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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　 105年度建字第18號 原　　　告　吉肯實業有限公司 法定代理人　林義忠 訴訟代理人　袁震天律師 　　　　　　羅國豪律師 　　　　　　馬少龍 被　　　告　聯華能源股份有限公司 法定代理人　陳昱森 訴訟代理人　賴玉梅律師 　　　　　　周福珊律師 　　　　　　王嘉斌律師 複　代理人　簡瑜 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國105 年11月3 日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣伍拾玖萬陸仟貳佰柒拾陸元，及自民國一 ０四年十二月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息。 被告應將如附表所示之支票壹紙返還予原告。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。 本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣肆拾壹萬捌仟元為被告供 擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰貳拾伍萬貳仟肆佰伍 拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告起訴主張： （一）民國102 年4 月29日原告承攬施作被告之新建大樓惠生醫 院婦產科保安分院（下稱系爭大樓）之石材工程（外牆部 分），雙方簽訂有工程名稱「新建大樓惠生醫院婦產科保 安分院（石材工程）」之工程合約書（下稱系爭合約）， 被告並於施作期間另增加工程項目（客梯牆面、貨梯牆面 及大廳之石材工程）；按系爭合約第五條約定：「付款方 式：. . . 第二期：每期工程（材料）完成後，依實際完 成數量扣除預付款後請款，經甲方確認驗收無誤完成後， 乙方檢具施工查驗單、自主檢查表、完工照片、請款單及 驗收單暨點交清冊給甲方，經甲方驗收點收合格後，始由 甲方依請款流程作帳付款。第三期：工程驗收完成檢附保 固書後，甲方開立驗收款5%給乙方，同時無息退還履約保 證票給乙方，乙方檢具施工查驗單、自主檢查表、完工照 片、請款單及驗收單暨點交清冊給甲方，經甲方驗收點收 合格後，始由甲方依請款流程作帳付款。」工程期間，原 告除依約按期完成外牆之工作項目外，就被告新增工程項 目（客梯牆面、貨梯牆面及大廳之石材工程），亦全力配 合依要求於103 年12月25日前完工，對於施作工項經被告 確認驗收無誤後，給付第二期工程款新臺幣（下同）18,7 40,101元，系爭大樓亦於104 年4 月15日取得新北市政府 工務局核發之104 樹使字第00151 號使用執照在案。嗣原 告依約向被告請求給付第三期驗收款892,299 元（即外牆 部分：第三期工程款655,156 元，客梯牆面、貨梯牆面及 大廳石材部分：第三期工程款237,143 元），被告卻一再 藉故拖延而不給付，其後原告多次請求，並於104 年10月 8 日委請律師發函促請履行義務，被告均置若罔聞，迄今 猶拒不給付。原告既已於被告驗收完成後檢附保固書予被 告，依系爭合約第五條約定，原告自得請求被告給付第三 期工程款，並退還如附表所示之履約保證票一紙（下稱系 爭支票）。 （二）系爭工程已經被告於104 年6 月5 日正式驗收完成，並給 付第二期工程款在案，若被告驗收後發現工程仍有其他瑕 疵時，僅得依契約所定之保固責任或物之瑕疵法律規定請 求修補，不得主張未驗收完成而拒絕給付第三期工程款及 退還系爭支票： 1、按系爭合約乃被告單方製作並提出而由雙方簽署成立，其 約定條款原則上均係被告所撰擬，尤以工程款付款方式， 係以其權益維護而特別予以嚴格限制，參以系爭合約第五 條約定，被告就付款方式特別明文第二期工程款項即全部 工程款的百分之八十五，須於工程完成後，經被告驗收無 誤完成，並經被告驗收點收合格後，始有給付義務。今被 告就第二期工程款已給付原告，即已確認工程經被告正式 驗收、點收合格完成之事實，原告再依約檢附與保固書時 ，即得請求第三期工程款，被告應依約給付第三期工程款 及返還系爭支票予原告，而要無任何疑義。 2、系爭合約第二十一條約定：「工程全部完竣，經甲方派員 初驗合格後，再由甲方派員或報請上級機關派員複驗，認 為合格方作正式驗收. . . . . . 。」是該約定及第五條 工程款付款方式規定，系爭工程經被告派員初驗及複驗後 即正式驗收，被告應於原告請款時給付第二期工程款，於 原告提供保固書予被告時，被告應即依約給付第三期工程 款，殊無所謂再次驗收之內容存在。工程之第二期款經被 告初驗及複驗合格後，被告給付第二期工程款，此揆諸證 人劉成證詞：「（問：現場負責的工作為何？）工程監工 ，我也有驗收。」、「（問：原告要請款是透過你？）不 只我，我上面還有主任，我只是其中一個環節，我還會在 （再）往上呈報。」