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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　 105年度建字第54號 原　　　告　宜佳營造工程有限公司 法定代理人　呂連嘉 訴訟代理人　張育祺律師 　　　　　　潘宜婕律師 被　　　告　殷煜琪 訴訟代理人　張迺良律師 　　　　　　李振華律師 上列當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國106 年5 月 2 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付沛渥開發股份有限公司新臺幣壹佰捌拾柒萬貳仟參佰 伍拾肆元，及自民國一○五年一月二十六日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息，並由原告代為受領。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之四十八，餘由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張： ㈠訴外人沛渥開發股份有限公司（下稱沛渥公司）與被告於民 國101 年3 月20日簽立建築興建工程委託契約（下稱系爭興 建契約），約定沛渥公司承攬被告位於新北市林口區之住宅 興建工程（下稱系爭工程），工程總價新臺幣（下同）9,72 5,000 元，被告應按各期工程進度付款；旋沛渥公司復將系 爭工程轉包予原告施作。系爭工程經原告施作完工後，沛渥 公司尚積欠原告工程款債務未清償，原告乃持臺灣高等法院 104 年度抗字第1584號假扣押裁定（下稱系爭假扣押裁定） ，向鈞院聲請就原告對沛渥公司工程款債權中之3,756,997 元為假扣押強制執行，執行標的為沛渥公司對被告之未領工 程款，經鈞院民事執行處以104 年度司執全字第556 號受理 ，並核發扣押命令，禁止沛渥公司於3,756,997 元及執行費 30,056元之範圍內，收取對被告之工程款等債權，被告亦不 得對沛渥公司為清償。詎被告收受該扣押命令後即聲明異議 ，表示沛渥公司對其無任何工程款債權存在。嗣原告請求沛 渥公司給付工程款之訴訟，業經臺灣臺北地方法院（下稱臺 北地院）判決沛渥公司應給付3,871,356 元予原告在案。 ㈡查原告完成系爭工程後，即與沛渥公司、被告等3 方進行驗 收，103 年11月17日為最後一次驗收日，興建之工作物於10 3 年12月25日取得使用執照，且交付被告，足認被告及沛渥 公司就工作物已詳盡檢查之驗收情事，被告依系爭興建契約 之約定，應給付沛渥公司使用執照取得款300 萬元、驗收完 成款50萬元，追加工程款等款項，惟被告迄今尚未依約給付 上開款項予沛渥公司，沛渥公司迄未就其對被告之上開工程 款債權行使權利，雖沛渥公司對被告之工程款等債權部分已 遭執行法院發扣押命令扣押，惟原告既為沛渥公司債權人， 且沛渥公司怠於行使對於被告之上開債權，則原告得依民法 第242 條、第490 條第1 項規定，代位沛渥公司提起本件給 付訴訟，並由原告代為受領。 ㈢並聲明：被告應給付沛渥公司3,871,356 元，及自起訴狀繕 本送達翌日起起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息， 並由原告代為受領。 二、被告則抗辯： ㈠本件事實：100 年1 月27日被告與沛渥公司簽署建築規劃設 計服務契約（下稱系爭設計契約），由沛渥公司為被告設計 位於新北市○○區○○段○○○號土地上之獨棟住宅；101 年 3 月20日被告再與沛渥公司簽訂系爭興建契約，約定由沛渥 公司承攬前開住宅興建工程（即系爭工程），並負責監工， 總價金為9,725,000 元，預定工期230 個工作天。被告分3 次於101 年3 月22日、4 月2 日、7 月10日付足訂金150 萬 元，故於是日起算工期，沛渥公司並執原告出具之工程進度 表給被告，系爭工程預定101 年12月底可以交屋。101 年9 月間，被告發現系爭工程之基礎及1 樓版使用水淬鋼筋，違 反施工圖說，同年11月間，被告、沛渥公司及原告停工協商 ，協議以下之作法，以為補強：1.所有柱基做結構補強，即 所有一樓柱1/4 高度以下皆以鋼板包覆補強。2.新鋼筋須抽 樣檢測合格後才能使用。3.於1 樓施做Epoxy 地板為此部分 之違約賠償；102 年11月24日被告發現磚牆（外牆）之施作 有瑕疵，原告於同年12年31日承諾改善，並提供防水加強方 案及防水保固5 年；103 年3 月至5 月間，系爭工程內部樓 梯因有瑕疵，施作至第3 次才勉強可接受；103 年9 月起， 系爭工程經8 次以上之3 方初驗及無數次無紀錄之驗收，始 終有缺失未能補正。因系爭工程嚴重誤期，各項缺失亦未能 補正解決，被告於103 年10月15日寄出存證信函，請求沛渥 公司支付逾期罰款，並限期完工，否則即終止契約，但之後 經沛渥公司朱苡俊在電話上請求，被告口頭答應暫不終止契 約，讓原告繼續修繕及申請使用執照；103 年10月間被告陸 續發現系爭工程有漏水之處，全屋至少有7 處以上，原告亦 承諾會修繕（後來又陸續發現漏水至少20處）；103 年12月 14日被告發現漏水修繕無效，被告再向沛渥公司反應，並要 求找2 家防漏公會或業者來鑑定原因及建議修繕方式並出具 書面說明，未獲沛渥公司或原告有任何回應；104 年1 月被 告再通知沛渥公司及原告系爭工程仍未補正之瑕疵，問題（ 瑕疵）之列表並經原告自填完成日期及蓋印；104 年3 月4 日被告再通知沛渥公司及原告系爭工程仍有未補正之瑕疵； 104 年4 月13日沛渥公司發函請第7 期款，請款金額1,791, 376 元，但對其承諾之水車試水、漏水修繕問題，均以工地 遭斷水斷電為由，不予處理，系爭工程未完成最後驗收；10 4 年4 月15日被告發電子郵件催告沛渥公司，要求其儘速解 決各項瑕疵，並儘速完工；104 年5 月5 日被告發出存證信 函，總結算第7 期款及尾款，被告已無須再給付沛渥公司任 何款項，並終止契約。 ㈡沛渥公司與被告間之約定工程款為9,237,936 元： ⒈系爭興建契約約定之總價金雖為972,5000元，惟103 年2 月25日被告與沛渥公司對興建及監造款總價為追減755,12 0 元。 ⒉103 年4 月21日被告與沛渥公司追加三樓扶手欄杆工程33 5,200 元。 ⒊104 年3 月4 日被告與沛渥公司再追減43,950元。 ⒋因約定總價金之追加減而應減監造費23,194元【（-755,1 20＋335,200－43,950 ）×5 ℅＝-23,194 】。 ⒌綜上，沛渥公司與被告間約定工程款應為9,237,936元。 ㈢被告已付至第6 期款計622,5000元，尚有約定工程款3,012, 936 元（即第7 期款及尾款）未付。惟因下列因素，被告不 須再給付任何款項予沛渥公司： ⒈沛渥公司於104 年4 月13日同意被告在104 年3 月17日提 出之減價收受798,750 元，被告得自未付款中扣除。 ⒉被告於104 年4 月9 日提出之扣款金額212,482 元，而沛 渥公司至少已同意扣款160,535 元，被告得自未付款中扣 除。 ⒊系爭工程沛渥公司原預定101 年12月間交屋，然事實上卻 至103 年12月25日才領得使用執照，遲延至少2 年，依系 爭興建契約第5 條逾期責任之約定：「2.乙方應善盡責任 依第4 條規定如期完工。若乙方無法如期完工，則每逾1 日罰款工程造價千分之1 ，但該賠償款以工程總價的百分 之10為上限。」來計算，沛渥公司應給付逾期罰金901,46 8 元，被告得自未付款中扣除。 ⒋依系爭工程實際施作結果，應追減18,000元（1 樓樓梯間 外牆面實際貼磚，未作磨石子之差額8,000 元、捌.51 [ 坎燈] 衛浴3,250 元、捌.54 燈具安裝工資及附件〈只裝 了室外燈，酌扣原估價3/4 〉6,750 元）。 ⒌沛渥公司與被告間之設計約，沛渥公司實際負責人朱苡俊 承諾要退款予被告50,000元，被告得自未付款中扣除。 ⒍系爭工程滲漏水之問題，沛渥公司始終未能解決，電表及 全棟紗窗亦未裝設，被告只得另行僱工改善、裝設。依民 法第497 條：「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見 工作有瑕疵，或有其他違反契約之情事者，定作人得定相 當期限，請求承攬人改善其工作，或依約履行。承攬人不 於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改 善或繼續其工作，其危險及費用，均由承攬人負擔。」或 第493 條第1 、2 項：「工作有瑕疵者，定作人得定相當 期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者 ，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之 費用。」等規定，沛渥公司應負擔上開僱工改善、裝設之 費用332,670 元，被告得自未付款中予以扣除。 ⒎系爭工程有諸多無法補正之瑕疵，被告以被證13號電子郵 件通知沛渥公司應於104 年4 月24日前完成瑕疵之修補， 但沛渥公司仍未依限完成，依民法第494 條規定：「承攬 人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3 項 之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約 或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築 物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」於 沛渥公司請求被告給付第7 期款已減至1,791,376 元之前 提下，應再減少報酬263,500 元，被告得自未付款中予以 扣除。 ⒏因工程逾期，使被告遭致損害，依民法第502 條第1 項： 「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成， 或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報 酬或請求賠償因遲延而生之損害。」、民法第216 條：「 損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補 債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定 之計劃設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失 利益。」等規定，沛渥公司應賠償予被告可得預期之租金 收入1,937,699 元及利息1,265,504 元，或減少相同金額 之報酬，被告得自未付款中予以扣除： ①倘系爭工程按約定如期完工，被告本可於102 及103 年 間出租而有租金收入及利息，然系爭工程未能如期完成 ，已使被告可得預期之租金收入及利息受有損害。租金 以全棟每月8 萬元計算，保守估計24個月，被告損失1, 937,699 元。 ②系爭工程已逾沛渥公司與被告約定之應完工期，使被告 多支出應完工期至交屋為止之購地貸款、建築融資、消 費貸款等利息，從101 年2 月19日起算至預估交屋日10 4 年2 月底共24個月，利息賠償期間102 年3 月1 日至 104 年2 月28日共24個月計1,265,504 元。 ⒐系爭工程至今因沛渥公司遲未修補瑕疵而未完成驗收，被 告並無給付沛渥完成驗收後之尾款50萬元之義務，被告得 自未付款中予以扣除。 ⒑綜上，被告得自未付款中予以扣除之金額為6,228,126 元 （798,750 ＋160,535 ＋901,468 ＋18,000+ 50,000＋33 2,670 ＋263,500 ＋1,937,699 ＋1,265,504 ＋500,000 ＝6,210,127 ），已逾被告尚未給付之約定工程款，故被 告毋庸再給付任何款項予沛渥公司。 ㈣沛渥公司至多只欠原告2,535,936 元： ⒈查沛渥公司與原告間之臺北地院104 年度建字第292 號判 決（下稱系爭臺北地院判決）縱已確定，依民事訴訟法第 401 條第1 項規定，對被告不生效力，本件亦無須受上開 判決之拘束；且原告與沛渥公司間有債權債務關係，為原 告行使代位權之要件之一，原告得代位受領者，亦應以債 權額為限，被告當然得就原告與沛渥公司間債權債務數額 為爭執。 ⒉原告向沛渥公司請求之3,871,356 元，至少應扣除下列款 項： ①驗收完成款651,429元： 系爭臺北地院判決第2 頁第29、30行，原告有向沛渥公 司請求驗收完成款651,429 元。然查，就原告提出之原 證7 驗收紀錄2014.11.17第7 次驗收紀錄上方載「符號 說明×：未通過」，該驗收紀錄至少尚有10個「×」符 號，3 個註記「未完成」，顯然驗收並未完成，依原告 與沛渥公司間建築興建工程合約第5 條第7 點之約定， 沛渥公司不須支付驗收完成款。 ②逾期罰款684,000元： ⑴依原告與沛渥公司間建築興建工程合約（下稱原告與 沛渥公司合約）第6 條第2 項之約定：「完工期限： 180 （工作）天內完成，完工之日以取得使用執照日 止」，第15條第1 項則約定：「乙方倘不依合約規定 期限完工，應按逾期之日數，每日按合約總價千分之 1 計算。賠償甲方損失，是項賠償款，甲方於乙方未 領工款中扣除，…。