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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　 105年度建字第35號 原　　　告　永曜營造有限公司 法定代理人　曾淑美 訴訟代理人　朱俊雄律師 被　　　告　勁強營造有限公司 法定代理人　張陳金英 訴訟代理人　陳麗玲律師 　　　　　　洪榮彬律師 複 代 理人　王紹安 上列當事人間給付承攬報酬事件，本院於民國106年5月3日言詞 辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣捌拾肆萬零柒佰陸拾玖元，及自民國一○ 五年一月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之九十八，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣貳拾捌萬壹仟元為被告供擔保後， 得假執行，但被告如以新臺幣捌拾肆萬零柒佰陸拾玖元為原告預 供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。經查，本件原告起訴聲明主張：1 、被告應給付原告新臺幣（下同）850,423元，及自起訴狀 繕本送達日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。2 、原告願供擔保請准宣告假執行。（見本院卷第10頁起訴狀 ）。嗣本件起訴狀送達被告後，訴訟程序進行中，原告於民 國106年4月28日具狀變更訴之聲明第一項請求之金額為「 858,268元」（見本院卷第362頁、第593頁）。經核原告上 開所為，係擴張應受判決事項之聲明，合於前揭法條規定， 應予准許。 貳、實體方面： 一、原告主張： ㈠、緣原告於104年5月承攬被告得標之新北市三峽區北大國民小 學校舍新建工程其中排水箱涵及排水箱涵集水井等施工項目 （下稱系爭工程），兩造約定工程項目即為原告請款單所載 之項目、單價，原物料由被告提供，按實做實算數量，每月 25日結算工程進度，並於次月付款給付之，並於104年6月8 日簽立被證2所示之系爭工程契約。查被告已給付原告100年 6、7兩月份之工程款，惟原告104年9月份施作之數量，原告 於104年10月間，業向被告請款含稅478,439元，被告理應於 10月31日前給付，惟迄今被告遲未給付。按兩造有關承攬報 酬之給付時期，係次月結算給付前一月之工程款，已如前述 ，原告104年9月份之工程款，原告既已按時請款，被告無端 給付遲延，原告遂委請朱俊雄律師於104年11月25日函催被 告，限其於文到三日內，速給付原告104年9月份施作之工程 款，逾期仍未付，兩造合約即視為自動終止，原告不另為解 約之通知。惟被告自104年11月26日收受存證信函後，迄今 均尚未給付104年9月原告施作之工程款，因兩造有關工程款 之請款方式係約定每月結算乙次，於次月請款給付之，既曰 「次月請款給付」，依民法第121條第1項規定，自係以次月 之最末日為被告應付款之期日（系爭工程款自屬定期給付之 債，被告原應於10月31日前給付9月份施工款），而原告應 係於10月12日左右向被告請款，依民法第229條第1項規定， 被告自11月1日起即負遲延責任，則原告於104年11月25日依 民法第254條完成存證信函之催告後終止系爭工程契約，自 屬有理。另外，原告依約施作10月至11月之工程款，被告應 給付之金額含稅為379,829元（參原證四，其中挖方工程款 應為59,016元，管理費總價應為42,726元），被告亦尚未給 付，併予請求之。綜前，被告迄今已積欠原告9月至11月施 作之工程款合計858,268元（478,439元＋379,829元），為 此爰提起本件訴訟，依民法第490條、同法第505第2項為請 求。 ㈡、查系爭工程為兩造第一次合作，原告僅承包其中箱涵、陰井 之模板組立、鋼筋綁紮及灌漿工作，其中鋼筋及混凝土係由 被告提供，另原告因為施作前開挖箱涵及陰井之承包工程， 亦需開挖及回填箱涵及陰井之基礎工程土方，而開挖之挖土 機，則由原告自備。易言之，系爭工程原告承包者僅為勞務 施工部分，而不包含原物料，兩造間約定者為實作實算，此 除有被證2之請款單係以每一單位數量及每一單位數量價格 報價可為證外，並有原證一被告已付款之6、7月工程款請款 單中，均以原告於該兩月份實際施作之數量及單價而核算出 各月之請款總價等件可稽。至被告引其向業主承包為總價承 包，故兩造系爭工程亦為總價承包云云，然觀被告與業主間 之工程契約第3條附件有關價金之給付及辦理方式之特別規 定，契約總價係載『本契約總價「預計」新台幣4億7200萬 元整』，既曰「預計」，已顯非總價承攬之固定總價金額， 次從該附件第三、四、五、六、七、九、十一款，均係規範 依實際施作數量或供給數量按契約價金結算，至多僅係約定 超過一定百分比如何計算之問題，故依被告與業主間之合約 ，被告所承攬者亦為實作實算之合約，而非總價結算。次查 ，系爭工程因純屬勞務工程，之後原告將系爭工程分包予訴 外人即證人林志欽、江文清等，證人等亦係以實作實算向原 告承包。而系爭工程於施工前約104年6月8至10日間，證人 等曾協同原告系爭工程之現場負責人黃逢祥，與被告人員開 會，開會中除討論決定因系爭工程為實作實算，是系爭工程 之請款，即由原告每月按實作數量及按雙方談好之單價請款 ，被告則應以現金給付；而因原告僅承包上開勞務工程，是 當日開會，雙方亦確認施工現場之包括每30公尺止水帶設置 ，現場電桿遷移，及現場原留有堆置之大土堆，均應由被告 盡速處理及清運，以免延誤工期之進行，被告並要求在該電 桿未移除前，原告暫勿施工，以免萬一影響電桿穩固，將造 成鄰近區域供電疑慮。 ㈢、有關工期部分，被告於答辯狀稱兩造有約定系爭工程期自10 4年6月7日進場施工，以20M為5個工作天，共80個工作天應 完工云云，原告否認之，原告並未承諾工期長短，僅願意盡 量趕工，蓋上開工期如雙方已有約定確定，何以未載於被證 2之估價單？