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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　 105年度建字第62號 原　　　告　大愛建設股份有限公司 法定代理人　陳菁華 訴訟代理人　李依蓉律師 被　　　告　晉益機電工程有限公司 法定代理人　劉貴香 訴訟代理人　陳浩華律師 上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國106 年5 月3 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣玖拾貳萬貳仟陸佰零肆元及自民國一０四 年十二月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之三，餘由原告負擔。 事實及理由 一、原告起訴主張： （一）被告向原告總價承攬名稱為「大愛建設－養心園－水電工 程」之工程（下稱系爭工程），兩造並於民國103 年9 月 2 日簽訂工程承攬合約書（下稱系爭工程合約），被告自 103 年8 月起即配合結構工程之進度陸續進場施作，詎10 5 年初被告向原告取得辦理系爭工程之四大管線送審資料 後，即遲遲未進場施工，亦未向主管機關申辦四大管線， 原告先於104 年4 月28日通知被告進場施作，再於同年6 月29日被告員工葉先生巡視工地之際，與其確認：⑴外牆 排風扇、冷氣套管管帽、屋頂透氣管未裝設、⑵外牆瓦斯 管未施作，並於104 年7 月6 日以永和郵局存證號碼409 號存證信函催告被告進場施工。其後，原告發現被告於配 合結構工程施工時，疏未於結構外牆上預留瓦斯套管，並 有溢領工程款之情事，乃再以臺北南陽存證號碼1476號存 證信函催告被告進場施作，然被告均置之不理。為此，原 告依據系爭工程合約第22條第1 項第4 、7 、8 款規定， 以本起訴狀繕本作為終止系爭工程合約之意思表示，並向 被告請求溢領之工程款及損害賠償計新臺幣（下同）2,19 0,346 元。 （二）被告主張類推適用民法承攬定作人之任意終止權，以104 年7 月17日存證信函主張於104 年6 月29日終止契約，其 終止契約並非適法，不生終止之效力： 1、在有法律漏洞之情況下，雖得類推適用以彌補法律之不足 ，但倘係立法者有意維護特定人之權益，即非法律漏洞， 而無類推適用之餘地。又民法第511 條賦予定作人隨時終 止權，其立法理由係「謹按承攬人未完成工作以前，定作 人無論何時，得聲明解除契約，以保護定作人之利益，然 不能因此不顧及承攬人之利益。故本條使定作人於不害承 攬人利益之範圍內，行使解約之權，即就承攬人因解約而 生之損害，應使定作人負賠償之責也。」準此，由民法第 511 條之立法理由可知，立法者為保護定作人之利益，遂 特別賦予定作人在承攬人完成工作前隨時終止契約之權， 此並非法律漏洞，承攬人自無類推適用餘地。本件被告當 不得類推適用民法第511 條主張任意終止，其任意終止當 屬違法，不生終止契約之效力。 2、被告指摘原告屢次變更設計、要求按現場提供之現場圖施 工，致其無法負荷，遂終止系爭工程合約云云；惟原告均 有給付相關圖說，此有兩造往來之電子郵件可證，且根據 證人戴俊隆於105 年11月17日庭訊時證稱：「（被告訴訟 代理人問：你有沒有在原告公司任職過？）有，期間是在 102 年6 月中旬到103 年三月中旬。」、「（被告訴訟代 理人問：你可否說一下你的職務？）專案經理。」、「（ 被告訴訟代理人問：大愛養心園這個工程是否有負責？） 