、「（問：你們要付款的時候是否經 過驗收？）一定是要經過驗收。」等語，足證第二期工程 款確係依據系爭合約約定，經被告初驗及複驗合格作正式 驗收後給付原告。 3、綜上，據系爭合約第二十一條及劉成證詞，驗收工程後， 須將驗收結果往上呈報工地主任，劉成只是其中一環，劉 成代表被告負責工程初驗，再由工地主任進行複驗，確認 驗收無誤完成、點收合格後，即依約給付第二期工程款， 並應於收執保固書後給付第三期工程款及返還擔保票據予 原告，契約條款並無任何須經第二次正式驗收之約定，劉 成臨訟作證稱其只驗收石材規格、數量、位置，惟仍無法 改變系爭工程已經被告初驗及複驗合格之事實。 4、第二期工程款之給付，係兩造於104 年6 月5 日在被告工 地進行會議協商，就工程最後須改善之瑕疵進行討論，被 告於確認已改善完成時，當場承諾於是日給付第二期工程 款，並於會議結束後確認驗收無誤依約給付第二期工程款 予原告，此有當日會議之錄音譯文可證，是以基於協商結 果，雙方於會議就系爭工程辦理正式驗收，並約定如有問 題於保固款中再予處理，被告並於驗收完成後給付第二期 工程款；被告雖抗辯工程有外牆髒汙之瑕疵而未驗收完成 云云，惟104 年6 月5 日進行協商時，被告詢問原告外牆 髒汙是否在保固範圍內，可證被告當時亦不否認工程已驗 收完成，外牆髒污認非屬驗收項目範疇，雙方並無太多爭 議，準此，104 年6 月5 日會議當天，被告詢問外牆髒汙 是否在保固範圍內，而非主張此為驗收時發現之工程瑕疵 ，雙方均係在工程經被告驗收完成前提下討論，由此益證 明工程確實已經正式驗收完成。 5、綜上，原告已如期完成系爭工程，且所有工作項目已經被 告初驗、複驗、點收合格，循常情及合約內容約定，倘系 爭工程未經被告正式驗收完成及點收合格，被告焉可能給 付第二期工程款？被告若於驗收合格無誤後發現有其他瑕 疵，依法本應依保固責任或物之瑕疵規定請求修補，不得 再以工程未完成拒絕履行第三期工程款之義務，是被告抗 辯工程未驗收完成，與事實不符。是原告依系爭合約第五 條所訂第三期工程款付款方式之約定，請求被告給付第三 期之工程款及返還系爭支票，洵屬有據。 （三）被告辯稱系爭工程有多處瑕疵，故系爭工程未驗收完成云 云；惟被告既已作正式驗收且點收合格完成無誤，依法僅 得依合約所定保固責任或物之瑕疵相關法律規定請求原告 修補，不得以此作為拒絕給付第三期工程款之事由，理由 如下： 1、外牆工程之矽立康並非系爭工程承攬施作範圍，原告並無 施作義務，此有呂學奇、馬少龍之證詞可證，外牆工程合 約書後附之報價單載明之6mm 填縫，係指外牆石材與石材 的縫隙6mm 而言，其所載之填縫施作均只限於原告施作之 石材與石材間之6mm 縫隙接縫應以填縫或抹縫施作，不包 含石材與任何其他廠商施作之工程間之接縫，被告抗辯稱 依系爭工程外牆合約書原告應就石材安裝工作施打矽立康 ，顯與合約約定內容未合並與事實不符，實要無足取。 2、被告另追加請求原告完成建築物內部之客梯牆（面）、貨 梯牆（面）之矽立康工程，非系爭合約約定承攬施作範圍 ，原告無施作義務，此有呂學奇、馬少龍、劉成之證詞可 證。且依追加工程之報價單，客梯牆（面）、貨梯牆（面 ）之石材工程，其石材間之接縫並非以矽立康填縫處理， 此核諸該報價單特別記載「1.本報價含放樣、製圖、材料 、剪裁、運輸、吊料、施工、填縫劑（非矽立康）。」可 證，原告於此等追加工程項目之石材安裝完成後，就石材 間之縫隙進行膠填縫之石材美容即可，無以矽立康施作填 縫之義務，被告主張有電梯牆石材與RC牆、防火門接縫矽 立康填縫未處理之瑕疵，據以抗辯工程未驗收完成云云， 顯與事實未符，不得以此作為拒絕給付第三期工程款及返 還履約保證票之理由。 3、依呂學奇證詞，原告係完全依照施工圖進行施作，被告所 謂電梯牆石材之收尾處理本未含於系爭工程施作範圍內， 被告欲要求原告施作，即應與原告另行約定此部分工程應 如何施作及價款，本件未有被告所稱電梯牆石材未收尾處 理之瑕疵，至為灼然。參馬少龍之證詞，足悉石材均是由 機器進行切割，切割面均呈現平整狀態，並無被告所言編 號4.8 、4.9 石材起底不平順之瑕疵；原告依被告指示留 下管線通過之空間，系爭工程並無編號11.2電梯牆石材水 平面高度不同之瑕疵。原告就石材之安裝確實已依設計圖 說及被告指示預留3 公分空間，嗣亦應被告要求放寬寬度 ，並順利置入壓克力條，是並無被告所提編號13.2、13.3 石材垂直偏差之瑕疵。 4、一樓廣場起底及三樓露台起底石材工程均係被告驗收合格 給付工程款後，因被告自己變更設計之需要，要求原告拆 除，是並無一樓廣場起底未完成及三樓露台起底未施作之 瑕疵，此有證人馬少龍證詞可稽，該部分起底石材既經被 告驗收完成，依被告指示拆除後之石材所有權自屬被告所 有，而事實上亦係由被告自行保管拆卸後之石材，嗣被告 如要求原告再裝設起底石材，自屬合約外之額外工程，就 額外工程之施作及報價，雙方應另行約定，非系爭合約承 攬施作範圍，今兩造就額外工程項目既未洽談並約定承攬 ，原告即無任何施作義務，被告持此雙方未約定之額外工 程項目，謂有未完成之瑕疵顯與事實不合。 