且上開被告所稱20M為一單位，五個工作天完工 ，亦僅指箱涵部分，而未估另外之陰井（係以座為單位，非 以M為單位）及挖方（係以乙式為估算，非以M為估算）工程 所需時間；其次，原告所承作者僅為勞務工程部分，有關所 需物料及配合工程係由被告其他供應廠商提供，原告純屬被 動，在被告當下全未提供進料時間情況下，原告何敢答應確 定之完工期限？其三，現場猶有包括電桿、土堆之移置及清 理問題，則原告更不可能向被告承諾確定之完工日期。上開 被告主張者，係雙方會同證人於施工前協調時，被告略以箱 涵工程為例，提出之希望，原告亦僅稱盡力而為，並同時列 舉被告前揭應移置及清理事項，是雙方始未於任何文件上記 載確切之工程期程，否則何以被告自104年6月中起迄被告10 4年11月23日工務備忘錄之函文前，如原告有嚴重落後情事 ，從未見伊為催告？而上開備忘錄更係因兩造末期，已因被 告遲付第三期款而生齟齬，被告始以莫須有之理由寄發上開 備忘錄函文，此從該函中有關說明欄記載工期之計算完全錯 誤（詳後述）即知一般。然被告自雙方上開會議討論定案後 ，卻遲未著手進行電桿移除及大土堆之清理工作，約二星期 後，原告見被告遲未有動作，始建議被告就電桿改以加裝鋼 軌樁保護方式代替移除（由原告公司提出，工料均未向被告 請求支付），經被告同意完成後，被告始通知原告進場施作 ，而大土堆部分，最後亦是由證人等清理。又系爭工程施工 期間，因被告提供鋼筋、混凝土及止水帶之進度不正常，證 人等施工異常遭延誤，嗣被告於104年8月間，復又以系爭工 程將變更設計為由，要求證人等暫停施作，證人等乃應被告 所請而停工至104年9月30日。另自原告第一次請款起，被告 即從未按兩造所約定，以現金遵期付款，第三次請款時，被 告又無端遲不付款，原告人員黃逢祥於104年10月7日乃於工 地現場先與駿鴻公司江文清討論是否繼續施作，經駿鴻公司 江文清與黃逢祥討論後，即決定由黃逢祥進去現場工務所， 找被告人員黃經理，詢問第三次付款何時付，黃經理現場即 稱被告係故意拖延付款，嗣被告公司總經理亦衝出伊之辦公 室，對黃逢祥為一陣謾罵，嗣被告仍遲不付款，原告不得已 寄發104年11月25日存證信函。證人江文清、林志欽之證述 ，亦確如原告上開所主張者，即原告並未答應所謂完工期限 或一定之工程進度。至被告所傳證人黃鉦婷證稱有期限約定 云云，然其所為證述根本偏頗而不可採，對於系爭箱涵工程 之工作天數多少一節，證人黃鉦婷證稱80天到90天的工作天 等語，然究係80天？90天？竟未肯定之，自亦無法證明有被 告所稱之兩造有達成80個工作天完工之協議。至黃鉦婷證稱 肯定被證13排水箱涵施工前會議記錄之形式及實質真正等語 ，但被告於106年2月20日所具民事陳報狀中已自行推翻證人 上開說法，改稱上開會議記錄之日期有誤載，且經原告及證 人林志欽及江文清所否認上開會記錄之真正，其中江文清更 庭呈其書寫之103年、104年、105年日記本供法院參考，由 此足證被告係於證人林志欽、江文清到庭證述後，發現伊自 行製作不實之上開會議記錄記載之日期有誤，故乃具前揭陳 報狀聲稱該會議記錄之日期有誤云云，則該會議記錄顯係臨 訟偽造，致錯誤百出甚明。且證人黃鉦婷與被告之主張彼此 矛盾，證人黃鉦婷更陳述前後不一，尤其工期乃工程合約中 最重要之契約要素，果如被告所言兩造有80個工作天之約定 ，則何於兩造約定之被證2文件上未明確記載該80個工作天 工期？為何沒記載開工日？實則，因業主既未強迫系爭工程 一定得於何時完成，故104年6月8日當天被告僅有提出希望 原告能配合伊總工程之施工進度進行施工，並看是否能五天 做完一單位，但如證人江文清、林志欽所述，因系爭工程物 料係由被告準備，又有施工中間需停工估驗及配合工程問題 ，無論原告、林志欽或江文清均未答應，只是同意會盡量施 作而已，故始全無有關工期之記載。而本案自原告承接後， 原告確亦與協力廠商盡力施作，有時含星期日亦有施工，因 系爭工程係採實作實算，原告如早日施作完畢，即可將人力 、物力調離至他處工地施作，如此施工效率及報酬率將更高 ，以原告而言，當然未必在不計工期之例假日就不會不予施 作，然被告以江文清所提供之工作日誌有載星期日即謂亦有 施作，稱其工作日誌為記載不實云云，實無所據。再者，有 關不計入工期之例假日，監造人當日根本不會派人至現場監 工，故伊於監造日報表亦僅為定型化記載「假日-日無施工 （無出工）本日不計工期；本日不計工期」，實則，依被告 供料商合興預拌混凝土股份有限公司（下稱合興公司）之出 貨紀錄，包括104年7月11日、7月25日、9月19日、10月10日 、10月18日、10月24日、11月14日、11月28日之合興出貨至 系爭工程現場日期，均是例假日或國定假日，此即足證明江 文清於工作日誌中記載假期日有工作為真正，而監工日誌所 記載者確有不實，尤其江文清提供之工作日誌，誠如被告所 稱，係夾雜有與本案不相關之其他工程，更足證該江文清之 工作日誌確為其本人之記載習慣留下，具有連續及真實性， 再查，被告於民事答辯（三）狀第2頁第（一）項論述中伊 亦自認監工日報表確有發生記載不完全之事實（監工日報表 於104年9月20日～9月29日就系爭工程之施作全無記載）， 更足證監工日報表非當然為真正。準此，兩造既無任何工期 或工進之約定，則被證5之存證信函及被告現主張糸爭工程 之最末完工日應於104年10月15日，即失所附麗，再如前述 ，系爭契約既經原告合法終止，則原告何來於終止契約後之 持續遲延完工？而系爭工程契約業經原告於104年11月26日 終止，故契約效力已不存在。 ㈣、再查，系爭工程施作所需之預拌混凝土係由被告向合興公司 定購後供料予原告，但被告所提供之預拌混凝土均有叫料落 後原告施工之情形。且因原告承包之系爭工程乃包括板模組 立、鋼筋綁紮及灌漿，且在施工次序上須先綁好鋼筋後，始 得灌漿，但鋼筋與灌漿係屬不同材料，是有關材料之進場估 驗及鋼筋之組立計價，乃係分開，此參被告與業主間契約第 5條第3項第（二）款第4目自明，故於原告每20M鋼筋組立完 成，即須經被告通知監造單位前來檢查估驗鋼筋及組立情形 ，估驗完畢後，原告始可續做估驗完成後鋼筋組立之混凝灌 漿包覆工程，然包括被告及監造單位，均非係原告一完工通 知，即來估驗，故調來上開工作日誌，亦可證明期間有諸多 時間係在等待被告及監造單位前來估驗，而待伊等估驗完， 原告始能進行下一階段工作。