有。」、「（被告訴訟代理人問：水電工程部分是否了解 ？）有。」、「（被告訴訟代理人問：被告公司是否承包 上開工程水電？）是的。」、「（原告訴訟代理人問：你 當專案經理的過程中，你是否會給施工藍圖或是工程圖說 ？）會。」、「（被告訴訟代理人問：在你在原告公司任 職期間，是否有水電工程變更設計與原設計圖不符的情形 ？）我不敢肯定。」足證被告辯稱屢次變更設計、未給施 工圖說云云，絕非事實。 3、按系爭工程合約第10條第2 、3 項、第16條第1 項、第18 條第1 項約定，原告否認工地主任不到一年即更換五任， 被告應舉證以實其說，況縱有更換工地主任亦與被告無涉 ，不足以作為被告解約之理由；再依約定工程應照圖說辦 理，不可任意更改，縱有發現實際與設計圖說、指令不相 同或有疑問時，亦應以書面報告原告查核，況工程若有任 何修改或變更均會載明於工程聯絡單，被告主張不足採信 。根據戴俊隆證稱：「（原告訴訟代理人問：在你任職期 間你是否有指示過被告可以不按圖施作或不按照契約施作 ？）不可能。」足見被告辯稱工地主任要求其更改廁所隔 間及廚房流理臺云云，並非事實。另關於工地遭竊，乃被 告應負保管責任，與原告無涉，據承攬合約書第16條第1 項、第18條第1 項規定，於正式驗收前，所有已完成或未 完成之建物材料之保管責任概由被告負責，被告自應依約 負起保管之責。此外，林柏吟技師係工程之土木技師，非 被告所稱第四任工地主任，故被告辯稱與其討論後施作、 費用45,000元云云，均非事實，不足採信。 （三）請求權基礎及損害賠償金額之計算： 1、參系爭工程合約第10條第4 項約定、民法第493 條規定， 請求被告給付錯誤工程修改費107,149 元： 依證人許清泉、吳育斌、黃正雄之證詞，可知被告確於淋 浴柱水管、浴缸冷熱水管、污排水管等管線均未按圖施工 ，致生管路錯位之情事；被告亦未按圖施工而預留管線位 置，原告總經理曾親自前往被告公司請求修補瑕疵後未果 ，再於104 年7 月6 日以永和郵局存證號碼409 號存證信 函催告被告進場施工並修改瑕疵，惟被告置之不理。為此 ，原告不得不委請耀宇企業社進行淋浴柱水管、浴缸冷熱 水管、污排水管等管線之修改，計花費78,012元（計算式 ：39,862＋35 ,057 ＋3,093 ＝78,012）；委請伍億工程 行鑽孔以修補瑕疵，計花費29,137元，共支出107,149 元 （計算式：78, 012 ＋29,137＝107,149 ）。 2、按系爭工程合約第10條第4 項約定、民法第493 條規定， 請求被告給付瓦斯內管施工費455,263 元： 被告依約應配合結構工程進行瓦斯配管之施作，並有修補 、賠償損失之義務，且兩造均同意按工程合約書中之「水 電工程請款分配表」作為請款之比例依據，該表第1 項「 結構體配管完成」及第2 項「室內隔間配管完成」之工程 （共佔總工程比例百分之三十），即包含有瓦斯配管之施 作，然被告自始便無施作瓦斯管之意，蓋上開兩項工程完 工後，結構體外牆上除未預留套管，結構體內亦未施作用 以固定瓦斯管之管溝。再黃正雄於105 年9 月7 日證稱： 「（原告訴訟代理人問：提示原證19，是否是瓦斯配管的 費用？）是的。」、「（原告訴訟代理人問：該瓦斯配管 是否是被告應負責的範圍？）是他的承攬範圍。」、「（ 原告訴訟代理人問：請提示原證五，請說明為何要鑽孔的 費用？）瓦斯管、冷氣管、一樓的排風機的管都沒有預留 套管，變成說混凝土灌完後，沒有管線的空間，所以變成 我們要施作要重新鑽孔，但是會造成結構安全的疑慮，在 工程施作上應該要先留套管，但是被告都沒有，所以也是 為何被告到後來該配的瓦斯管都沒有配的原因，因為都沒 有預留套管。」