5、系爭工程業經被告驗收點收合格，於驗收點收時並無石材 表面髒汙問題，被告點收後之清潔維護本應由被告負責， 系爭工程之石材，迄今已由被告點收相當時間，其上累積 灰塵本屬正常現象，非石材本身品質瑕疵所致，況系爭大 樓工程由被告發包予多家不同廠商施工，如由廠商個別就 施作工程清洗，將會產生汙水潑灑至其他廠商清潔完成部 分之狀況，是工程慣例上本係由業主自己統一發包進行清 洗，被告不得以此作為瑕疵而拒絕給付工程款給付義務之 履行。 6、被告稱工程有漏水之瑕疵，惟設計師呂學奇已證述要確定 滲水部位，就被告所指漏水部分，其證稱可能係因牆有裂 縫雨水滲入，或是從柱子上面的某個部位滲透下來的，或 柱子裡面的水管或是雨水管滲漏出來，均與原告有無施打 矽利康無關。況被告驗收一樓廣場起底石材後，又要求原 告拆除此起底石材，此部分填縫之工程未施作之原因，實 係因被告要求原告待其完成一樓廣場地磚工程後，再與石 材起底工程一同進行填縫，以免造成填縫劑之浪費，是此 未施作問題，不可歸責於原告，而非屬工程上之瑕疵，10 4 年5 月最後一次缺失單所列事項，並未曾將之列為瑕疵 而要求被告修繕，甚或未曾在104 年6 月5 日會議中爭執 ，亦或未曾於104 年9 月16日之載明於缺失項目明細表中 提及，即可證明。 7、木化石與黃金木化石均為相同之原石木化石，僅於石材工 程實務上，廠商多有以不同之名稱稱之，例如：木化石、 木紋石、黃金木化石，然實際上均為相同之石材，原告並 無以不同之石材混充黃金木化石，且均係自國外特別採購 口之原石木化石予以施作。況該木化石石材於施作安裝完 成後，被告對於顏色色澤不滿意時，原告亦配合將石材拆 除並自行吸收成本，其後雙方對此無任何爭議，更無所謂 造成工程遲延情事存在。木化石石材問題，被告雖於104 年6 月5 日會議時曾經提及，但卻未曾將之作為工程遲延 事由予以討論，亦未影響雙方討論合意終止合約之進行， 其後被告驗收點收後結算並給付第二期工程款時更未曾將 之作為第二期工程款之減項項目，足證被告所稱工程遲延 殊屬不實，被告空言指稱原告以木化石混充黃金木化石施 作造成工程遲延，顯屬無稽，殊無可信。 （四）綜上，系爭工程確經被告正式驗收完成，被告應給付第三 期工程款及返還系爭支票予原告，為此，聲明：⑴被告應 給付原告892,299 元，暨自支付命令送達之翌日起至清償 日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑵被告應將系爭 支票一紙返還予原告。⑶願供擔保請准宣告假執行。 二、被告答辯以： （一）依系爭合約第四條約定，第二期：「工程（材料）完成」 後付85% ，可知第二期款為工程估驗款；同條約定，第三 期：「驗收款」5%，第三期款為完工驗收款。再參照系爭 工程合約書第五條第二項約定：「第二期：每期工程（材 料）完成後，依實際完成數量扣除預付款後請款，經甲方 確認驗收無誤完成後，乙方檢具施工查驗單、自主檢查表 、完工照片、請款單及驗收單暨點交清冊給甲方，經甲方 驗收點收合格後，始由甲方依請款流程作帳付款。」可知 合約書第四條第二項及第五條第二項約定之第二期款，乃 工程實務上之各期估驗款，依各期估驗款之性質，係由業 主檢查承攬人是否已施作各該工程及工程數量，經確認工 程已施作及數量無誤後，由業主給付工程估驗款。合約第 五條第三項約定：「第三期：工程驗收完成檢附保固書後 ，甲方開立驗收款5%給乙方，同時無息退還履約保證票給 乙方，乙方檢具施工查驗單、自主檢查表、完工照片、請 款單及驗收單暨點交清冊給甲方，經甲方驗收點收合格後 ，始由甲方依請款流程作帳付款。」顯可知系爭合約第四 條及第五條約定之第三期款，乃工程實務上之完工驗收款 ，完工驗收款係全部工程完工後，經業主驗收無誤，如有 瑕疵經修補完成複驗通過，再由承攬人開具工程保固書後 由業主支付。此參一般公共工程請款流程，於施工中先由 承攬人請領各期估驗款，待最後完工後，先經初驗、初驗 缺失改善，再行複驗，如有複驗缺失再改善，待最後改善 完成，始屬驗收完成，然後才由承攬人開具保固書或給付 保固保證金，再由業主支付工程驗收尾款，並返還履約保 證金或保證票等情，足證系爭合約中之第三期：驗收款係 完工驗收款，與第二期款係當期估驗款，顯不相同，原告 將各期估驗與完工驗收混為一談，逕謂被告完成當期估驗 給付當期估驗款後，即應給付完工驗收款，顯無足採。 （二）劉成到庭證稱：「（問：現場負責的工作為何？）工程監 工，我也有驗收。」、「（問：原告要請款是透過你？） 不只我，我上面還有主任，我只是其中一個環節，我還會 在往上呈報。」、「（問：你們要付款的時候是否經過驗 收？）一定是要經過驗收。」、「（問：你所謂的經過驗 收是怎樣叫驗收？）我的驗收是確認石材是跟我合約規定 的規格、數量相同、位置。」足證被告給付第二期工程款 係於原告施作系爭工程後，由被告派員查驗是否已依合約 規格及位置施作，並確認施作數量後，被告即支付原告第 二期工程款，此為當期估驗款，當期估驗款之給付僅查驗 是否已施作工程及工程數量，並未實施完工驗收，工程當 期估驗款與工程完工後之「完工驗收款」，顯不相同，完 工驗收款係於完工後經被告驗收，且原告就被告驗收時提 出之缺失已改善完成，始得請求完工驗收款，不得以工程 經估驗逕謂為已完工驗收，原告未於訴訟中舉證證明系爭 工程已經完工驗收，被告復已提出證據證明系爭工程仍有 未改善之缺失，原告逕於訴訟中請求被告給付完工驗收款 ，自有未合，應予駁回。 （三）系爭合約第二十一條約定：「工程驗收：工程全部完竣， 經甲方派員初驗合格後，再由甲方派員或報請上級機關派 員複驗，認為合格方作正式驗收，凡驗收所需工人工具及 梯架等概由乙方供給之，甲方驗收時，如發現工程與規定 不符，乙方應在甲方指定期限內，修改完善，逾期甲方得 動用乙方未領工程款，自行修正，如有不敷，仍由乙方或 其保證人補足之。」已指明工程最後完工驗收程序，應於 工程全部完竣，經被告派員初驗合格後，再行複驗，經被 告認為初驗、複驗均合格後，方作正式驗收，驗收時如發 現工程與規定不符，原告有於被告指定期限內修改完成之 義務，本件工程非但未經被告行正式驗收合格，且尚有被 證6 所列瑕疵，經被告先後以104 年9 月16日、10月26日 電子郵件通知原告改善，104 年12月30日、105 年1 月8 日以存證信函通知原告到工地現場協議，原告迄未改善， 揆諸上開約款，系爭工程自屬尚未驗收完成，原告主張已 正式驗收完成云云，自非真實，實不足採。 （四）系爭合約第二十一條約定：「. . . . . . 甲方驗收時， 如發現工程與規定不符，乙方應在甲方指定期限內，修改 完善，逾期甲方得動用乙方未領工程款，自行修正，如有 不敷，仍由乙方或其保證人補足之。」依此被告得以原告 未領之工程款，逕行修正施工瑕疵，如有不足，得請求原 告或其保證人補足，惟經被告通知修補，原告均未置理， 被告因瑕疵所受損害共1,010,462 元（如被證10），得逕 行動用原告未領之工程款支付，並得於本訴訟中抵銷： 1、原告施作之外牆石材，因有未填縫之瑕疵，造成下雨時雨 水自外牆石材縫隙中滲入，滴入地下樓層，此有外牆滲水 影片可參，足證被告主張外牆滲水之事屬實。 2、原告辯稱外牆滲水問題不一定是原告造成，惟外牆滲水問 題乃係因外牆石材未填縫，經被告委請第三人施作填縫後 即無滲水之情況，此除有名基石材工程報價單為憑外，並 有陳淑真證詞可資為證，原告所辯，實不足採。 3、呂學奇到庭證稱：「（問：系爭工程外牆的石材填縫沒有 施作的時候是否會有漏水的情形？）水進去之後當然會， 是否會流到地下室的話要看現場的情形。」、「（問：柱 子的部分，如果滲水到地下室是否是石材廠商要處理？） 應該要看滲水的部位是從那個部位滲入，如果是從石材的 縫隙，當然是石材廠商要處理，但是要確定滲水的部位。 」、「（問：柱子部分的石材施工是否應該要做到說不會 有雨水滲入，才算是完成？）期望是這樣，要先確認責任 歸屬，石材廠商做包覆的時候，當然不可能允許有雨水滲 入。」足證外牆石材工程若填縫未完成，即會有滲水情形 ，本件於被告委請第三人完成外牆石材填縫前，每逢下雨 即會有滲水之現象，外牆經填縫完成後即再無滲水情事， 足證原告施作之外牆工程有因填縫未完成而滲水之瑕疵， 不能逕謂為工程已完成。 4、關於外牆未填縫滲水之瑕疵，被告除委請名基石材施作修 補之工程費用計17,640元，被告於每次下雨後均因雨水滲 水至地下室而需委請清潔工清理，104 年1 月起至105 年 9 月止下雨日數共計202 天，此有104 年及105 年雨量表 可參，另清潔工工資以每工2,500 元計算，被告因原告未 修補外牆滲水支付清潔工資高達505,000 元，應由原告負 責賠償。 5、就一樓外牆石材瑕疵，被告請昌儒公司施作費用285,523 元；梯廳B1F 電梯指示燈開口重做費用10,500元；其他驗 收缺失修補暫估費用60,000元，均應於原告未領之工程款 中扣除。 （五）呂學奇到庭證稱：「（問：施工完成後是否有確認石材施 工高度正確？）現場我沒有驗收，被告是否有去驗收我不 清楚。」、「（問：你是否有看到石材上面有縫隙，為何 會有縫隙？）我不知道。」、「（問：是否是有管線通過 所以留下空間？）我不知道為何會有縫隙。」、「（問： 原告退場後你有沒有去現場看過石材的施作情形？）原告 退場比我晚，因為我比較早離開被告公司，所以後來的施 作情形我不清楚。」、「（問：你離開前，你有無發現七 樓、八樓的石材與頂板接縫未處理？）我沒有仔細去看， 1.1-1.6 陽台部分我沒有看過。」、「（問：這部分的填 縫工程是否屬於原告石材工程的範圍？）要看他們合約如 何簽，如果合約有約定填縫，就是屬於合約範圍。」難徒 憑呂學奇證詞，逕認原告施作工程已經被告驗收合格，且 無瑕疵。馬少龍則乃係原告員工，且係負責本件工程施作 之人，如工程發生瑕疵，本身亦有責任，殊難期待證人會 為不利原告陳述，自難遽信。 （六）綜上，原告承攬之系爭工程尚有瑕疵，迄今仍未改善完成 ，尚未驗收完成，是原告請求，顯無理由。聲明：⑴原告 之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利益判決，被告願 供擔保，請准免為假執行。 三、法院之判斷： （一）原告主張其向被告承攬之系爭工程即大樓外牆、客梯牆面 、貨梯牆面及大廳之石材工程已完工，被告尚欠第三期款 收款892,299 元（即外牆部分：第三期工程款655,156 元 ，客梯牆面、貨梯牆面及大廳石材部分：第三期工程款23 7,143 元）等語，為被告不爭執，洵堪採信。 （二）原告依系爭合約第五條請求被告給付第三期工程款及退還 系爭支票，則為被告以尚未驗收完成及得扣抵其自行修正 費用等為辯，查： 1、依系爭合約第四條付款辦法：「第二期：工程（材料）完 成後，付85% 。」「第三期：驗收款5%。」「第四期保留 款5%。」，第五條付款方式約定：「第二期：每期工程（ 材料）完成後，依實際完成數量扣除預付款後請款，經甲 方確認驗收無誤完成後，乙方檢具施工查驗單、自主檢查 表、完工照片、請款單及驗收單暨點交清冊給甲方，經甲 方驗收點收合格後，始由甲方依請款流程作帳付款。」「 第三期：工程驗收完成檢附保固書後，甲方開立驗收款5% 給乙方，同時無息退還履約保證票給乙方，乙方檢具施工 查驗單、自主檢查表、完工照片、請款單及驗收單暨點交 清冊給甲方，經甲方驗收點收合格後，始由甲方依請款流 程作帳付款。」，第二十一條約定：「工程驗收：工程全 部完竣，經甲方派員初驗合格後，再由甲方派員或報請上 級機關派員複驗，認為合格方作正式驗收，凡驗收所需工 人工具及梯架等概由乙方供給之，甲方驗收時，如發現工 程與規定不符，乙方應在甲方指定期限內，修改完善，逾 期甲方得動用乙方未領工程款，自行修正，如有不敷，仍 由乙方或其保證人補足之。」，可知兩造就被告完竣全部 工程時之驗收，係約定經被告派員初驗合格後，再行複驗 ，經複驗合格後，再作正式驗收，若原告未於期限內將被 告驗收時所通知瑕疵修改完善，逾期被告得以原告未領之 工程款自行修正，是以所謂第三期「驗收款5%」，應屬原 告完竣全部工程後至被告正式驗收合格前之未領工程款， 從而，原告得否請求被告給付第三期工程款及應給付金額 ，自應審酌是否已符合系爭合約第五條及第二十一條之約 定。 2、原告雖主張被告已給付第二期工程款，即確認系爭工程已 正式驗收、點收合格完成無誤，原告已依約檢附保固書予 被告，自得請求第三期工程款云云，惟觀以系爭合約第四 、五條之約定，係將第二期工程款及第三期工程款之付款 辦法及方式分別訂定，並就第三期工程款之付款方式另約 定有須經被告驗收點收合格始作帳付款之條件，且第二十 一條復有被告得自第三期工程款中扣抵自行修正費用之約 定，自難僅以被告已給付第二期工程款之事實，遽謂原告 得向被告請求給付全部第三期工程款。 3、原告另主張系爭工程業經被告正式驗收乙節，固提出兩造 於104 年6 月5 日會議之談話錄音譯文及光碟為證（見卷 第281 頁至第288 頁），依其等談話內容：【「陳昱森（ 即被告法定代理人）：現在就是看怎麼樣還沒做的，已經 做的能請款嗎？我看你們都有做修改了，缺失都改善了嘛 。」. . . 「林義忠（即原告法定代理人）：. . . 講實 在的，從請使用執照到現在我連一塊錢都沒請。. . . 不 是啊，工作都做完了，你要我繼續做什麼？那些工程，我 現在跟你請款的都是申請使用執照前施作的。」. . . 「 陳昱森：. . . 外牆已經做也在收尾了，那裡面內牆的部 分你有做的部分已經都修補好的，你們上次最後一個缺失 好像最後是五月。」「陳淑貞（即被告公司員工）：就剩 那個6 、7 、8 樓梯廳Ａ的部分。」「陳昱森：好，梯廳 Ａ的，其他的好的。」「陳淑貞：都改好了，」「陳昱森 ：我們今天就給以給他錢。. . . 」. . . 「林顧問（即 被告公司顧問）：我講一個方法，外觀也都已經好了，那 都簡單的事，室內乾脆到目前為止，做多少算多少把帳清 了，你能接受嗎？到目前為止這樣就結束。」「林義忠： 可以。」. . . 「林顧問：好，這樣做完的就給你，等於 做完的該付給你的，那些小部分要維修部分我想做工程的 不要去計較. . . 」. . . 「林顧問：那有些收尾部分？ 」「林義忠：是我的工作我就會負責，這個我可承諾. . 」. . . 「林義忠：那我們剛剛說的那些我是可以欣然接 受，到這邊跟我結算沒關係，該負責的我有跟你們承攬的 工作，那個地方保固是我的事，沒有做的不是我的事，我 們可以寫清楚。. . . 那我現在就是退場機制嘛，對不對 ，很簡單嘛，就是清算結算我應付款給我的錢，阿保留款 你怎麼還給我，這個東西我跟你寫清楚. . . 」「陳昱森 ：外牆只剩起底了嘛。」「林義忠：起底那個是你的底做 完我就跟你做。」「陳昱森：那個小事。」「林義忠：我 一定回來做啦，不會說，我工程沒有做這樣的。」. . . 「林義忠：再來呢？」「林顧問：再來就做一個結算，就 到現況為止，有摸到部分連收尾，連梯廳Ａ6 、7 、8 樓 ，都完成了嘛。」「陳淑貞：他沒作好。」「馬少龍（即 原告公司員工）：壓克力條那裡有裝了。」「陳淑貞：裝 了要怎麼修啊？」「馬少龍：你裝了我就能修。」. . . 「林顧問：那個部分不是很嚴重，小問題，. . . 在保留 款裡面處理。」「陳昱森：我們一定會按合約是來給你， 你有做的一定會給你，做不好的地方我們一定要講，. . 所以驗收完之後，他開保固書給我們，退5%給他，那這個 保固一年是不是，這個寫一年，一年滿之後再退你5%... 」】等情，並參以原告自承：就系爭工程原約定之外牆工 程原告已施作完成，另又追加客梯牆面、貨梯牆面及大廳 之石材工程，部分客梯牆面及大廳之石材工程尚未完成， 雙方即於104 年6 月5 日會議中合意未完成部分不再由原 告繼續施作等情（見卷第316 頁），及被告亦陳稱該次會 議係兩造協議原告僅就已完成之工程部分計價等語（見卷 第305 ），可知兩造於104 年6 月5 日會議所作成協議， 僅係同意針對原告已經施作完成之工程部分結算應付工程 款，未施作部分則不再由原告施作，原告並應就其已施作 之工程負責收尾，待被告驗收完後，由原告開立保固書， 被告再退5%之款項即第三期工程款。