但該賠償款以工程總價之百分之 10為上限。」 ⑵查原證8 新北市政府工務局使用執照上建築執照開工 日期欄載「101 年5 月18日」、竣工日期欄載「103 年02月14日」，核准日期欄載「103 年12月25日」， 自原告申報之竣工日期到使用執照核准日就已長達10 個月有餘，原告明顯未依合約期限完工超過100 天， 依上開約定，逾期罰款計工程總價之百分之10，得自 未領之工程款中扣除，而不必支付。 ⑶依原告與沛渥公司合約第4 條約定工程總價684 萬元 ，故上開逾期罰款應為684,000 元。 ⒉綜上，沛渥公司至少不必支付1,335,429 元（651,429 ＋ 684,000 ＝1,335,429 ），沛渥公司至多只欠原告2,535, 936 元（3,871,356 －1,335,429 ＝2,535,936 ），原告 如得代位請求受領者，亦應以上開債權額為限。 ㈤按「民法第242 條所定代位權之行使，須債權人如不代位行 使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時， 始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債， 代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件。」 最高法院103 年度台上字第27號判決意旨可資參照。查原告 與沛渥公司間係金錢之債，原告未證明沛渥公司無資力或資 力不足，不能依民法第242 條規定向被告行使代位權。 ㈥並為答辯聲明：原告之訴駁回。 三、查被告與沛渥公司於100 年1 月27日簽訂系爭設計契約，由 沛渥公司為被告設計位於新北市○○區○○段○○○號土地上 之獨棟住宅，101 年3 月20日雙方簽訂系爭興建契約，約定 由沛渥公司承攬系爭工程之興建及監造，總價金9,725,000 元，預定工期230 個工作天，付款方式分8 期給付（第7 期 款為300 萬元：取得使用執照時被告應即給付沛渥公司；第 8 期款為尾款50萬元：完成驗收後被告應即給付沛渥公司） ，被告已付第1 期至第6 期工程款及部分第7 期工程款共62 2,5000元，尚有部分第7 款及尾款尚未給付；沛渥公司與被 告簽訂系爭興建契約後，旋於101 年3 月23日與原告簽訂建 築工程興建合約，將系爭工程轉包予原告施作，工程總價為 648 萬元；又系爭工程經原告施作後，因沛渥公司尚積欠原 告工程款債務未清償，原告乃持系爭假扣押裁定為執行名義 ，向本院聲請就沛渥公司對於被告之工程款債權中之3,756, 997 元為強制執行，經本院民事執行處以104 年度司執全字 第556 號受理後，於104 年10月16日核發扣押命令，禁止沛 渥公司於3,756,997 元及執行費30,056元之範圍內，收取對 被告之工程款債權或為其他處分，被告亦不得對沛渥公司為 清償，被告收受該扣押命令後即聲明異議，表示沛渥公司對 其無任何工程款債權存在；另原告請求沛渥公司給付工程款 之訴訟，業經系爭臺北地院判決沛渥公司應給付原告3,871, 356 元及其法定遲延利息確定等情，有系爭設計契約、系爭 興建契約及估價單、原告與沛渥公司合約、系爭假扣押裁定 、本院104 年10月16日執行（扣押）命令、本院民事執行處 通知及被告聲明異議狀、系爭臺北地院判決及確定證書等件 影本在卷可稽（見本院卷一第13至36頁、第83至97頁、第33 1 頁），並為兩造所不爭執，自堪信為真實。 四、原告主張其得代位沛渥公司請求被告給付3,871,356 元及其 遲延利息，並代為受領等語，則為被告所否認，並以前開情 詞置辯。茲將本件兩造爭執之點及本院得心證理由，分別說 明如下： ㈠原告能否依民法第242 條規定向被告行使代位權？ ⒈按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此 限，民法第242 條定有明文。又民法第242 條所定代位權 之行使，須債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即 有不能受完全滿足清償之虞時，始得為之。倘債之標的與 債務人之資力有關，如金錢之債，代位權之行使應以債務 人陷於無資力或資力不足為要件（最高法院101 年度台上 字第1157號判決意旨、103 年度台上字第1672號判決意旨 參照）。 ⒉被告雖抗辯：本件原告與沛渥公司間係金錢之債，原告未 證明沛渥公司無資力或資力不足，不能依民法第242 條規 定向被告行使代位權云云。惟查，原告以系爭假扣押裁定 為執行名義向本院聲請強制執行沛渥公司之財產，聲請執 行之標的，除沛渥公司對於被告之本件工程款債權外，另 有沛渥公司在台新國際商業銀行之存款債權，經本院民事 執行處囑託臺北地院民事執行處執行後，臺北地院僅扣得 台新國際商業銀行存款餘額213 及美金244.09元，此有原 告提出之假扣押強制執行聲請狀、財政部北區國稅局103 年度各類所資資料清單、臺北地院民事執行處通知、台新 國際商業銀行函等件影本為證（見本院卷一第332 至336 頁），並經本院調閱本院104 年度司執全字第556 號保全 程序卷宗查明無訛，可見沛渥公司已無資力清償其對原告 之工程款債務甚明，是原告主張沛渥公司怠於行使其對於 被告之本件工程款債權，其得民法第242 條規定，代位向 被告請求給付並代為受領，於法自屬有據，被告上開抗辯 ，並非可採。 ㈡系爭工程經追加減後實際之總價金為何？ ⒈被告抗辯：系爭興建契約約定之總價金雖為972,5000元， 惟被告與沛渥公司於103 年2 月25日追減755,120 元、10 3 年4 月21日追加三樓扶手欄杆工程335,200 元、104 年 3 月4 日再追減43,950元、因約定總價金之追加減而應減 監造費23,194元，故沛渥公司與被告間實際約定工程總價 金為9,237,936 元等語；原告則主張：被告與沛渥公司約 定之工程總價原為9,725,000 元，嗣追加減工程項目，變 更為9,475,661 元，即：⒈103 年2 月25日追減項目755, 120 元。⒉103 年3 月4 日追減項目43,950元。⒊103 年 4 月21日追加三樓扶手欄杆工程335,200 元、追加基礎擴 基工程117,980 元、追加使照修改費89,115元、追加代付 款/ 追減EPOXY 7,436 元，合計實際總工程款為9,475,66 1 元等語。經查： ①上開103 年2 月25日追減755,120 元、103 年4 月21日 追加三樓扶手欄杆工程335,200 元、104 年3 月4 日追 減43,950元部分，為兩造所不爭執，故各該部分應作為 爭興建契約總價金追加減之依據，並無疑義。 ②上開追加基礎擴基工程117,980 元部分，被告抗辯：此 部分應屬原告違反設計圖說使用水淬鋼筋之補強，費用 應由沛渥公司或原告吸收，不應由被告負擔等語。