是以，原告不得不再與新聲樂工程企業有 限公司簽約，由其進行瓦斯配管工程，後廠商實際請款後 支出455,263 元，原告當得依系爭工程合約第10條第4 項 及民法第493 條規定向被告請求額外支出瓦斯配管工程款 計455,263 元。 3、依系爭工程合約第22條第3 項後段約定、民法第179 條規 定，請求被告給付工程溢領款242,038 元： ①系爭報價單下方之「協調後執行內容」第1 點，已明確 約定：「報價單內第二項第25條（即「弱電、電信設備工 程」中「影像防盜對講系統」、「門禁監視系統」、「感 應設備」）由甲方（即原告）取回發包，承攬金額214,72 0 元（未稅）由總價中扣除」，故前開214,720 元之部分 本應自總價中扣除。 ②另兩造均同意按工程承攬合約書中「水電工程請款分配 表」作為請款之比例依據，如有總價增減時，則依比例分 配其增減金額，再根據林合庚於105 年9 月7 日之證詞， 可知被告實際施作僅至該水電工程請款分配表上項次3 － 5 「五樓室內穿線完成」之部分，項次4 「室內電源幹線 接線完成」以下階段均由金順企業社所施作，則被告之施 工比例僅佔總工程比例之45% 。從而，被告本得請領之工 程款為1,265,238 元【計算式：（3,349,500 －225,456 ）×45% ×90% ＝1,265,238 】，但被告竟共請領1,507, 276 元，超出242,038 元部分，自屬溢領之款項，原告當 得依承攬合約書第22條第3 項後段、民法第179 條規定請 求返還。 4、依系爭工程合約第19條第1 項約定，請求被告給付懲罰性 違約金1,190,260 元： 系爭工程合約第7 條第1 、2 項、第4 項第2 款、第19條 第1 項約定，及依系爭工程施工情形，原告均係通知被告 進場施工後15日曆天期限內完工，此15日曆天非僅限結構 工程，亦包括後續工程施作，故原告在第5 層結構完成後 於104 年4 月28日通知被告進場施作，被告即應進場，其 逾15日曆天進場施作，即有遲延，自應按系爭工程合約第 19條第1 項規定，每逾1 日按工程總價千分之三計算懲罰 性違約金。而被告於104 年1 月第四期計價領款後即未進 場施工，經原告多次電話聯繫皆未回應，104 年4 月28日 通知被告進場施作，被告僅派人至工地現場觀看，並未進 場施作，造成原告工程進度嚴重延宕，自104 年5 月12日 起算迄104 年9 月15日計127 天，原告當得依據系爭工程 承攬合約書第19條第1 項規定，請求被告賠償1,190,260 元（計算式：扣掉第25項影像防盜對講系統之承攬價格 3,124,044 ×127 日×0.3%＝1,190, 260）。退步言之， 倘認系爭工程合約第7 條第2 項僅限結構工程，依系爭工 程合約第7 條第3 項第1 、3 款後段規定，被告應於簽約 日起算7 日內提出工程進度表，逾期未提出，依系爭工程 合約第19條逾期罰款罰則辦理，被告於103 年9 月2 日簽 訂系爭工程承攬合約書後迄今未提出工程進度表，已逾原 告請求之127 日，原告自得依系爭工程合約第19條第1 項 ，請求每逾1 日按工程總價千分之三計算懲罰性違約金。 5、依系爭工程合約第10條第4 項、第22條第3 項約定、民法 第493 條規定，請求被告給付體檢費60,000元、長牙塞工 程之打石費47,250元，及依系爭工程合約第22條第3 項約 定，請求後續工程統包費用（含水塔、四大管線代辦等費 用）88,386元： ①系爭工程合約之報價單備註欄第1 點記載「完工後承包 商（即被告）代為申請電力、自來水、電話、瓦斯」，及 其下方「協調後執行內容」第2 點記載：「報價單內第一 項第二小項第9 條五合一暖風機改為10台（安裝每戶主臥 室），費用由乙方（即被告）負擔」，可知被告承攬範圍 包括四大管線之申請及暖風機之採購。