是原告以104 年6 月 5 日會議證明被告已正式驗收系爭工程云云，並無可採。 4、又原告並未能證明系爭工程確經被告正式驗收合格，固如 前述，惟被告既抗辯：系爭工程尚有被證6 所列瑕疵，經 其先後以104 年9 月16日、10月26日電子郵件通知原告改 善，104 年12月30日、105 年1 月8 日以存證信函通知原 告到工地現場協議，原告均置之不理，依系爭工程合約書 第21條約定，被告得以原告未領之工程款，逕自修正瑕疵 ，而被告委請第三人施作之修正費用為1,010,462 元（被 證10），應於原告未領之工程款中扣除抵銷等語，參以系 爭工程合約書第二十一條工程驗收之約定，顯然被告已選 擇由其自行修正瑕疵再扣抵第三期工程款之方式，取代由 原告改善後再正式驗收合格之方式，則被告如就其完工驗 收時所發現可歸責於原告之瑕疵，經自行修正並扣抵第三 期工程款後，如有剩餘者，即應認原告得請求被告給付之 。而被告雖主張系爭工程於原告完工後尚有被證6 之瑕疵 ，及石材接縫處未填矽力康水造成滲漏雨水至地下室之瑕 疵，經通知仍未改善，其得以被證10之自行修正費用扣抵 第三期工程款等語，惟查： ⑴關於2 Ｆ-8Ｆ陽台Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ之石材與頂版接縫未處 理、各樓層梯廳Ｂ之叫車盒即電梯指示燈未固定安裝、Ｒ 1 Ｆ梯廳Ｂ之電梯牆石材未收尾（即未施作側板）、Ｒ1 Ｆ梯廳Ｂ之電梯牆石材與樑底接縫未處理、Ｒ1 Ｆ梯廳Ａ 之柱石材與樓板接縫未處理部分，原告否認係屬其應施作 之工程項目，而依證人呂學奇證稱：（問：你針對本件工 程，你是否有參與？）我待的建築師事務所有做本件工程 的全部的建築設計及公共空間的室內設計，後來我離職後 ，有承接被告的一、二樓他的室內設計，但是當時我是以 被告公司員工的身份做室內設計。. . . （問：你離開前 ，你有無發現七樓、八樓的石材與頂板接縫未處理？）我 沒有仔細去看，1.1-1.6 陽台部分我沒有看過。（問：這 部分的填縫工程是否屬於原告石材工程的範圍？）要看他 們合約如何簽，如果合約有約定填縫，就是屬於合約範圍 。. . . （問：依照剛剛原證十二的施工圖，原告是否要 施作側板？）依照原證十二石材只做到轉角為止就好，因 為側邊那一面要如何施作並不確定，這部分要有被告公司 的指示。原告針對這部分是否要填縫是不一定的，要看被 告如何施作側牆再來要求原告另外處理，這部分是否要另 外收費看雙方協議，應該是屬於額外的追加工程。. . . （問：石材部分與樑底的接縫是原告要處理的嗎？）原設 計圖看起來是沒有天花板的，我印象中當初是不確定是否 要做天花板，所以石材高度只有做到樑底，依照我的經驗 ，如果不做天花板就是要填縫，但是當初石材裝設後天花 板還是初胚的狀況，也有可能事後請泥做直接粉光，一併 處理掉樑底的縫隙所以不用在填縫，所以還是要看被告公 司之後的處理。（問：有關於R1樓梯廳A 柱石材與樓板未 處理的部分，你是否清楚？）我不確定是否有天花板，如 果有做天花板，天花板比石材低要填縫，但是不見得是石 材廠商來填。如果石材完成後再去做天花板，天花板與石 材間有縫隙，天花板的施作廠商也可以在做天花板時一併 處理，這部分不一定要石材廠商去填縫的，一般石材廠商 要填縫是石材與石材之間的縫隙。石材廠商一般就是按圖 施作石材高度及處理石材及石材之間的填縫，合約上面應 該會有填縫及美容的約定，至於石材及天花板間的縫隙， 有可能還是屬於初胚或是天花板還未施作的狀況，所以石 材商也沒有辦法做任何的處理等語，及證人劉成證稱：（ 問：你跟這個工程有何關係？）我是被告的員工，我是現 場的監工。. . . 2.3 （即各樓層梯廳Ｂ之叫車盒即電梯 指示燈未固定安裝）當時是用膠帶暫時固定的，當時聽主 任說後續是要由石材廠商去固定的。（問：為何不是電梯 廠商處理，而是石材廠商處理？）應該是要看那道牆的材 質是那個廠商就是他要處理，如果叫車盒有在石材的施工 圖裡面的話。. . . （問：現場石材與其他界面之間的縫 隙，是否當然是屬於石材廠商未施作的缺失？）應該要看 合約書，合約書有的我沒有看過，有的是屬於石材廠商的 缺失，有的不是，就像天花板部分，可能就如證人呂學奇 說的由天花板廠商自己收邊等語（見本院105 年8 月10日 言詞辯論筆錄），原告之否認，並非無據，則被告既未更 舉證證明此部分工程項目確屬原告依系爭合約所應施作者 ，被告主張此部分為系爭工程之瑕疵，即無可採。 ⑵關於各樓層梯廳Ｂ之電梯牆石材與ＲＣ牆或防火門接縫未 處理、Ｂ1 Ｆ梯廳Ｂ之電梯牆石材矽利康處理未完成、6 Ｆ至8 Ｆ梯廳Ａ之石材與防火門、窗框接縫未處理部分， 原告辯稱：依施工報價單，接縫並非以矽力康收尾等語， 並提出經被告蓋印之報價單影本二紙為證（即原證15、見 卷第321 、322 頁），而依報價單記載：「⒋膠填縫。本 報價含. . . 填縫劑（非矽立康）。」