至被告以104年11月23日工務 備忘錄函文稱原告工期有落後情事云云，惟依被告提出之施 工計畫書第4頁所載有關系爭工程之工期預定為104年4月底 至104年7月底，但被告係遲至104年6月初始找原告洽談，並 至6月8日始有共識，則被告自行遲延施工計畫之進度，已甚 顯然。原告於系爭工程初期並無遲延，純因被告原答應遵期 移走之電桿及土堆遲未處理，故兩造當初雖於104年6月8日 達成報價共識，但原告係遲至二星期後始獲許可進場施作， 施作過程復因被告供料不正常，與以設計將變更為由，要求 原告停工，此顯均屬不可歸責於原告事由。再被告104年11 月23日工務備忘錄函文內容，與事實不符，其一，該函說明 一稱原告於104年6月7日即正式進場施作，但被告答辯狀第3 頁又稱原告係於104年6月7日進場備料，則究係進場施作或 進場備料，被告說法不一，然兩造係至104年6月8日始達成 報價合意，隨後再由原告人員、證人等協同被告召開工作協 調會，討論如何施工事宜，則原告及證人焉有可能於在此之 前之6月7日即進場備料或施作？何況原告承包者僅為勞務工 程，有何料可備？其二，該函說明欄二載至104年11月23日 止，原告已逾期完工73天，然依被告答辯狀內容，有稱僅計 算箱涵之施工進度，原告應以20M為一單元，一個單元五個 工作天計算，305米應為77個「工作天」，又稱以「日曆天 」計算之工期，是被告於該狀先自認兩造約定工進之計算方 式者係屬「工作天」，後又改以「日曆天」計算，實屬矛盾 ；其三，被告於答辯狀自認自8月27日至9月31日係有要求原 告停工，則此部分工期自不併入原告工期之計算，然上開工 務備忘錄函文卻又將中間停工之工期併算入原告之施工期限 ，始稱原告已遲延工期73天，其理何在？其四，再退萬步言 ，縱然工期有遲延，工期遲延另有法律效果，兩造既約定被 告應按月請款進度付款，則被告拒絕給付原告已完工部分之 請款之法律依據為何？兩造系爭工程契約既經原告合法終止 ，何來又有民法第497條、第502條之適用？退步言之，倘依 被告於答辯狀第3頁所稱之以20M為一單位，一單位為5個工 作天計算，雙方約定80個工作天，則即或自104年6月7日進 場，扣除104年6月19日（五）端午節、9月28日（一）中秋 節及、7月10日、9月29日新北市停止上班上課之二個颱風假 等等，工期應係至105年10月1日，如再加計中間自8月27日 至9月31日之被告要求停工日數計36天日曆天，則工期更應 至104年11月6日而已，則何來已遲延73天？同理，該函係全 以日曆天之方式計算而非工作天。另外，承攬者乃係原告將 約定之工作量於期間完成即為已足，原告只須於約定之期限 內完成全部工程即可，此乃承攬契約所當然，此與分段工期 何涉？至被告引最高法院96年度台上字第153號判決意旨即 逕推論稱在承攬契約中，承攬人一律無終止契約權云云。觀 該判決之基礎事實，完全係針對民法第507條構成要件該當 時之適用問題，因民法第507條之構成要件既已明訂承攬人 斯時僅得主張解除契約，然該案之上訴人卻主張終止，故該 案最高法院始會認為與民法第507條所規範之意旨未洽。被 告所引之該案判決個案，完全係針對民法第507條所為之裁 判，則能否即引該案之判決意旨，恣意擴大解釋成在承攬契 約中不論承攬工作是否有須定作人配合之工項，又不論定作 人違約之情事為何，一律不許承攪人主張終止承攪契約？此 當然為否定。再者，倘承攬契約確屬繼續性債之關係，就民 法第507條規定之適用是否如同被告所引之最高法院見解般 ，當定作人不完成配合工項，經承攬人催告仍不完工時，承 攬人依民法第507條規定僅有解約一途而非終止契約？最高 法院對此亦無統一見解。 ㈤、此外，被告抗辯因原告擅自撤場致其受有損害賠償金額504, 359元云云，然兩造就系爭工程既未約定工期，嗣後業經原 告合法終止，則被告何有損害可請求？亦如原告於前所主張 ，被告稱伊有181,840元、504,359元云云之兩主動債權既均 不存在，其自無從抵銷之等語。本件爰聲明請求：1、被告 應給付原告858,268元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止 ，按年息百分之五計算之利息。2、請准原告供擔保宣告假 執行。 二、被告則以： ㈠、伊否認原告之主張及請求。查依兩造於104年6月8日簽立之 系爭工程契約明訂工作項目包含：挖方、箱涵、陰井及工程 管理，且價格經雙方協議議價以上述金額施作，依上開金額 約定挖方及工程管理均為「一式」亦即無法區分單價，則如 未將工程完成應屬違約。且由證人林志欽證稱一開始約定箱 涵部分單價為每公尺3,600元，每單元八天須完成30M，後來 因為改為每單元五天完成20M，故將箱涵單價提高為每公尺4 ,000元。但關於陰井、挖方及工程管理之價格不變，因箱涵 及陰井施工機具需有挖土機、夯實機、吊卡車、水平儀、雷 射水平儀、震動機等，且有相關工程管理品質計畫及施工標 準表。不可能實做1公尺實際計價1公尺，因為需有相關機械 之攤提，顯見系爭工程係總價承攬，非實作實算。按民法承 攬相關規定，承攬人本應以完成工作為履約條件，故第507 條規定承攬人僅得行使解除權，並不得任意終止契約。原告 雖主張被告遲延給付9月份款項云云，但顯然與其提出之「1 0月請款單」矛盾，且其請款發票開立日期為104年10月12日 並非9月之發票，系爭工程約定每月25日結帳，次月以現金 付款，原告係於11月初始出具「10月請款單」向被告請款， 被告依約定收到發票後隨即於11月11日製作估驗單並於11月 18日結算，11月20日由負責人簽名，月結30天於次月即12月 付款，並未遲延。但原告竟於11月25日即發函終止承攬契約 ，但未完成全部工作，故其終止契約並無理由。次查，原告 已完工而被告未計價給付之工程款應為828,982元，非850 ,423元（因原告計算錯誤），且未經過查驗程序，原告請求 為無理由。