次依據系爭工程合 約書之報價單中「參、給排水瓦斯設備」欄下有「不鏽鋼 水塔2 噸」之記載，可知被告承攬範圍應包括水塔之採購 。 ②被告屢經原告催告未進場施工及修繕瑕疵，致原告不得 不委請程士豪就水電部分是否有按圖施作為檢查，因而額 外支出體檢費用計60,000元。又參許清泉、黃正雄證詞， 長牙塞確實為錯位修改工程所必需，因被告工程不慎或技 術錯誤未施作長牙塞，導致原告不得不另外僱工就應留長 牙塞之部分為打石，以利後續施作，因而額外支出長牙塞 工程之打石費用47,250元。 ③根據系爭工程合約之水電工程請款分配表、報價單及黃 正雄、林合庚證詞，可知被告承攬範圍水電工程請款分配 表項次1 至9 之工項，與暖風機、水塔之採購，以及四大 管線之代辦。在系爭工程承攬合約書之水電工程請款分配 表工項4 至9 統包部分，經比價後，由金順企業社以總價 1,526,070 元進行承攬。又原告自行花費49,400元購買水 塔材料、84,000元購買暖風機，以及花費147,140 元請人 代辦四大管線之申請，共花費1,806,610 元（計算式：1, 526,070 ＋49,400＋84,000＋147,140 ＝1,806,610 ）。 再扣除系爭工程承攬合約剩下未完成之工程款1,718,224 元（計算式：工程承攬總價3,349,500 －防盜對講系統22 5,456 ＝3,124,044 ，又3,124,044 ×尚未完成之比例55 % ＝1,718,224 ），原告後續工程須額外支出88,386元【 計算式：1,806,610 －1,718,224 ＝88,386】。 （四）根據許清泉、吳育斌、林合庚及黃正雄之證詞，可證被告 確實未按圖施工；被告雖以業經原告放款而主張無瑕疵， 然經黃正雄及戴俊隆證詞可知，縱使被告工程施工有瑕疵 ，為避免被告不進場施工，仍會先行放款，口頭請被告修 繕，故原告放款與被告施工有無瑕疵間並不具有因果關係 ，被告之抗辯即屬無稽；黃正雄於庭訊時，就原告曾催告 被告進場施工及修補瑕疵，被告置之不理等情，已證述明 確，故被告辯稱原告未依法通知被告而自行修繕云云，並 非事實，且與證人黃正雄之證述相違，不足採信。 （五）聲明：被告應給付原告2,190,346 元，並自起訴狀繕本送 達之翌日起，按年息百分之5 計算之利息。 二、被告答辯以： （一）兩造於103 年4 月18日就大愛建設養心園水電工程簽立承 攬合約、同年9 月2 日就同一標的簽立局部修改承攬合約 ，合約總金額3,349,500 元，被告於103 年7 月9 日進場 施工，施作期間發現現場與合約所提供之圖多處不符，原 告仍要求被告按現場提供之現場圖施工，被告被迫依原告 所提供之日翔設計顧問有限公司規劃之設計圖面施作。因 原告工地主任一再更換，多次變更設計要求被告重新施作 ，被告無所適從，原告亦不願意負擔變更設計後之施作費 用，被告工程成本不斷增加，已達無法負荷程度，不得已 於104 年7 月17日寄發存證信函並說明於104 年6 月29日 終止本案工程契約，合先敘明。 （二）就原告主張被告有施作錯誤之工程修改費用說明如下： 1、原告稱被告有施作錯誤產生修改費用即淋浴柱水管、浴缸 冷熱水管、汙排水管等管線未按圖施工，致生管路錯位之 情形，此部分被告否認，被告施作時係按現場工地主任交 付之日翔設計顧問有限公司規劃之設計圖面施作，均依照 工地主任之指示施作，並無未按圖施工之情形，原告主張 未按圖施工，應由原告舉證之。 