查關 於此部分費用，原告固主張：參被證12第3 頁請款單總 表、被證12倒數第6 頁之基腳擴基工程估價單，沛渥公 司施作追加基礎擴基工程後，曾寄發請款單向被告請款 ；嗣被告寄發被證14存證信函予沛渥公司時，函中內容 稱：「本人提出第7 期及結案工程款結算總表如附件E （含更新之工程追加減項目…）」被告自行製作之附件 E 結算表中記載「編號5.基礎擴基金額117,980 元。」 由此可見，被告已承認沛渥公司有追加施作基礎擴基工 程，並同意將該追加工程款117,980 元列入與沛渥公司 結算結案工程款之計算式中云云。惟原告所指上開被證 12所附之請款單總表、基腳擴基工程估價單（見本院卷 一第128 頁、第136 頁），均為沛渥公司單方面所提出 ，並未經被告簽名確認，且於101 年9 月間，因系爭工 程之基礎及1 樓版使用水淬鋼筋，違反施工圖說，經沛 渥公司與被告協商後，提出以下被告可接受之3 種方案 ，即「⒈打掉重做，依圖面施工。⒉部分基礎重作如不 重做（但拆除一樓柱基部分之鋼筋，更換符合規格之新 鋼筋，並做其他皮有之結構補強，且日後所使用鋼筋為 至少與原結構圖同等級或更佳等級之鋼筋），則需通過 結構安全鑑定，並附結構計算簽證做變更設計，使全棟 符合按圖施工。另以一樓地坪貼全白義大利大理石或Ep oxy 作為象徵性補償。⒊部分基礎重作如不重做，則需 通過結構安全鑑定，並附結構計算簽證做變更設計，使 全棟符合按圖施工。另協議合意之象徵性補償」，經原 告同意以上開第2 種方案辦理，另以一樓地坪Epoxy 作 為象徵性補償等情，有系爭工程監造人蘇富源建築師事 務所101 年9 月28日工程聯繫單、沛渥公司101 年11月 6 日公文、原告101 年11月9 日宜佳字第10101100901 號函等件影本在卷可憑（見本院卷一第99至103 頁）， 又依被告與蘇富源建築師之Line通聯資料所示，蘇富源 建築師亦認為：「這個（按即追加基礎擴基工程）應該 是當時因為被抓用水淬鋼筋，衍生的結構補強」等語， 亦有該Line通聯紀錄影本在卷可查（見本院卷一第262 頁），顯見本件追加基礎擴基工程117,980 元，應屬原 告施作系爭工程之基礎及1 樓版使用水淬鋼筋，違反施 工圖說，經協議後被告同意以上開第2 種方案作結構補 強所衍生之費用，自不應計入被告應負擔之工程總價金 範圍內。至被證14存證信函之附件E 結算表中雖記載「 編號5.基礎擴基金額117,980 元。」（見本院卷一第 145 至166 頁），然上開存證信函內容係被告催告沛渥 公司結算系爭工程第7 期款、全案結算並主張終止契約 ，該函所附之附件E 結算表應僅係被告作為與沛渥公司 結算之參考資料，並非被告謂已承認本件追加基礎擴基 工程117,980 元應由其負擔，故原告上開主張並非可採 。 ③上開追加使照修改費89,115元部分，被告雖抗辯：系爭 工程是由沛渥公司所設計，追加使照修改費是因實際施 工與設計圖不符，無法取得使用執照而修正之支出，此 費用亦不應由被告負擔云云。然上開費用係屬配合使用 執照而施作屋頂欄杆包木框、排水管修改、復原排水管 至陰井、車道出入人行道改斜坡等追加工程費用（見本 院卷一第129 頁），為被告所不爭執（參見被證14存證 信函之附件E 結算表所載），而被告並未舉證證明上開 費用係因系爭工程實際施工與設計圖不符，致無法取得 使用執照而修正之支出，是此部分費用應算入實際之工 程總價金內，被告前揭抗辯要難採取。 ④上開追加代付款/ 追減EPOXY 7,436 元部分，原告雖主 張：被告自行製作之附件E 結算表中記載「追減EPOXY 金額24,000元」、「代付環保局空汙費金額6,261 元」 、「代付台電線路補助費金額25,175元」，合計追加費 用即為7,436 元。是以，被告已承認沛渥公司因代付空 汙費、線路補助費而得請求追加工程款，並同意將該追 加工程款7,436 元列入與沛渥公司結算結案工程款之計 算式中云云。惟被告係抗辯：上開費用是包含於被證14 存證信函之附件E 結算表中第7 項總數應扣92,291元等 語。經查，上開附件E 結算表中第7 項係係記載：「00 000000其他項目追加減估價單-92,291 ：追減EPOXY-24 ,000；追減EPOXY （每坪約NT.4,000 元~ NT.4,000元、 1F：98.16 平方米*0.3052*以＄4000/ 坪略估」-96,00 0 ；代付環保局空汙費6,261 ；代付台電線路補助費25 ,175；工程逾期致生之空污費3,727 」等語，可見被告 並未於附件E 結算表第7 項中同意追加工程款7,436 元 列入與沛渥公司結算結案工程款內，故原告此部分主張 要非憑採。 ⑤綜上，系爭工程經追加減後實際之總價金應為9,350,24 5 元（即：972,5000元－755,120 元＋335,200 元－43 ,950元＋89,115元＝9,350,245 元）。又被告抗辯因本 件系爭與建契約約定總價金之追加減而應減監造費23,1 94元部分，因工程監造費係以系爭工程全部工程項目總 價之5%計算（見本院卷一第92頁），而系爭工程項目經 追加減後之工程總價金既已有減少，則工程監造費自應 依隨之按比例少始為合理。再系爭興建契約約定之工程 監造費總價為460,000 元（即：各工程總價9,265,310 元×5%＝463,266 元，以460,000 元計算─見本院卷一 第92頁），則本件扣除監造費460,000 元後，系爭工程 經追加減後實際之價款應為8,890,245 元（即：9,350, 245 元－460,000 元＝8,890,245 元）。依此計算，本 件監造費部分，應減少18,753元【即：（9,265,310 元 －8,890,245 元）×5%＝18,753元（元以下四捨五入） 】。被告抗辯應減少監造費23,194元於超過18,753元部 分，並非可採。是以，系爭工程經追加減後實際之總價 金應為9,331,492 元（即9,350,245 元－18,753元＝9, 331,492 元）。 ㈢沛渥公司是否同意被告扣款798,750 元及160,535 元？ ⒈被告雖抗辯：沛渥公司於104 年4 月13日同意被告於104 年3 月17日提出之減價收受798,750 元，且被告於104 年 4 月9 日提出扣款金額212,482 元，沛渥公司至少同意扣 款160,535 元云云，並提出沛渥公司104 年4 月13日PW00 000000號函及請款單、被告104 年4 月9 日電子郵件、10 4 年3 月17日「瑕疵總列表及減收受數」表等件影本為證 （見本院卷一第126 至127 頁、第143 至144 頁、第307 至308 頁）。 ⒉惟查，上開沛渥公司函係記載：「主旨：有關丙○○小姐 於104 年3 月17日提出『瑕疵總列表及減收受數』表，以 及104 年4 月9 日電子郵件提出之『扣款金額』。說明： 1)依照104 年3 月17日丙○○開出減價受總表金額，敬請 貴方履行依合約精神以及3 月2 日三方（丙○○、沛渥、 宜佳）協議，履行『使用執照取得款項以及追加減款項總 額」扣除『貴方所列減價收受金額』之協議，先予給付。 另扣除貴方4 月9 日提出之『扣款金額』，請先予給付新 台幣壹佰柒拾玖萬壹仟參佰柒拾陸元整。2)承貴方付款， 敝司於二周內進行三方協商。」等語；另上開請款單亦記 載：本公司承攬貴業主丙○○小姐『建築興建工程委託契 約』，依該契約第三條付款方式之給付條件規定，懇請撥 付第七期款：取得使用執照，業主應即給付價金。另依3 月2 日協議，貴方應履行『使用執照取得款項以及追加減 款項總額」扣除『貴方所列減價收受金額』之協議，先予 給付。一、完成內容：取得使用執照。二、請款金額：七 期款2,750,661 元－減價收受數798,750 元－業主提出扣 款表160,535 元＝1,791,376 元。…」等語，由此內容可 知，沛渥公司並非已同意被告上開扣款，而僅係就系爭工 程第7 期工程款2,750,661 元中，請求被告「先予給付」 1,791,376 元，俟被告付款後，再於2 周內進行三方協商 ，並無放棄請求其餘工程款或同意被告扣款之意，故被告 辯稱其得對沛渥公司扣款798,750 元、160,535 元云云， 尚非可採。 ㈣系爭工程是否因沛渥公司逾期完工而應扣罰違約金901,468 元？ ⒈按系爭興建契約第4 條「預定工作期限」約定：「共計約 230 工作天。乙方（即沛渥公司）於收足訂金後，始工期 開始計算日。使用執照申請掛件後，即工作期限完成計算 日。⒈不含台灣及加工廠所屬國家之例假日。⒉不含因修 改合約所增加之工作項目、期限或中止所需之時間。…⒌ 不含天候不佳等不可抗力之因素造成的遲延。…」、第5 條「逾期責任」約定：「⒈由於業主之責任未能按第4 條 規定使乙方如期進場施工，業主須額外負擔倉儲費用。⒉ 乙方應善盡責任依第4 條規定如期完工。若乙方無法如期 完工，則每逾一日罰鍰工程造價千分之1 ，但該賠償款以 工程總價的百分之10為上限。」（見本院卷第90頁）。 ⒉被告雖抗辯：系爭工程依約係以101 年3 月20日系爭興建 契約簽訂之日為開工日，沛渥公司原預定101 年12月間交 屋，然事實上卻至103 年12月25日才領得使用執照，遲延 至少2 年云云，並提出系爭工程之工程進度表影本（見本 院卷一第160 頁）及引用原告提出之使用執照影本（見本 院卷一第39頁）為證。惟查，依前揭系爭興建契約第4 條 之約定，系爭工程於沛渥公司收足定金後，始為系爭工程 工期之計算日，而被告自承其係分3 次於101 年3 月22日 、4 月2 日、7 月10日給付定金予沛渥公司（見本院卷一 第71頁），是系爭工程應於101 年7 月10日開始起算工期 。又依原告所提出之新北市工務局北工施字第1032418040 號函文所載（見本院卷二第40頁），系爭工程係於103 年 2 月14日向該局申請使用執照，可知本件使用執照申請掛 件應為103 年2 月14日，依約該日即為系爭工程工作期限 完成日，故被告上開抗辯並非可採。被告固再抗辯：原告 雖於103 年2 月14日為使用執造之申請，但新北市政府查 驗後認為尚有無損公共設施未完工等7 項缺失，及使用執 照卷內尚缺應附之書圖文件等而未同意申請；被告不具建 築專業，亦不知執照申請流程，何時申請使用執造均依沛 渥公司及原告之作業，若以103 年2 月14日為使用執造申 請掛件日，無異默許原告可以不顧工程實際進行之程度， 先掛件後再慢慢補正，以規避其工程逾期責任，故不應以 103 年2 月14日使用執造申請掛件日為是，而應以系爭工 程通過新北市政府工務局竣工查驗之使用執照申請之掛件 日，即新北市政府收文日期是103 年12月18日，故使用執 照申請掛件日應為103 年12月18日，並非原告主張使用執 照申請掛件日為103 年2 月14日云云，並提出新北市工務 局103 年3 月13日北工施字第1030267730號函影本為證（ 見本院卷二第67至68頁）。惟解釋契約，固須探求當事人 立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已 表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字 而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。本 件系爭興建契約第4 條既已明確約定：「使用執照申請掛 件後，即工作期限完成計算。」等語，則依其契約文字內 容，已經表明沛渥公司有向主管機關為使用執照申請掛件 行為，其申請掛件日即為計算系爭工程工期之完成日無訛 。被告認應以系爭工程「通過新北市政府工務局竣工查驗 之使用執照申請之掛件日」即103 年12月18日為系爭工程 工期之最後日，顯已逾上開契約文字之範疇，亦難採取。 ⒊又原告主張：系爭興建契約第4 條第2 款預定工作期限約 定，並不含因修改合約所增加之工作項目、期限或終止所 需之時間，而系爭工程開工後，被告及建築師變更原有設 計，將屋外圍牆、室內隔間、樓梯位置處予以修改，且系 爭房屋外牆原為木作之設計，被告及建築師亦有指示變更 設計為貼磁磚，此依系爭工程使用執照審查呈判表記載： 「八、修改竣工圖、併使用執照辦理變更設計及原核准建 照更正事項：（一）修改竣工圖：1.專任工程人員變更。 2.水箱位置微調。3.綠化面積微調。4.一樓室內隔間變更 。5.機車位位置變更。6.排水溝位置變更。7.圍牆長度減 少，經新北市政府103 年12月11日北府城設字第10322943 83號函同意備查在案。（二）併使用執照辦理變更設計部 分：1.二、三層樓梯階梯位置變更。」即可明知。為此， 沛渥公司及原告為配合被告及建築師之變更設計指示，自 101 年9 月28日起止102 年4 月17日止無法施工，此段期 間內自應不計入工期云云，並提出使用執照審查呈判表影 本為證（見本院卷二第41至42頁）。惟查，101 年9 月間 ，因系爭工程之基礎及1 樓版使用水淬鋼筋，違反施工圖 說 ，經沛渥公司與被告協商後，提出以下被告可接受之 3 種方案後，原告同意以上開第2 種方案辦理，另以一 樓地坪Epoxy 作為象徵性補償，已如前述，而蘇富源建築 師為補正，於102 年3 月22日經結構技師計算後，始申請 變更設計，故基礎版之所以與二樓版施作相隔數月，係因 原告上述違反施工圖說之施工補正之情，亦有系爭工程第 一次變更設計申請書影本在卷可憑（見本院卷二第55至56 頁），故本件因上述原因而無法施工，應屬可歸責於沛渥 公司或原告所導致，其遲延期間當然應計入系爭工程之工 期內。