至就原告未交付之工作物，被告則無給付義務。 本件雖為總價承攬，但約定工作物可分部交付，依民法第 505條第2項「工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者， 應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」且應符合第497 條「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅 失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」，本件規定之月 結，亦需經查驗程序始能計價要結算，此有證人江文清證稱 「問:施工過程中有無發生等監工來查驗或要等鋼筋或混凝 土料進場而無法繼續施作之情形？答:這個情形很普遍。我 們工程實務上，有查核的停留點，若沒有來查核，無法進行 下個工程。」等語可稽，且有施工計畫書所示預定作業進度 要求查驗13次，則原告首應舉證其已經部分交付工作物，且 通過監造查驗，否則付款條件並未成就。 ㈡、再查，系爭工程係有完工期限，依監造日報表係自104年6月 11日挖方起算，依變更後之單價，雙方約定每5天須完成20M ，305米需時約77天完工，而因本件為公共工程，被告與業 主係約定以557日曆天竣工，有被告與業主間之契約書第47 頁可考，被告既與業主約定為日曆天，自無可能與小包約定 工期以工作天計算，否則被告逾期之賠償係依契約第17條以 日為單位，按逾期日數，依工程總價千分之一計算懲罰性違 約金，以被告承攬之新北市三峽區北大國民小學校舍新建工 程之總價為4億7200萬元，遲延一天，被告即會遭處罰47萬2 000元之逾期違約金，故不可能對原告採「工作日」計算， 原告故意曲解為工作天，顯然有誤。如以最寬鬆之工期算， 以原告自承停工到9月1日，則9月2日起復工，當時尚有172 公尺未做，理應於43天內完成，扣掉週日與颱風、國定假日 ，最遲亦應於10月15日完工。但因原告自行終止契約，嗣後 被告依民法第497條規定於11月23日發函要求原告盡速完成 ，詎料原告於11月25日竟發函終止契約，被告使第三人繼續 該工作之實際完工日為105年1月26日，則以104年10月16日 至105年1月26日共計102日計算原告遲延，依上開公共工程 遲延之慣例，以系爭工程總價1,748,460元每日千分之一計 算遲延違約金，原告應負遲延違約責任計178,343元。再者 ，系爭工程有約定期限之證據，依據證人黃鈺婷之證述、林 志欽證述及江文清之證述，可見是以工程若未要求工期，如 何達成加價協議？且工程如無期限，如何交給業主？顯然此 部分係原告為脫免其遲延責任而請證人林志欽、江文清信口 開河，有教唆偽證之嫌。 ㈢、末查，被告前於104年11月23日即發函予原告主張遲延給付 ，催告其於104年12月3日完工，並保留損害賠償請求權，但 原告竟於同年11月25日即發函主張解除契約，當時被告因顯 可預見原告已不能於限期內完成而另行僱工，故依民法第50 3條、第497條之規定，就所支出完成及收尾修補之費用理應 由原告負擔甚明，計支出504,359元，加計前開遲延違約責 任178,343元，共計為682,702元。退步言之，原告就後段箱 涵等並未通過監造查驗，不得請款，縱可請求亦僅為828,98 2元，此部分依民法第334條第1項債務抵銷之規定，扣除原 告對被告所負之債務682,702元，被告僅需給付146,280元。 如原告同意，被告可當場約定一次給付等語置辯，併為答辯 聲明：請求駁回原告之訴及其假執行之聲請；如受不利益之 判決，願供擔保請准宣告假執行。 三、兩造不爭執事項： ㈠、被告承攬新北市政府新建工程處之「三峽區北大國小校舍新 建工程」，並於104年6月8日將其中「排水箱涵及排水箱涵 集水井」之工程部分即系爭工程轉包予原告，並成立系爭工 程契約，約定工程項目為系爭工程契約所示之項目（箱涵30 5公尺、陰井5座、挖方工程1式、管理費1式）、單價、數量 ，並約定每月25日結算工程進度，並於次月付款。 ㈡、原告於104年7月6日、同年7月27日開立發票509,418元、324 ,496元，共計833,914元，被告分別於104年7月31日、104年 8月31日付款完畢。原告於104年9月至11月間之施工數量， 被告亦未付款。 ㈢、系爭工程於104年6月11日原告開始進場施作，兩造約定104 年7月28日至104年9月1日合意停工。原告104年6月份完工數 量為箱涵80公尺、挖方工程0.3式、陰井1座；104年7月份完 工數量為箱涵53公尺、挖方工程53公尺、陰井1座；104年9 月份完工數量為箱涵80公尺、挖方工程80公尺；104年10、1 1月份完工數量為箱涵60公尺、挖方工程60公尺、陰井2座； 截至104年11月23日原告完成箱涵273公尺、陰井4座，挖方 工程273公尺（完成比例為273/305），未完成部分為箱涵32 公尺、陰井1座，挖方工程32公尺。 ㈣、被告於104年11月23日以存證信函通知原告，要求原告繼續 施作，並應於104年12月3日前完工。 ㈤、原告於104年11月25日以存證信函通知被告（翌日送達）， 稱被告應於3日內給付104年9月份工程款（473,956元），如 逾期給付即終止契約。 ㈥、被告於104年12月10日以存證信函通知原告，要求原告進場 繼續施作，並應於104年12月15日前完工後核算付款。被告 隨後於104年12月間以點工方式請他人施作系爭工程未完成 之部分。 四、兩造爭執事項： ㈠、兩造系爭工程契約為實作實算約定？抑或總價承攬約定？ ㈡、原告以被告遲延給付9月份工程款473,956元為由終止契約， 有無理由？ ㈢、原告已完工而被告未計價給付之工程款若干？原告依民法第 490條、第505條第2項規定請求被告給付工程款850,423元， 有無理由？ ㈣、系爭工程有無約定完工期限？如有，原告有無遲延工期？