2、原告稱被告未依約施作瓦斯內管及四大管線代辦：然瓦斯 內管之施工時間按工程慣例係於主體外牆磁磚完成後，拆 卸鷹架前施作；而四大管線向主管機關代辦之時間按工程 慣例應於拆除鷹架後，備妥申請文件分別向四大管線公司 申請，惟被告終止承攬契約退場時（即104 年6 月29日） ，工程進度為室內粉刷油漆及外牆黏貼磁磚均未完成，被 告根本無法進行瓦斯內管施作及四大管線代辦，原告主張 顯無理由。 3、工程溢領款項242,038 元部分，原告稱「弱電、電信設備 工程中影像防盜對講系統、門禁監視系統、感應設備相對 人（即被告）同意扣除214,720 元」云云；惟兩造合約書 中並未說明此部分應由原告自行發包，被告亦未同意扣除 214,720 元，再者前開設備，被告依圖施作，且預留管線 等，如何能認被告有溢領之事實？況被告請領工程款皆按 聲證九水電工程請款分配表及現場工地主任簽名後始向原 告請款，並無溢領情況，原告主張溢領顯有誤會。 4、原告主張懲罰性違約金及後續工程費用部分，原告稱被告 未進場施工，造成工程進度嚴重延宕，且請求自104 年5 月12日起算迄104 年9 月15日達127 天遲延之違約金；惟 被告早已於104 年6 月29日終止本件工程契約，並曾以存 證信函通知終止之意思表示，是時原告即可委由第三人繼 續施作工程，實難認定被告有違約及延宕工程之事實，退 步言，是否造成工程延宕，應由原告負舉證貴任。 5、再者，原告舉證仍有諸多與事實不符，最大之疑點為原告 如何證明原證23之照片與被告未按圖施工之關聯性，此部 分涉及工程專業性，原告未詳實舉證以實其說，徒以自製 之照片及聘任之包商公司說詞，即認定被告有施作瑕疵， 自有未足，蓋包商公司僅據其主觀認定，並非依據契約圖 說與現況比較之結論，其說詞不能證明本案之真實情形， 懇請諒察。 （三）「長牙塞」部分係原工程施作範圍，被告有施作，原告主 張被告未施作長牙塞即已領款，此部分不實在；被告請領 工程款之方式為：a.由現場工地主任驗收；b.經由現場工 地主任驗收後簽名；c.由被告製作請款單要求原告公司撥 款，據此，被告係經由原告現場人員驗收後，才得以請款 ，依此程序請款完成者，皆為被告已按圖或約定完成施作 之證明，並無「未施工而有領款」之情形。「長牙塞」部 分係屬給水工項之一部分，被告既已領款完畢，即說明被 告已完成施工，絕無原告所指「未施作而領款」之情形。 （四）原證23為原告自行製作之工程現場狀況，不能證明被告有 「債務不履行」之情形，況水電部分涉及專業及細項（如 尺寸、位置及材質等），原僅告以「簡略式」之照片說明 被告未依約定施作，顯有不足；水電部分究有無依約施作 涉及專業及諸多事項，原告應舉證被告未依約施作方屬正 辦，若未依約施作，為何現場工作人員簽名確認，任由被 告領款？林合庚、許清泉、吳育斌證言被告未依約施作， 有失偏頗，亦與真實情形不符，蓋該等證人充其量僅能證 明有「進場施作」之事實，並不能證明被告有債務不履行 ，此部分應由原告委由專業人士鑑定，方可證明與約定有 何不符之處，原告空言以「此部分就是應做而未做」，指 稱被告債務不履行，被告不能心服，其舉證之方式亦嫌粗 略。 （五）戴俊隆證稱：「（被告訴訟代理人：水電工程部分是否了 解？）有。」、「（被告訴訟代理人：被告公司是否承包 上開工程水電？）是的。」、「（被告訴訟代理人：被告 公司施作這個水電工程，是否說明驗收和請款的過程？） 沒有所謂驗收不驗收，我們合約會說水電總金額是多少錢 ，我們會依照工程進度的比例，在合約上面都會載明，實 際上合約來說不是買賣，我們會依照他的工程比例去付款 ，比如說何時計價、何時付款。」