第72 1號判決要旨參照）。從而，因承攬人具有專業知識，修 繕能力較強，且較定作人接近生產程序，更易於判斷瑕疵 可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成 本獲取最大收益之經濟目的。則承攬人之工作有瑕疵者， 須定作人定相當期限請求承攬人修補，承攬人如不於期限 內修補時，定作人始得自行修補，請求承攬人償還修補必 要費用，或解除契約，或請求減少報酬，或請求賠償損害 。倘若定作人未定相當期限請求承攬人修補，自不得請求 承攬人償還修補必要費用，或解除契約，或請求減少報酬 ，或請求賠償損害。 （二）經查，本件被告主張原告未能於期限內完工及未能於期限 內為缺失改善，被告因而遭業主處以罰金與減價收受，金 額共計154,210元，並以之為抵銷抗辯等語。則依業主漳 和國中106年4月24日新北漳中總字第1067552509號函，說 明二：「貴公司延遲改善驗收缺失項目罰金及減價收受部 分，經本校審查後，逾期罰款金額小計29,848元整，減收 受及其黼金小計125,124元整，罰款金額總計154,972元整 ，俟貴公司取得使用執造後請領尾款時扣抵罰金總額。」 ，並隨函檢附逾期罰款及減價收受計算文件（見本院卷15 8、159頁）。由上開函文與附件，可知被告遭業主漳和國 中扣罰154,972元，為「蒸庫蒸汽式排油煙罩」減價收受 56,970元，與「迴轉鍋蒸氣式排油煙罩」減價收受68,154 元，以及105年12月13日正式驗收缺失應於106年1月26日 前完成，被告於106年2月21日完成而逾期19日，就「萬能 烤箱設備」、「空氣浴塵室」、「發電機技師簽證」等三 個項目分別扣罰19,792元、9,294元、762元。 （三）次查，有關被告遭業主漳和國中扣罰之逾期違約金部分。 原告抗辯被告亦未依民法第493條第1、2項之規定，限期 原告修補之。則因被告遭業主漳和國中扣罰之原因，係10 5年12月13日正式驗收缺失未能於106年1月26日前完成改 善，而被告並未提出於曾定相當期限請求原告修補上開缺 失之證明，故被告自不得以遭業主漳和國中扣罰逾期改善 之違約金，主張抵銷抗辯。 （四）且查，有關被告遭業主漳和國中減價收受部分。被告遭業 主漳和國中減價收受之原因，係因原告所施作之系爭工程 之「蒸庫蒸汽式排油煙罩」與「迴轉鍋蒸氣式排油煙罩」 ，於業主漳和國中驗收時，有高度不足20公分之缺失，業 主漳和國中依其與被告間之契約，對於高度不足20公分之 缺失，直接以減價收受方式驗收，而不要求被告修補。則 因原告與被告間之契約，並未見兩造就缺失部分，有約定 得以減價收受之方式辦理驗收，基於契約相對性原則，縱 然被告與業主間之契約有約定以減價收受方式辦理驗收， 惟兩造間之契約並未約定得以減價收受之方式辦理驗收， 且兩造間並未約定被告與業主間之契約亦適用於兩造。從 而，就「蒸庫蒸汽式排油煙罩」與「迴轉鍋蒸氣式排油煙 罩」高度不足20公分之缺失，被告仍應定相當期限請求原 告修補缺失，尚不得直接以減價收受之方式辦理驗收。準 此，被告應不得以遭業主漳和國中減價收受而扣罰之金額 ，主張抵銷抗辯。 五、綜上所述，依系爭契約第9條付款條件約定，訂金30%於相關 送審程序通過後給付、估驗款60%現場完工且經監造查驗合 格後得計價、驗收款7%待業主正式驗後給付、保固款3%（見 本院卷第16頁），因系爭工程業主漳和國中已經驗收完成， 為兩造所不爭執，故原告應得請求系爭工程總價之97%。從 而，系爭契約總價為3,550,000元（未稅），雖然項次42「 廚房不銹鋼排水溝/鑄鋁溝蓋」之契約數量為112公尺，複價 為347,200元（未稅）（112×3,100），惟因原告實做數量 僅為95.26公尺，依契約單價每公尺3,100元計算，故本項工 程費用原告僅得請求295,306元（未稅）（95.26×3,100） 。因此，系爭工程之總價應為3,498,106元（未稅）（3,550 ,000－347,200＋295,306），含稅後為3,673,011元（3,498 ,106×1.05），原告得請求之金額為其97%即3,562,821元（ 含稅）（3,673,011×97%），又因被告已付款原告之金額合 計3,203,501元，故本件原告得請求被告給付之金額為359,3 20元（含稅）（3,562,821－3,203,501）。從而，原告主張 依承攬契約之法律關係，請求被告應依約給付承攬工程款， 於359,320元及自起訴狀繕本送達被告翌日即105年11月16日 起至清償日止按法定利率年息百分之五計算之遲延利息之範 圍內為有理由，應予准許；至於原告之請求超過該數額部分 則為無理由，應予駁回。 肆、假執行之宣告：本件原告勝訴部分，係所命給付之金額或價 額未逾新臺幣50萬元之判決，該原告勝訴部分應依民事訴訟 法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行；被告陳明 願預供擔保免為假執行，就原告勝訴部分，經核無不合，爰 酌定相當之擔保金額就原告勝訴部分准許之；至於原告其餘 假執行之聲請，因該部分訴之駁回而失所附麗，應併予駁回 。 伍、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據， 經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列 ，附此敘明。 陸、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第78條、第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判 決如主文。 中 華 民 國 106 年 11 月 28 日 民事第三庭 法 官 許瑞東 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 11 月 28 日 書記官 郭祐均