被 告抗辯因原告施工遲延工期受有損害賠償金額181,840元， 故依民法第502條規定請求原告負擔損害賠償181,840元，是 否有據？ ㈤、被告抗辯因原告擅自撤場受有損害賠償金額504,359元，故 依民法第503條規定請求原告負擔損害賠償504,359元，是否 有據？ ㈥、被告以上開損害賠償金額主張抵銷，有無理由？抵銷後，原 告得請求之本案金額若干？ 五、本院得心證之理由： ㈠、兩造系爭工程契約為實作實算約定？抑或總價承攬約定？ ⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有 明文。而關於承攬報酬之計算方式，在工程實務大致可區分 為「總價承攬」及「實作實算」二類。所謂「總價契約」， 即承攬人完成契約所約定之全部工作，定作人即支付固定金 額之報酬。除辦理變更設計（如工程範圍變更）等因素外， 承攬人完成工作之承攬報酬係屬固定，不因實做數量與詳細 價目表之預估數量不同而變動。詳細價目表內所列數量，僅 為參考，如實做數量較工程價目表之數量有所差異，承攬人 或定作人俱不得請求追加或追減工程款，雙方對於實做數量 之差異不互為找補。又所謂「實作實算契約」，係指契約雙 方當事人於締約工程契約時，約定個別工作項目之單價，並 按承攬人實際施作之各工項數量結算承攬報酬數額之契約。 契約詳細價目表所記載之數量及總價僅為預估值。定作人應 給付之工程款數額，仍以完工時之承攬人實際施作之數量為 準。又總價承攬契約係承攬人與定作人間就工作數量、金額 預先為風險分配，就預估數量與實際完成數量差異在一定範 圍內，不為找補，實作實算契約則無此問題。是承攬契約當 事人間若未明示以總價承攬方式計算報酬，即應依實際完成 工作之數量計酬，始符民法第490條規定意旨。 ⒉原告主張系爭工程兩造間約定為實作實算，原告每月按實作 數量及按雙方談好之單價請款，被告則應以現金給付一情； 被告則辯稱系爭工程係以1,748,460元由原告總價承攬一情 。經查，被告承攬新北市政府新建工程處之「三峽區北大國 小校舍新建工程」，嗣於同年6月8日將該新建工程之「排水 箱涵及排水箱涵集水井」分包予原告施作，約定工程項目為 兩造系爭工程契約所載：「箱涵305公尺、陰井5座、挖方工 程1式、管理費1式」等情，為兩造所不爭執。次查，被告與 新北市政府新建工程處所簽立之新建工程契約第3條附件第3 項約定：「估價單所列量化單位（如公尺、平方公尺、立方 公尺、式…）之工程項目部分，依原訂契約價金給付；所列 數化單位（如個、樘、盞、具、臺…）之工程項目部分依實 際施作或供應數量結算。」等語（見本院卷第109頁），可 見被告與業主間之承攬報酬計價約定，屬於量化單位之部分 （如公尺、平方公尺等）則採總價承攬方式計價，屬於數化 單位之部分（如個、盞、具等），則以實作實算方式計價， 故被告與業主間之新建工程契約，並非單純之「實作實算」 或「總價承攬」契約，而係兩者兼具之混合型承攬契約，故 兩造各持新建工程契約為佐證，各執一詞相爭不下，均非有 據。反觀兩造104年6月8日簽立系爭工程契約記載工作項目 、數量及單價為：「箱涵數量305公尺、單價3,600元/平方 公尺；陰井數量5座、單價10,000元/座；挖方工程數量1式 、單價300,000元/式；管理費數量1式、單價217,200元/式 」，而契約上其他文字亦僅記載：「1、本報價單不包含混 凝土（業主提供）及鋼筋（業主提供）。2、本工程現地測 量由業主配合現場施工指定。」、「經雙方協議議價以上述 金額施作」、「付款：每月25日結，次月付款（現金）」等 語（見本院卷第110頁），可見系爭工程契約已明確特定施 工之數量及單價，然卻未明確約定以總價承攬之方式計酬， 是難認兩造有就工作預估數量與實際完成數量發生差異時， 有約定不為找補之真意。且查，證人即原告之協力廠商江文 清到庭具結證稱：向原告承包之計價方式係以每米4000元實 做實算。原先開會時是講「每30M為1單位」，後來到104年6 月15日時通知原告改為「每20M為1單位」，會造成我們施工 費用會增加，所以原告有提出要求單價要做調整，所以調成 1米4000元、陰井一座1萬元，104年6月15日有達成這個協議 等語（見本院卷第465頁至第466頁）、證人即原告之協力廠 商林志欽到庭證述：104年6月8日的開會是講箱涵每米3600 元，陰井多少錢我忘記了。因為我及原告原先是跟被告講「 每30M為1單位」，所以單價為3600元，後來因為改成「每20 M為1單位」，所以施工期間有跟被告反應，單價希望改成40 00元，後來被告有答應等語（見本院卷第459頁），可知原 告向被告承攬系爭工程後，再分包予證人江文清、林志欽均 係以採實作實算之計價方式為約定。且原告亦於104年7月間 就104年6月、7月實際施作數量進行結算，並依調整後之單 價即每平方公尺為4000元向被告請款，經被告就此部分付款 完畢，為兩造所不爭執，並有原告104年7月請款單、發票影 本等件在卷可稽（見本院卷第13頁、第444頁），益徵兩造 於104年6月8日簽約時，未有總價承攬並將工作數量、金額 預先為風險分配之意思表示，否則被告豈會在施工項目均無 變動之情形下，僅因原告及其下包廠商反應實際施作成本提 高而同意提高單價。從而，被告既無法舉證兩造間確有以總 價承攬之方式計酬之合意，揆諸首開說明，系爭工程自應依 實際完成工作之數量為依據計算報酬。 ㈡、原告以被告遲延給付9月份工程款473,956元為由終止契約， 有無理由？ ⒈原告主張兩造間工程款約定為定期給付之債，被告遲未給付 9月份工程款，原告依民法第229條第1項規定，於104年11月 25日催告被告給付後終止系爭契約，自屬有理等情；被告抗 辯依民法承攬之規定承攬人無終止契約權利，故被告11月26 日收到存證信函，亦不生終止契約效力。至於系爭工程契約 雖載「付款：每月25日結、次月付款（現金）」字樣，惟此 記載僅係原告若完成工程進度，得先予原告部分款項，方便 原告周轉之措施，原告以存證信函終止兩造間承攬契約，並 非有據等情。 ⒉按契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契約 不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅之意 思表示，而就契約之終止權，民法並無一般原則性之規定， 必須法律有特別明文規定時，始得據以行使。有關民法債編 承攬規定，除第511條有定作人之意定終止權及第512條第1 項法定終止權外，承攬人就承攬契約僅有契約解除權，並無 終止權，此觀民法第514條第2項之規定自明。承攬之性質， 除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。而工作之完成 可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術始能完成，如許承攬 人終止契約，不僅未完成之工作對定作人無實益，將造成定 作人之重大損害或可能造成工作無法另由第三人接續完成之 不利後果，故民法第507條規定承攬人僅得行使解除權（最 高法院100年度台上字第1632號、最高法院96年度台上字第 153號判決意旨參照）。由此可知，承攬人依據民法第507條 規定，僅得行使契約解除權，並無終止權。從而，原告主張 以104年11月25日存證信函函催並終止契約一節，揆諸前開 判決意旨，顯非適法。再查，兩造系爭工程契約固約定：「 付款：每月25日結，次月付款（現金）」等語（見本院卷第 110頁），惟參原告每月製作之請款單均須送至被告後，復 由被告製作該期之估驗請款單，核算前期估驗、本期估驗及 累計估驗之數量及金額，並由原告簽章後才予撥款等情，此 有原告製作之請款單、被告製作之估驗單在卷可稽（見本院 卷第13頁至第15頁、第357頁），可見前開契約之約定僅係 兩造就工程款約定分期估驗計價付款之方式，難謂雙方有定 期給付之約定，是原告主張兩造間就系爭工程有定期給付之 約定云云，亦屬無據，洵非可採。 ⒊惟按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬 人因契約終止而生之損害，民法第511條定有明文。而查， 被告於收受原告104年11月25日寄發表示終止契約之存證信 函後，復於104年12月10日以存證信函通知原告進場繼續施 作，並應於104年12月15日前完工後核算付款，然原告並未 再進場施作，被告隨後於104年12月間以點工方式請他人進 場就系爭工程未完成之部分進行施作之事實，為兩造不爭執 （見本院卷第404頁）。且參被告於本院105年10月12日到庭 自承：在104年11月23日催告原告進場，請原告於104年12月 15日完工，因為原告未進場亦未施工，因此終止與原告契約 並請他人接續完工等語，並為原告所不爭執此等過程一情（ 見本院卷第403頁），可見原告前已表示終止契約之意思， 而被告於接獲原告表示終止契約並退場未繼續施作後，亦另 找廠商接續施作，堪認兩造間均無繼續維持系爭工程承攬關 係之意思。而被告既已當庭表示終止承攬契約之意思，揆諸 前開定作人得隨時終止契約之規定，可認兩造間之承攬契約 業已終止甚明。 ㈢、原告已完工而被告未計價給付之工程款若干？原告依民法第 490條、第505條第2項規定請求被告給付工程款850,423元， 有無理由？ 按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條定有明文 。經查，兩造系爭工程契約為實做實算之承攬契約，原告於 104年11月後即未再進場施作，且契約業經被告終止在案， 是原告得請求之工程款自應依原告實際施作數量予已結算。 次查，兩造系爭工程契約，約定工程項目、單價、數量為： 「箱涵數量305公尺、單價3,600元/平方公尺；陰井數量5座 、單價10,000元/座；挖方工程數量1式、單價300,000元/式 ；管理費數量1式、單價217,200元/式」，業如前述；而就 箱涵之單價則約定調整為4,000元/平方公尺一節，此有證人 江文清、林志欽之證述在卷可稽，且為被告所自承明確（見 本院卷第351頁），首堪認定。而查，原告截至104年11月23 日止已完成系爭工程之施工內容及數量為「箱涵273公尺、 陰井4座，挖方273公尺（完成比例273/305）」，且被告已 給付原告工程款共計833,914元等情，亦為兩造所不爭執（ 見本院卷第404頁）；又系爭工程主要施工項目為箱涵，「 挖方」及「管理費」當係隨「箱涵」施作數量而增加，故而 ，原告主張依箱涵施作數量比例計算挖方及管理費，應屬合 理。綜上所陳，原告已完成工程而被告尚未計價給付之工程 款金額（含稅）為840,769元【計算式：（4,000×273+10,0 00×4+300,000×273/305+217, 200×273/305）×1.05-833 ,914＝840,769】，是認被告未計價給付之工程款含稅金額 為840,769元，準此，原告請求被告給付工程款於840,769元 範圍內，為有理由。 ㈣、系爭工程有無約定完工期限？如有，原告有無遲延工期？被 告抗辯因原告施工遲延工期受有損害賠償金額181,840元， 故依民法第502條規定請求原告負擔損害賠償181,840元，是 否有據？ ⒈按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或 未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或 請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期 限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請 求賠償因不履行而生之損害，民法第502條固定有明定。次 按一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者， 限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須 於特定期限完成或交付者，始有適用（此有最高法院89年台 上字第2506號判決要旨可參）。