、「（被告訴訟代理人 ：請提示原告的聲證九，你的意思是否如同上面的階段請 款？）是的。」、「（被告訴訟代理人：你是否需要去看 聲證九上面所記載各階段完成的工程狀況？是否是事實上 完成才可以請款？）大致上是需要，但是現在一些工程慣 例，大致上的配管是配了，但是位置是否正確，必需要經 過放樣才知道位置是否正確，如果位置不正確，這筆款項 我們還是會發給被告，我可能會再做後續的工程，發現位 置有偏的話，被告需要去矯正。」、「（被告訴訟代理人 ：你剛剛說放樣，是誰負責？）水電在配管的時候，會根 據我的結構體的尺寸去做放樣的工作，但是其他工程施作 時候，是其他工程的放樣工去放樣，如果說有偏的話，水 電就會進來矯正的工作。」、「（被告訴訟代理人：你任 職期間，被告是否有按照約定去做矯正的工作？）我離職 前的那段時間，我印象中我已經開始砌牆壁的磚的時候， 被告應該是陸續有來做矯正的工作。」、「（被告訴訟代 理人：如果被告說工項已經做完了，會不會請你先到現場 初驗？）會，如果說他也要計價的部分，會跟我說他做好 了，如果說缺失的話，沒有計價的問題，特別刻意說他做 好了。」依該證詞足證現場工地主任係有進行初驗工作， 否則被告不得領取款項，即便於初驗後有瑕疵，被告亦有 配合修繕，若真有瑕疵未修繕，原告應依民法第497 條第 1 項規定通知被告修復，原告自行修繕，於法無據；另自 行修繕瑕疵會導致「瑕疵是否存在？」之爭議，該修繕費 不能證明與被告債務不履行有關。 （六）就懲罰性違約金部分，如前所述被告並無違約事實，即便 被告無提前終止之權利，然修繕工程導致原告發生何損害 ？原告並未說明，渠因終止承攬關係造成何實際損害，被 告並未造成原告之實質損害，渠請求違約金有過高或無理 由之情形。 （七）綜上，原告請求顯無理由，聲明：原告之訴駁回。 三、法院之判斷： （一）兩造間系爭工程合約是否業已終止？ 1、按契約之終止，乃繼續性契約之當事人一方，因他方之契 約不履行而行使終止權，使繼續性之契約關係向將來消滅 之意思表示，而就契約之終止權，民法並無一般原則性之 規定，必須法律有特別明文規定時，始得據以行使。有關 民法債編承攬規定，除第511 條有定作人之意定終止權及 第512 條第一項法定終止權外，承攬人就承攬契約僅有契 約解除權，並無終止權，此觀民法第514 條第2 項之規定 自明（最高法院100 年度台上字第1632號判決意旨參照） 。又承攬之性質除勞務之給付外，另有完成一定工作之要 件。而工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術 始能完成，如許承攬人終止契約，不僅未完成之工作對定 作人無實益，將造成定作人之重大損害或可能造成工作無 法另由第三人接續完成之不利後果，故民法第507 條規定 承攬人僅得行使解除權（最高法院96年度台上字第153 號 判決意旨亦可參照），且按工作未完成前，定作人得隨時 終止契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害，民法 第511 條規定甚明。故定作人終止承攬契約之理由，縱非 事實，亦於契約終止之效力不生影響（最高法院98年度台 上字第1897號判決意旨參照）。 2、原告既主張依104 年11月2 日民事支付命令聲請狀繕本之 送達為向被告終止系爭工程合約約之意思表示（見支付命 令卷第3 頁），依上開最高法院判決意旨，系爭工程合約 已因該聲請狀繕本之送達被告即104 年12月1 日而發生終 止效力。 