「柱面及轉角膠填 縫處理」，並參證人呂學奇證稱：（問：依照兩造合約報 價單（原證十五），填縫是否不需以矽力康來填縫？）是 的。（問：報價單上面第四項膠填縫指的是什麼？）指的 就是填縫，就是用非矽力康的填縫劑去填等語，及證人馬 少龍即原告公司之石材監工證稱：（問：原證十五項目四 的膠填縫是何意？）從原證十二的平面圖上，二片石材中 間a 及0 及虛線實線是表示石材的加工記號，我們必需要 去調配出與石材顏色相近的填縫劑，這個部分是石材美容 也就是剛剛原證十五項目四的膠填縫。（問：原證十五報 價單下面有非矽力康這個是何意？）這個是指石材間和石 材間的縫隙，是用水泥填縫，並不是用矽力康。2.1 、2. 2 這個是指石材和防火門、rc牆的縫隙沒有處理，但是因 為現場要打的是矽力康，非報價單上面的材料，因此沒有 施作，這個是屬於額外追加。3.2 也不是要用矽力康。11 .3這個是指石材間的膠填縫，黑色部分的縫隙是當初石材 加工故意留的縫細，不需要填縫，如果要填縫抹平，當初 就不需要再加工了。（問：提示編號3.3 、13.1、13.4-1 3.6 ，請問客梯石材與樓板防火門接縫的處理，依據原證 十五是否需要用矽力康？）不需要，因為報價單上有註明 是非矽力康等語（見本院105 年8 月10日言詞辯論筆錄） ，原告所辯，即屬有據，自難認原告就此部分工程有未依 約處理接縫之瑕疵存在。 ⑶關於9 Ｆ露台之施打矽力康污染鋁格柵、石材表面破損、 髒、起底片未取取、矽力康完成面不平順、石材廢料未清 除、8 Ｆ陽台Ａ之石材水平/ 垂直偏差、廢料未清、8 Ｆ 陽台Ｄ1 、Ｄ3 、Ｄ4 、Ｄ5 之石材表面髒污、9 Ｆ室內 （露台旁）石材現場廢料未清除、7 Ｆ梯廳Ｂ之電梯牆石 材水平面偏差、7 Ｆ陽台Ｃ之石材表面髒污、5 Ｆ梯廳Ｂ 之石材表面髒污、破損、3 Ｆ梯廳Ｂ之電梯牆石材垂直面 偏差、2 Ｆ梯廳Ｂ之石材表面髒污、2 Ｆ露台之矽力康缺 失、石材破損、1 Ｆ西側廣場之石材表面髒污、1 Ｆ車道 花台之五金零件亂丟、Ｂ1 Ｆ梯廳Ｂ之電梯牆面石材垂直 面偏差、水平面高度不同、石材表面髒污部分，原告辯稱 依其完工時之照片並無位移、垂直偏差、破損之瑕疵，係 其他廠商繼續施工所造成，且其完後後已近1 年，髒污亦 屬正常，應於大樓全部完工後，由建商統一清洗等語，並 提出相對應之完工照片佐參（即原證2 ，見卷第93頁至第 115 頁），被告復未證明此部分確屬可歸責於原告完工時 所存在之瑕疵，自難採信。 ⑷關於8 Ｆ梯廳Ａ石材起底缺失、9 Ｆ露台之石材起底不平 順部分，原告辯稱：此部分已非被告104 年10月26日電子 郵件通知原告改善之缺失，足證原告已改善等語，並參以 證人劉成證稱：（問：請看4.8 到4.9 【9 Ｆ露台之石材 起底不平順】，這個部分請說明。）應該是指石材跟地面 的縫隙不平行。（問：5.8 【即8 Ｆ梯廳Ａ石材起底缺失 】的部分請說明。）石材與地面的縫沒有填，我不確定是 沒有填還是有其他原因等語，及證人呂學奇證稱：設計圖 原本就是要拉開地面，底下要裝一個金屬片等語，證人馬 少龍證稱：（問：被證六編號4.8 、4.9 的照片，石材是 否有不平順的狀況？）因為地平的磁磚是在石材安裝後才 做的，所以我們必需先把石材拆下來，現場地平是有個坡 度的，我裝回去的時候，因為地平磁磚不平整，才會形成 照片不平順的狀況等語，顯然就此部分或屬原先之設計， 或因地平坡度之緣故，亦難遽為認定係屬原告施作之瑕疵 。 ⑸關於6 Ｆ-8Ｆ梯廳Ａ之石材垂直偏差部分，原告辯稱係依 施工圖施作預留3 公分之空間，並無偏差等語，而依證人 呂學奇證稱：（問：有關於六樓到八樓梯廳A 石材垂直偏 差的部分，情形為何13.2、13.3？）這部分當初因為要裝 燈光要置入一個壓克力條，所以有指示原告裝設石材時要 跟電梯框預留三公分的空間，這個應該有圖面，這個在設 計圖及施工圖應該有標示，我記得有裝壓克力條，我沒有 去現場看過，但是他們裝好有測試照片給我看，如果有規 畫要裝壓克力條本來就是要留縫等語，及證人劉成證稱： （問：13.2-13.3 請說明。）應該是指壓克力棒和石材之 間的縫隙，石材本身沒有平整，造成縫隙空間忽大忽小， . . （問：壓克力條後來有裝上去嗎？）有。（問：瑕疪 有修正過後才裝上去？）我不確定，我記得第一次要來裝 的時候不能裝，因為縫隙太小，後來有請石材來做修改， 後來裝上去，但是因為石材修改的時候那個面應該要留3 公分，但是修改後縫隙有的是3.1 公分、3.3 公分，這樣 就是說石材和壓克力之間的縫隙不平整等語，並參以兩造 於104 年6 月5 日之協議，已就梯廳Ａ6 、7 、8 樓之石 材與壓克力條安裝修正事宜達成由原告修正及屬以保留款 處理事項，原告自不得再以此部分主張未正式驗收合格甚 或以第三期款抵扣自行修正費用。 ⑹關於Ｂ1 Ｆ梯廳Ｂ之電梯牆石材開孔錯誤部分，原告辯稱 其均依現場指示開孔，並無錯誤，只要將指示板安裝上去 就不會有空隙等語，惟被告就此已提出指示板及開孔不符 之照片為證（見卷第235 頁11.4），並有證人劉成證稱： 11.4從照片看應該是指石材開的孔大於電梯的叫車盒等語 佐稽，被告辯稱為原告開孔錯誤之瑕疵，洵堪採信。