又按民事訴訟法第277條前 段規定當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任。關於舉證責任分配之法則，學說上理論甚多，惟在給付 訴訟中，為訴訟標的之法律關係之事實，應由主張該為訴訟 標的之法律關係存在之人，就該具體的法律關係之權利發生 事實，負舉證責任。參酌上開說明，被告主張系爭工程期自 104年6月7日進場施工，以兩造約定20平方公尺為5個工作天 ，共80個工作天應完工，扣除停工期間，系爭工程應完成日 期為104年10月12日，由翌日計至105年1月25日完成日，共 計為104日，比照其他工程契約依工程總價每日（日曆日） 違約金千分之一計算，違約金為181,840元，爰依民法第502 條規定請求原告負擔損害賠償181,840元等情，惟原告否認 兩造承攬契約有約定期限或屬於民法第502條之情形等語， 故而，被告自應就其主張兩造系爭工程契約有約定特定期限 完成、或未定期限而逾相當時期始完成者、或原告應何時完 成系爭工程項目，否則不能達成契約之目的等情，負舉證責 任。 ⒉被告前開主張，固提出104年6月6日施工前會議紀錄、104年 11月23日工務備忘錄函文、監工日報表等件為證。經查，被 告提出104年6月6日施工前會議紀錄內容略為：「日期：104 年6月6日」、「地點：勁強北大工務所」、「主席：勁強營 造有限公司－駱俊全」、「與會人員：永耀黃先生、林先生 、模板江文清、鋼筋蔡先生」、「結論：1、進場日期：104 年6月7日。2、工程進度：20m一單位，五天完成。3、工程 總共305米5個陰井」等語（見本院卷第441頁），然該施工 前會議紀錄之內容為原告所否認，且該施工前會議紀錄之字 跡為被告公司經理駱俊全所書寫（見本院卷第408頁），其 上亦無被告人員及所載之與會人員永耀黃先生、林先生、模 板江文清、鋼筋蔡先生等之簽名，故而，該施工前會議紀錄 之真正性已非無疑。次查，證人江文清亦到庭具結證稱：我 沒有收到104年6月6日施工前會議紀錄。104年6月6日我整天 在林口火力發電廠工地。當天我沒有到北大工務所等語（見 本院卷第463頁至第464頁），核與證人江文清當庭庭呈手寫 之104年6月6日工作日誌記載：「林口工三」等語（見本院 卷第475頁），堪認屬實。且查證人林志欽到庭具結證稱： 我沒有看過104年6月6日施工前會議紀錄。104年6月6日當天 我是桃園復興鄉巴陵老家等語（見本院卷第458、459頁）， 及證人即被告公司採購經理黃鈺婷亦具結證稱：104年6月6 日施工前會議紀錄所載之這次會議，我沒有在場，這個會議 紀錄也不是我做的等語（見本院卷第453頁），上開證人3位 之此部分證述互核相符，堪以採信，是104年6月6日施工前 會議紀錄所載之與會人員均未參與104年6月6日之會議，亦 未見聞此份會議紀錄，故而，104年6月6日施工前會議紀錄 之內容難認真正，當非可作為有利被告之證據。 ⒊再者，證人林志欽又到庭證稱：我有先去被告那裡開會，被 告要求盡早施作，原告開會當天就說好可以進場施作。開會 是104年6月8日在被告工務所，當時被告有2位至3位人員在 場，有黃經理、駱經理、傅小姐，原告有黃逢祥、我、江文 清、綁鋼筋的汪先生。在上開會議時，被告跟原告以及在場 的下包廠商沒有講施工期限，但被告希望1單位5天做好，我 們不敢答應，因為原料、組裝為被告負責，我們只是做點工 、組立。被告之人員沒有表示系爭箱涵工程為80個工作天， 104年6月8日開會當天也沒有講到這件事情，被告只有說要 盡快做好。系爭工程之鋼筋綁紮完畢後，及版模組立後，都 需要監工來查驗，是分兩次查驗，「每20M 1單元」查驗一 次等語（見本院卷第458、459、460頁）。及證人江文清證 稱：104年6月8日當天開會有討論單價，實際開工日等候通 知。當天沒有討論完工期限。當天有討論到「每20M為1單位 、5天完成1單位」，但我沒有答應，因為我說在障礙還沒有 排除前我不敢答應。原告沒有答應，原告人員黃逢祥有問我 是否可以完成，我說我不敢把握，且在障礙還沒有排除前我 不敢說大話。被告沒有表示系爭箱涵工程為80個工作天。因 為我一直說要被告先把障礙排除掉，再來討論總工程天數為 多少。系爭箱涵工程施作流程是每20M1單位的流程等語(見 本院卷第463、464、462頁）。及證人黃鈺婷亦證稱：104年 6月8日當天沒有協議期限等語（見本院卷第448頁）。上開3 位證人之證述明確，且互核兩造系爭工程契約未有施工期限 或完工期限約定之記載，益徵兩造於104年6月8日未有達成 完工期限之約定，兩造與原告協力廠商人員間僅討論系爭工 程之箱涵採「每20M為1單位」之方式進行估驗計價，而未合 意約定施作1單位之期限為何。復查，被告另提出之104年11 月23日工務備忘錄函文及監工日報表，僅能證明被告有通知 原告進場繼續施作，以及系爭工程施工之狀況，無法證明兩 造間有約定施工期限，此外，被告復未提出其他證據資料以 實其說，故而，被告主張兩造約定系爭工程以20平方公尺為 5個工作天，共80個工作天應完工云云，自屬無據。 ⒋按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或 未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或 請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期 限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請 求賠償因不履行而生之損害，民法第502條固定有明定。惟 參本條18年11月22日立法理由指出：「謹按約定之工作，而 不能於約定期內完成，或雖無約定期限，已經過相當時期而 仍未完成者，如係可歸責於承攬人之事由時，定作人得請求 減少報酬。又有上述情形，而其工作係以特定期限完成，或 交付為契約之要素者，承攬人不於期限內完成或交付，定作 人即得解除契約，蓋以咎在承攬人，不應使定作人受損害」 、及88年04月21日修法理由指出：「本條第一項是否僅適用 於工作完成之情形，現行條文文義不明，易滋疑義，為明確 計，爰修正為僅適用於『工作完成』之情形。」