3、被告雖抗辯其已於104 年7 月17日寄發存證信函並說明於 104 年6 月29日終止云云，並提出104 年7 月17日台中法 院郵局第001868號存證信函（見本院卷一第37頁），惟承 攬人就承攬契約僅有契約解除權，並無終止權，被告既為 系爭工程之承攬人，自無向定作人之原告為終止系爭工程 合約之權利，是被告抗辯已由其通知原告終止，要無可採 。 （二）原告依系爭工程合約第10條第4 項約定及民法第493 條規 定，請求被告給付錯誤工程修改費用107,149 元，是否有 理？ 1、原告主張其因被告就淋浴柱水管、浴缸冷熱水管、污排水 管等管線未按圖施工，致生管路錯位之情形，其另行委請 耀宇企業社修改花費78,012元等語，業據提出耀宇企業社 之估價單、發票、現場照片為證（見支付命令卷第58至62 頁、本院卷一第82至93頁），而依證人許清泉證稱：「（ 問：現在任職於何處？）答：我現在任職於耀宇企業社， 負責人是我兒子，我是現場主任。」、「（問：有關系爭 工程，大愛建設養心園乙案是否知悉？為何會知悉? ）答 ：我知道，經過友人介紹說大愛建設有一個工程沒有完工 包商就跑掉了，請我去收尾。」、「（問：（提示原證15 第2 頁發票、第3 至7 頁之估價單、第8 頁之發票）請問 該估價單及發票是否為耀宇企業社之估價單及發票？第3 頁估價單右下方是否為你的簽名？是否是你寫的？右下角 是不是你的簽名？為何會製作該份估價單？施作的? 容為 何？）答：一、是我們的估價單及發票。二、是的，這個 是我的簽名。三、這些應該算是請款單，因為當時大愛請 我去施作的時候，有一些工程和現場的尺寸是不合的，所 以這些材料是用在那邊的工資及請款。」、「（問：（提 示原證4 第3 至9 頁、原證11第5 至8 頁及原證15第11至 15頁照片）請證人辯識一下，是否為當時耀宇企業社為大 愛建設養心園為水電工程施作之照片？）答：前面六張應 該是，後面的我看不清楚，應該都是我施工的照片。」、 「（問：原證四第3 至9 頁，照片中或下方有記載「淋浴 柱打石」「主臥淋浴水管錯位修改」、「汙排水管錯位修 改」是否屬實？當時情況為何？）答：一、這個就是我說 的尺寸不合的問題，必需打掉重新配管。二、這也是錯位 的問題，所以要重新打掉重新配管。」、「（問：原證15 第11至15頁，請問第11至13頁當時施工項目為何？為何要 敲掉修改？再請問付款請示單中記載「插座、給排汙水管 錯位修改」是否屬實？當時情況為何？關於第十四頁照片 的部分，上面有「插座、給排汙水管錯位修改」記載是否 屬實？）答：一、我做的部分只有錯位的部分，其他的應 該不是我做的。二、這個記載是屬實的。三、應該是。」 、「（問：除了排水管錯位的部分，插座的錯位部分情形 如何？）答：插座應該是免治馬桶的插座，但是原來施作 的插座離原來馬桶有距離，所以我改過來離近一點。」、 「（問：如果根據原告工程人員所提出來的圖說，與你現 場核對的結果，原施作的淋浴柱水管、浴缸冷熱水管、汙 排水管是否有未按圖施工致管路錯誤的情形？）答：是的 。」、「（問：你有根據上開錯誤的情形做修改？）答： 有。」（見本院105 年9 月7 日言詞辯論筆錄），並核對 原告所提出上開證據，系爭工程有因管線未按圖施工以致 錯位，而由耀宇企業社將管線錯位部分加以修改，並由原 告給付修改費用78,012元之事實，洵堪認定。 2、又原告主張其因被告未按圖施工預留管線之位置，其另行 委請伍億工程行為鑽孔花費29,137元等語，業據提出與伍 億工程行之發票、施工單、鑽孔工程簡易合約、施工照片 為證（見支付命令卷第63至64頁），而依證人吳育斌即伍 億工程行負責人證稱：「（問：（提示原證五施工照片） 這是否為當時伍億工程行為大愛養心園鑽孔的照片？