又依上開使用執照審查呈判表內擬辦第8 點（一） 修改竣工圖部分，係竣工圖與實際建築現況不符之修正， 並不屬於變更設計範圍，此觀之第8 點（二）「併使用執 照辦理變更設計」，與修改竣工圖部分分別列之即明。至 上開第8 點（二）「併使用執照辦理變更設計」係各層樓 梯踏步起始位置結構圖與建築圖說不符，而此之不符係因 圖面作業疏漏導致，並確認不影響結構安全，此復有新北 市工務局施工科簽呈及建築師與結構技師103 年8 月26日 說明書影本在卷可考（見本院卷二第69至71頁），「併使 用執照辦理變更設計」部分並不影響工期。是以，本件10 1 年9 月28日起止102 年4 月17日止之無法施工之期間， 係可歸責於沛渥公司，自應計入系爭工程之工期內，原告 上開主張並非可採。 ⒋原告再主張：沛渥公司與被告約定之工作期限，既係以工 作天為計算，而所謂工作天，依行政院公共工程委員會工 程採購契約範本（下稱工程會契約範本）第7 條第1 項第 2 款規定：「以工作天計算者，下列放假日，均應不計入 ：①星期六（補行上班日除外）及星期日。②中華民國開 國紀念日、和平紀念日、兒童節，放假日依「紀念日及節 日實施辦法」規定）、勞動節、國慶日。③勞動節之補假 （依行政院勞工委員會規定）；軍人節之放假及補假。④ 農曆除夕及補假、春節及補假、民族掃墓節、端午節、中 秋節。⑤行政院人事行政總處公布之調整放假日。⑥全國 性選舉投票日及行政院所屬中央各業務主管機關公告放假 者。3.免計工作天之日，以不得施工為原則。」準此，被 告與沛渥公司既約定以工作天計算履約期限，則計算工期 時，除應將星期例假日剔除外，經比對101 年度、102 年 度公佈之行政機關辦公日曆表，扣除星期六日等例假日、 國定假日與其他民俗節日後，101 年7 月11日往後起算之 230 工作天，工程期限最末日應為102 年6 月18日云云。 惟查，本件並非公共工程爭訟事件，並無援引上開工程會 契約範本之理由，且營造業之施工人員並無適用週休2 日 之規定，故星期六除恰為其他節日等休息日外，仍應計入 系爭工程工期內。則依此計算，本件自101 年7 月10日開 工日起至103 年2 月14日完工日止，可扣除之例假日及其 他休息日之日數共為104 日（即：101 年7 月─3 日、8 月─4 日、9 月─5 日、10月─5 日、11月─4 日、12月 ─6 日、102 年1 月─5 日、2 月─11日、3 月─5 日、 4 月─6 日、5 月─5 日〈含5 月1 日勞動節）、6 月─ 6 日、7 月─4 日、8 月─4 日、9 月─6 日、10月─5 日、11月─4 日、12月─5 日、103 年1 月─7 日、2 月 ─4 日）（以上參見101 至103 年政府行政機關辦公日曆 表所載）。 ⒌原告復主張：按最高法院92年度台上字第444 號判決意旨 ：「此類契約所稱之工作天，係指工地能實際工作之天數 而言。即凡因天候致影響正常工作之進行，如颱風級數或 降雨量達一定之標準者，均不計算在內；又妨礙工作之降 雨量標準依建築業界計算工作之慣例，多數以每小時累積 雨量達零點五公厘以上時，即認對於戶外施工有所妨礙而 不計入工作天數。」準此，前開最高法院判決既認依照工 程慣例，一般每小時累積雨量達0.5 公厘，即屬對於工程 施作產生妨礙，則以一天24小時計算，若每日累積雨量達 12公厘者，即應認當日已因下雨而屬於無法施工之情形， 參照交通部中央氣象局回函，鄰近系爭工程施工現場之氣 象觀測站101 年至103 年之觀測資料，系爭工程自101 年 7 月11日開工日起至101 年9 月28日因變更設計而停工之 期間，當日累積雨量達12公厘以上之日，共有10天；自10 2 年4 月18日重新進場施作至103 年2 月14日竣工之期間 ，當日累積雨量達12公厘以上之日，共有29天，合計系爭 工程因雨天而無法施工之天數共39天等語，並提出101 、 102 、103 年系爭工程工作天數統計表為證（見本院卷二 第49至51），及引用交通部中央氣象局檢送之鄰近系爭工 程之氣象站自101 年起至104 年止每日降雨量統計資料1 份為據（見本院卷一第342 至345 頁）。被告則以：依勞 工安全衛生設施規則第226 條：「雇主對於高度在二公尺 以上之作業場所，有遇強風、大雨等惡劣氣候致勞工有墜 落危險時，應使勞工停止作業。」、營造安全衛生設施標 準第42條第1 項第3 款：「雇主使勞工從事施工架組配作 業，應依下列規定辦理：強風、大雨、大雪等惡劣天候， 實施作業預估有危險之虞時，應即停止作業。」等規定， 除須達「大雨」之程度外，更須「有危險」時，始對作業 產生影響。而所謂之「大雨」，依中央氣象局之定義為「 大雨（heavy rain）：指24小時累積雨量達80毫米以上， 或時雨量達40毫米以上之降雨現象。」等語置辯，並提出 中央氣象局雨量分級定義影本為證（見本院卷二99頁）。 經查，原告固援引上開最高法院判決內容為其主張之降雨 量達一定之標準而不計入工期之依據，然上開最高法院判 決及其前審之臺灣高等法院臺南分院89年度上字第72號民 事判決均未說明所謂「建築業界計算工作之慣例」為何， 此有上開判決2 份在卷可參（見本院卷二第44至47頁、第 75至97頁），則於個案認定上本院自不受其拘束。反觀上 開勞工安全衛生設施規則及營造安全衛生設施標準規定係 為保護勞工安全之規定，即有上述大雨等惡劣天候狀況下 ，應即停止勞工之工作，則以之作為本件不計工期之標準 ，應較符合系爭興建契約第4 條第5 款所約定：「不含天 候不佳等不可抗力之因素造成之遲延」之情形，故本部分 不計入工期，應以被告所辯24小時累積雨量達80毫米以上 ，或時雨量達40毫米以上之降雨現象，較為可採。是以， 本件自101 年7 月10日開工日起至103 年2 月14日完工日 止，可扣除因大雨不計入工期之日數為21日（即：101 年 7 月─1 日、8 月─3 日、9 月─1 日、10月─0 日、11 月─3 日、12月─0 日、102 年1 月─0 日、2 月─0 日 、3 月─0 日、4 月─1 日〈原為2 日，其中1 日與休息 日重複〉、5 月─2 日〈原為3 日，其中1 日與勞動節重 複〉、6 月─0 日〈原為1 日，但該日與端午節重複〉、 7 月─2 日、8 月─6 日、9 月─0 日〈原為1 日，但該 日與星期日重複〉、10月─1 日、11月─0 日、12月─1 日〈原為2 日，但其中1 日日與星期日重複〉、103 年1 月─0 日、2 月─0 日〈原為1 日，但該日與星期日重複 〉）（以上參見交通部中央氣象局檢送之鄰近系爭工程之 氣象站自101 年起至104 年止每日降雨量統計資料所載） 。 ⒍綜上，系爭工程自101 年7 月10日開工日起至103 年2 月 14日完工日止之實際工作天為480 天（101 年度148 天、 102 年度299 天、103 年度33天），扣除上開可扣除之例 假日及其他休息日之日數104 天，及因大雨不計入工期日 數21天後，為355 天（即：480 天－104 天－21天＝355 天），可見本件已逾期完工125 天（即：355 天－230 天 ＝125 天），依前揭系爭興建契約第5 條第2 款約定，沛 渥公司每逾一日應扣罰系爭工程造價千分之1 。又系爭工 程實際總價款為9,331,492 元，已如前述，則本件應扣罰 違約金為1,166,437 元（即：9,331,492 元×1/1,000 × 125 ＝1,166,437 元），然上開扣罰金額已超過工程總價 的百分之10，應以扣罰違約金933,149 元為上限。再被告 抗辯系爭工程因逾期而應扣罰違約金901,468 元一節，並 未逾上開金額，故被告此部抗辯本件沛渥公司應給付逾期 罰金901,468 元，其得自未付款中扣除，應屬可採。 ㈤系爭工程有無滲漏水之瑕疵、電表及全棟紗窗是否未裝設， 而由被告僱工改善、裝設共支出332,670 元？ ⒈被告抗辯：系爭工程滲漏水之問題，沛渥公司始終未能解 決，電表及全棟紗窗亦未裝設，被告只得另行僱工改善、 裝設，依民法第497 條或第493 條第1 、2 項規定，沛渥 公司應負擔上開僱工改善、裝設之費用332,670 元等語， 並提出被證15「契約終止後，業主自行修繕項目」表、協 同電業水電行出具之請款單、統一發票、估價單、被告與 協同電業水電行簽訂之合約書、天福行出具之銷貨單、收 款對帳明細表、特立屋室內裝修設計股份有限公司之電子 計算機統一發票、特立屋室內裝修防水工程合約書、工程 報價明細表、繳款通知書、雲匠（防水）有限公司出具之 估價單及被證27進潤事業有限公司出具之紗窗工程訂單等 件影本為證（見本院卷一第167 至190 頁、第300 頁）。 原告則否認被證15、27之資料形式及實質之真正，並主張 ：被告應舉證證明系爭工程存有漏水瑕疵，致其需雇工施 作被證15所列之工程項目；被告復未證明已定相當期限命 沛渥公司修繕上述瑕疵，被告即無使第三人改善工作，並 由沛渥公司負擔改善費用332,670 元等語。 ⒉按工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修 補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補 ，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493 條 第1 、2 項定有明文。經查，依上開被證15「契約終止後 ，業主自行修繕項目」表所載，被告所指之瑕疵重新修繕 項目為：①新設電力電表34,800元、②2 樓大露台地磚6, 070 元、③2 樓大露台重作防水53,000元、④3 樓大露台 重作防水重貼地磚工資5,000 元、⑤屋突重作防水53,000 、⑥全屋外牆重作防水79,000元、⑦全棟紗窗101,800 元 等7 項，被告並於本院言詞辯論時當庭提出原證15之單據 原本以供核對（見本院卷一第317 頁），且有關修復漏水 及裝設紗窗部分，亦分別經證人乙○○（雲匠有限公司負 責人）、甲○○（進潤事業有限公司實際負責人）到庭證 述屬實（見本院卷一第405 至410 頁、卷二第25至29頁） ，另依被告於104 年4 月15日寄給沛渥公司法定代理人之 電子郵件所載，被告業已言明：「…在此，我再次、正式 提出，請儘速解決無電、滲漏水問題，另全棟紗額窗紗門 也請儘速裝上，……我相信沛渥及宜佳都想儘速結案，所 以業主正式告知：請在104 年4 月24日以前，解決電力問 題、完成滲漏水修繕及裝好全棟紗窗/ 紗門…」等語（見 本院卷一第142 頁），可知被告亦有定相當期限催告沛渥 公司修繕上述瑕疵甚明，則依前揭法文規定，被告抗辯其 得向沛渥公司請求僱工改善此部分瑕疵所支出之費用332, 670 元，並得自未付之工程款中扣除，應屬可採。 ㈥系爭工程有無諸多無法補正之瑕疵，應再減少報酬263,500 元？被告得自未付之工程款中扣除？ ⒈被告雖抗辯：系爭工程有諸多無法補正之瑕疵，被告以被 證13號電子郵件（按即上開電子郵件）通知沛渥公司應於 104 年4 月24日前完成瑕疵之修補，但沛渥公司仍未依限 完成，應再減少報酬263,500 元，被告得自未付款中予以 扣除云云，並提出被證16之「林口丙○○住宅工程瑕疵及 減價收受追減數（104.3.17瑕疵表未含）」表影本為證（ 見本院卷一第191 頁）。原告則否認系爭工程有被證16所 載之工程瑕疵，主張：被告應舉證證明被證16之工程瑕疵 存在，倘認系爭工程存有被證16工程瑕疵，該被證16之工 程瑕疵減少價金表既記載「（104.31.17 瑕疵表未含）」 等文字，可見被證16之工程瑕疵係被告另行指摘系爭工程 尚有其餘瑕疵之部分，惟被告卻未定相當期限命沛渥公司 修補被證16之工程瑕疵，給予沛渥公司修補瑕疵之機會， 是被告自不得自行修補被證16工程瑕疵，並對沛渥公司主 張減少承攬報酬263,500 元等語。 ⒉經查，被證16之內容係記載：①追減全棟未完成修繕及交 屋之粉刷引用（概估）：減價收受金額200,000 ，②追減 全棟交屋清潔─室內：減價收受金額21,500，③業主自行 雇工屋內清潔（概估）：減價收受金額6,000 ，④總估價 單3-1DW3落地門加氣窗（1 樓），誤做成固定窗：減價收 受金額6,000 元，⑤2 樓書房牆上窗櫃撞凹至少2 處：減 價收受金額6,000 ，總計263,500 元等語，然被告上開減 價收受之抗辯，非但為原告所否認，且被告亦未提出證據 證明系爭工程有上開應減價收受之情形存在，則其此部分 抗辯並無依據，不能採取。 ㈦系爭工程實際施作結果是否應再追減18,000元？ 被告雖抗辯：依系爭工程實際施作結果，應再追減18,000元 （1 樓樓梯間外牆面實際貼磚，未作磨石子之差額8,000 元 、捌.51 [ 坎燈] 衛浴3,250 元、捌.54 燈具安裝工資及附 件〈只裝了室外燈，酌扣原估價3/4 〉6,750 元）云云，並 提出照片為證（見本院卷二第112 頁）。查被告此部分抗辯 為原告所否認，且依上開照片所載，並無法得知系爭工程實 際施作結果有其所主張之上開情事，被告復未提出其曾定期 催告沛渥公司修繕及其已出資雇工修繕之證據，故其此部分 抗辯尚非可採。 ㈧沛渥公司實際負責人是否承諾退款設計約中之50,000元予被 告？ 被告雖抗辯：沛渥公司與被告間之設計約，沛渥公司實際負 責人朱苡俊承諾要退款予被告50,000元，被告得自未付款中 扣除云云。然此非但為原告所否認，且被告亦未提出任何證 據以實其說，所辯自難採取。 ㈨沛渥公司是否應賠償被告租金收入1,937,699 元及利息1,26 5,504 元？ ⒈被告抗辯：因系爭工程逾期，使被告遭致損害，其得依民 法第216 條規定，請求沛渥公司賠償其可得預期之租金收 入1,937,699 元（以全棟每月8 萬元計算，保守估計24個 月，租金1,937,699 元）及利息1,265,504 元（被告多支 出應完工期至交屋為止之購地貸款、建築融資、消費貸款 等利息，從101 年2 月19日起算至預估交屋日104 年2 月 底共24個月，利息賠償期間102 年3 月1 日至104 年2 月 28日計24個月計1,265,504 元）云云，並提出591 租屋網 頁資料、台灣銀行利率資料、利息計算表、台灣土地銀行 、台灣企銀、花棋銀行存摺、借款契約等件影本為證（見 本院卷一第192 至219 頁）。 ⒉按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填 補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已 定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為 所失利益，民法第216 條定有明文。又民法第216 條第1 項所謂所受損害，即現存財產因損害事實之發生而被減少 ，屬於積極的損害。所謂所失利益，即新財產之取得，因 損害事實之發生而受妨害，屬於消極的損害（最高法院48 年度台上字第1934號判例參照）。再民法第216 條規定， 損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債 權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限 。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有 相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計 劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利 益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可 得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足 ，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情 事，具有客觀之確定性（最高法院95年度台上字第2895號 判決意旨參照）。 ⒊查本件被告並未提出證據證明其委託沛渥公司興建之房屋 ，已有承租人或曾與他人洽談出租之具體計畫，足見被告 所指之房屋租金並非屬確實可獲得而未獲得之利益，即非 具有客觀確定性而可得預期之利益，依照前揭說明，要難 認被告有「所失利益」之損害，是其抗辯因系爭工程逾期 ，使被告遭致租金損失1,937,699 元，得自本件未付工程 中扣除，並非有據。 ⒋次查，被告購買土地、委託沛渥公司興建房屋之資金如何 而來，乃被告管理財產之自身行為，與沛渥公司承攬系爭 工程毫無關連；且被告既向銀行貸款建屋，則其自應依其 貸款銀行間之約定，按期繳納借貸本金及利息，亦與系爭 工程有無瑕疵或是否逾期完工無關，即二者間並無因果關 係存在，故被告抗辯系爭工程逾期，使其受有利息損失1, 265,504 元，得自本件未付之工程中扣除，亦非可採。 ㈩被告是否有給付系爭工程尾款即驗收完成款50萬元予沛渥公 司之義務？ ⒈被告抗辯：系爭工程因沛渥公司遲未修補瑕疵而未完成驗 收，被告並無給付尾款即驗收完成款50萬元之義務云云。 ⒉按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其 條件之成就者，視為條件已成就，民法第101 條第1 項定 有明文。又當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生 時為債務之清償期者，應認該事實之發生時或其發生已不 能時，為清償期屆至之時；倘當事人以不正當行為阻止該 事實之發生，可類推適用民法第101 條第1 項規定，視為 清償期已屆至（最高法院87年度台上字第1205號判例意旨 參照）。 ⒊經查，系爭工程於103 年11月17日進行第7 次驗收時，有 多項工項未經被告認可無瑕疵，而未完成驗收程序，嗣後 兩造與沛渥公司未再進行驗收、點交程序一節，固有該日 驗收紀錄影本在卷可稽（見本院卷一第37至38頁），並為 兩造所不爭執。惟系爭工程已於103 年12月25日取得使用 執照（見本院卷一第39頁），且沛渥公司在103 年5 月間 有給被告1 支大門鑰匙，嗣因沛渥公司未修補瑕疵，被告 於104 年5 月5 日發函予沛渥公司終止契約後，就進入系 爭工程所興建之房屋占有使用，亦經被告供明在卷（見本 院卷二第30頁），其後被告復自行雇工修繕滲漏水之瑕疵 、裝設電表及全棟紗窗等，亦如前述，則系爭工程已無法 再進行驗收程序甚明，而此不能再進行驗收程序係因被告 已入住系爭工程所興建之房屋，並僱工修繕瑕疵所致，則 其情形正與民法第101 條第1 項之規定相類似，應可類推 適用該項規定，即視為系爭工程已經完成驗收，被告依系 爭興建契約第3 條之約定，即有給付沛渥公司尾款即驗收 完成款50萬元之義務，是被告上開抗辯亦無足取。 五、綜上所述，沛渥公司有怠於行使其對被告請求給付系爭工程 款之情形，系爭工程經追加減後實際之總價金為9,331,492 元，被告已給付沛渥公司工程款6,225,000 元，扣除沛渥公 司逾期完工而應扣罰之違約金901,468 元，及滲漏水之瑕疵 、電表及全棟紗窗未裝設，經被告僱工改善、裝設而支出之 費用332,670 元後，被告尚應給付沛渥公司工程款1,872,35 4 元（即：9,331,492 元－6,225,000 元－901,468 元－33 2,670 元＝1,872,354 元）。從而，原告依民法第242 條規 定，起訴請求被告給付沛渥公司1,872,354 元及自起訴狀繕 本送達翌日即105 年1 月26日起至清償日止，按年息百分之 5 計算之利息，並由其代為受領，為有理由，應予准許；逾 此範圍之請求，則無理由，應予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自 無再逐一詳予論駁之必要，附此敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民 事訴訟法第第79條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 6 月 6 日 民事第四庭 法 官 高文淵 上列正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 中 華 民 國 106 年 6 月 6 日 書記官 黃頌棻