等語，可見 民法第502條第1項規定僅適用在承攬人將工作完成之情形， 而民法第502條第2項規定僅適用在以工作係以特定期限完成 ，或交付為契約之要素者，承攬人不於期限內完成或交付， 不能達成契約之目之情形。經查，兩造間就系爭工程無約定 明確之施工期限、完工期限，業如前述，且原告尚有箱涵32 公尺、陰井1座及挖方工程32公尺均未完成一節，亦為兩造 所不爭執（見本院卷第404頁），可認系爭工程尚未完工， 且無約定特定期限完成，自不合乎民法第502條第1項、第2 項規定之適用，故而，被告抗辯因原告施工遲延工期受有損 害賠償金額181,840元，依民法第502條規定請求原告負擔損 害賠償181,840元，即乏所據。 ⒌至於被告抗辯原告施工共計遲延工期104日，應比照其他工 程契約依工程總價每日違約金千分之一，計罰原告違約金18 1,840元云云，惟查，兩造就系爭工程既無明確施工期限之 約定，自無從認定原告有遲延工期104日。況查，兩造系爭 工程契約亦未載有違約金之約定，此有系爭工程契約影本1 份在卷可稽（見本院卷第110頁），而被告亦未提出其他證 據資料以茲證明兩造間有違約金之約定，是認縱認原告有施 工進度緩慢之情事，被告亦無由計罰違約金，被告抗辯原告 應比照其他工程契約依工程總價每日（日曆日）違約金千分 之一計算，支付遲延完工104日之違約金181,840元云云，亦 非可採。 ㈤、被告抗辯因原告擅自撤場受有損害賠償金額504,359元，故 依民法第503條規定請求原告負擔損害賠償504,359元，是否 有據？ 按因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於 限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定 作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償，民 法第503條固定有明文。惟按民法第503條規定定作人顯可預 見承攬人不能於限期內完成時得解除契約，僅於同法第502 條第2項所定之工作於特定期限完成或交付為契約要素之承 攬契約，方有適用（最高法院103年度台上字第459號判決、 103年度台上第459號判決意旨參照）。經查，兩造就系爭工 程未明確約定施工期限，已如前述，且系爭工程乃箱涵、陰 井之施作，實非屬於一定時期為給付，即不能達其契約目的 之情形，兩造間就系爭工程契約自無所謂嚴守履行期間之合 意，亦無對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，期 限非系爭工程契約之要素，是認被告主張依據民法第503條 規定請求解除契約後之損害賠償，於法不合。況查，被告主 張原告退場後，被告另行僱工施作原告未施作完成之部分， 因此支出504,359元一節，固提出估價單及統一發票在卷。 然查，原告未完成施工部分為箱涵32公尺、陰井1座及挖方 工程32公尺一節，業如前述，是依兩造約定之單價計算，並 加計管理費，原告未完成部分之工程款應為201,877元（含 稅）【計算式：（4,000×32+10,000×1+300,000×32/305 +21 7,200×32/305）×1.05＝201,877】。而被告主張另行 僱工施作金額高達504,359元，且所提出之估價單及統一發 票所示（見本院卷第136、137、358-360頁），僅箱涵及陰 井工程部分，而不包括挖方工程，其工程金額即高達436,35 9元（含稅）【計算式：（102,800+ 312,780）×1.05＝436 ,359】，為兩造系爭工程契約單價計算之剩餘工程金額201, 877元之2倍有餘，難認與一般行情相當，且觀上開估價單所 載之承包商與統一發票之營業人不符（見本院卷第136、137 、358-360頁），自難據此採為有利被告之認定。綜上所陳 ，被告依民法第503條規定主張損害賠償504,359元，於法自 有未合。 ㈥、被告以上開損害賠償金額主張抵銷，有無理由？抵銷後，原 告得請求之本案金額若干？ 原告主張被告應給付工程款合計858,268元一情；被告抗辯 原告應給付被告違約金181,840元、因完工支出504,359元， 故以此與原告得請領之本件工程款為抵銷，抵銷後，被告應 支付之金額為164,225元一情。經查，原告得請求被告給付 之工程款為840,769元，而被告無從依民法第502條、第503 條規定請求原告給付違約金181,840元及損害賠償504,359元 ，業如前述，因此，被告上開所為抵銷抗辯，自無理由。從 而，原告尚得請求被告給付未支付之工程款數額仍為840,76 9元。 五、綜上所述，原告基於承攬之法律關係，就系爭工程尚得請求 被告給付工程款840,769元，而被告前開所為抵銷之抗辯， 並無理由。從而，原告請求被告應給付原告840,769元，及 自105年1月29日起（見本院卷第29頁）至清償日止，按年息 百分之5，計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之 請求，為無理由，應予駁回。至原告聲明願供擔保，請求宣 告假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，茲酌定相當 之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而 失所依據，不應准許，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判 決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 106 年 6 月 2 日 民事第五庭 法 官 羅惠雯 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 6 月 5 日 書記官 王嘉蓉