而就 此部分可歸責於原告之瑕疵，因原告遲未依被告催告修正 ，被告主張由其委請第三人重做之修正費用為10,500元， 亦據被告提出昌儒股份有限公司工程報價單為證（參被證 10），被告自得就此部分自行修正費用10,500元抵扣原告 之第三期工程款。 ⑺關於1 Ｆ廣場及3 Ｆ露台之外牆起底未完成部分，原告辯 稱其早已完成，係為配合被告之指示才拆除，被告應另行 找其他廠商施作等語，惟參以原告於104 年6 月5 日會議 向被告所為承諾『「陳昱森：外牆只剩起底了嘛。」「林 義忠：起底那個是你的底做完我就跟你做。」「陳昱森： 那個小事。」「林義忠：我一定回來做啦，不會說，我工 程沒有做這樣的。」，顯然此部分屬原告應允修補之瑕疵 。而就此部分瑕疵，因原告遲未依被告催告修正，被告主 張委請第三人重做之修正費用為285,523 元，亦據其提出 昌儒股份有限公司工程報價單為證（參被證10），被告自 得就此部分自行修正費用285,523 元抵扣原告之第三期工 程款。 ⑻關於石材接縫處未填矽力康造成雨水滲漏至地下室部分， 被告固提出照片及錄影光碟（被證9 、10，見卷第253 頁 至第258 頁），惟原告否認漏水原因與其石材施作有關， 而證人呂學奇亦證稱：（問系爭工程外牆的石材填縫沒有 施作的時候是否會有漏水的情形？）水進去之後當然會， 是否會流到地下室的話要看現場的情形。（問：請提示答 辯狀的被證九，請看三張照片，柱子的石材是否是原告施 作？）我不確定，因為後來被告有找別人做。（問：柱子 的部分，如果滲水到地下室是否是石材廠商要處理？）應 該要看滲水的部位是從那個部位滲入，如果是從石材的縫 隙，當然是石材廠商要處理，但是要確定滲水的部位。（ 問：柱子部分的石材施工是否應該要做到說不會有雨水滲 入，才算是完成？）期望是這樣，要先確認責任歸屬，石 材廠商做包覆的時候，當然不可能允許有雨水滲入。（問 ：你認為滲水責任除了石材廠商外，還有可能會有何廠商 ？）就255 頁來說，就玻離的下方會有牆，看是否有裂縫 雨水滲入也有可能，也有可能是從柱子上面的某個部位滲 透下來的，再來也有可能是柱子裡面的水管或是雨水管滲 漏出來等語，是以被告既未舉證證明此部分之滲漏水確因 石材接縫之施作不當所致，自非屬可歸責於原告之瑕疵或 損害。是被告主張以其委請第三人名基石材企業社修補及 清潔工清理之費用共522,640 元（即505,000 元+17,640 元）抵扣原告之第三期工程款，要無可採。 ⑼關於被告另主張其他驗收缺失修補費用60,000元及相關修 繕工程之15% 管理費用131,799 元，則未據其提出單據佐 稽，自難謂確屬因被告自行修正可歸責於原告之瑕庛所發 生之費用，是被告此部分主張扣抵原告之第三期工程款， 亦無可採。 ⑽綜上，被告就其完工驗收時所發現可歸責於原告之瑕疵， 而由其自行修正之費用為296,023 元（即10,500元+285,5 23元＝296,023 元），經全數扣抵第三期工程款892,299 元後，尚餘596,276 元（即892,299 元-2 96,023 元＝59 6,276 元），原告自得請求被告給付之。 5、末查，依系爭合約第五條付款方式之第三期約定，被告應 於退還第三期工程款予原告時，同時無息返還履約保證票 即系爭支票予原告，而系爭工程於完工驗收時所發現可歸 責於原告之瑕疵，業經被告自行修正並全數扣抵第三期工 程款，原告並得再請求被告給付第三期工程款596,276 元 ，已如前述，是原告自得請求被告退還系爭支票。 （三）從而，原告依系爭合約之約定，請求被告給付596,276 元 及自支付命令送達翌日即104 年12月4 日起至清償日止， 按週年利率百分之5 計算之法定遲延利息，及返還系爭支 票一紙，為有理由，應予准許；逾此部分之其餘請求，為 無理由，應予駁回。 （四）兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核 原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金 額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依 據，不予准許。 （五）本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之 證據，經斟酌後，認均不影響本判決結果，爰不再逐一論 駁，併此敘明。 四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 105 年 12 月 15 日 民事第五庭 法 官 葉靜芳 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 12 月 15 日 書記官 何嘉倫 附表： ┌──┬────────┬──────┬──────┬────────┐ │編號│發 票 人 │支票號碼 │付 款 人 │票 面 金 額 │ ├──┼────────┼──────┼──────┼────────┤ │ 一 │吉肯實業有限公司│ＡＢ0000000 │華泰商業銀行│新台幣陸拾伍萬陸│ │ │ │ │文山分行 │仟壹佰捌拾壹元整│ └──┴────────┴──────┴──────┴────────┘