當時 施工情形為何？據你所知，為何要重新鑽孔？照片的施工 者為何人？）答：一、是的。二、我是依照現場主任的要 求，後來所有的管路線都是由大愛公司現場主任先定點放 樣，我再去鑽孔。三、因為我們是受僱於大愛建設來鑽孔 ，實際上我也不了解說他們的管線要配什麼用途，當時他 們是說要做瓦斯管及排水管。四、施工者是我本人。」、 「（問：請提示原證五發票及施工單及簡易合約？）答： 這個是我開出來的。」、（問：就你所知，大愛建設養心 園乙案，當時有無預留讓瓦斯管通行之套管或是管溝？） 答：當時在施工的時候，印象中是沒有看到管孔的。」、 「（問：從原證五簡易合約上可知鑽孔數共22孔，是否還 記得這些孔洞的用途（水管？瓦斯管？）為何大愛建設要 額外找你們鑽這些孔？）答：一、這個孔洞當初現場主任 有叫我去確認現場，後來他有提議說要照他的外面的瓦斯 的配管而去根據他所要求的尺寸去標樣以後，我再去替他 施作。二、一般現場施工情形有分說，他本身的牆面有的 沒有經過一般的修飾，沒有修飾的話會比較薄，後來再水 泥施工會比較厚，公分數是照他們上面的要求，我是照大 愛建設的要求，他們寫多少我就做多少。三、當初王主任 找我就是要去做瓦斯管的鑽孔，所以合約書上面35公分及 15公分的鑽孔應該是瓦斯管的孔。四、為何要額外找我鑽 孔我不了解，我就是受僱於大愛建設去做這樣，我也不了 解他的施工目的及用途，王主任有說是要做瓦斯管，他說 因為是沒有預留孔洞，所以要鑽孔，我不知道是否因為是 前包商的問題。」等語（見本院105 年9 月7 日言詞辯論 筆錄），並核以原告所提上開證據，因被告未預先預留瓦 斯管管線，亦未鑽孔供瓦斯管通過，致原告必須另行委託 伍億工程行將瓦斯管管線鑽孔之事實，洵堪認定。惟依原 告所提上開發票與施工單之記載，此項鑽孔之工程費用僅 為11,655元，是原告請求被告賠償其給付予伍億工程行之 鑽孔費用應為11,655元；逾此部分，則屬無據。 3、按系爭工程合約第10條第4 項約定「本工程進行中，如因 乙方工作不慎或技術錯誤或轉包，而致甲方蒙受任何損失 ，乙方須負責賠償。」，及民法第493 條第1 、2 項規定 ：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修 補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補 ，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」，被告確就 淋浴柱水管、浴缸冷熱水管、污排水管等管線未按圖施工 ，致生管路錯位之情形，且亦未按圖施工預留管線之位置 ，已如前述，而就此等瑕疵曾於104 年5 、6 月間多次通 知被告修補未果之事實，亦經證人即原告公司總經理黃正 雄證述在案（見本院105 年10月12日言詞辯論筆錄），是 原告請求被告賠償因錯誤施工所支付之修改費用89,667元 （即78,012元+11,655 元），為有理由，逾此部分，為無 理由。 （三）原告依系爭工程合約第10條第4 項約定及民法第493 條規 定，請求被告給付瓦斯內管施工費用455,263 元，是否有 理？ 1、原告主張因被告未按結構工程進行瓦斯配管之施作，其另 與新聲樂工程企業有限公司簽訂契約，由其進行瓦斯配管 工程，原告共支出455,263 元等語，業據其提出瓦斯配管 工程簡易合約、發票、付款請示單為證（見本院卷一第97 、130 至133 頁），且經證人黃正雄證稱：「（問：提示 原證19，是否是瓦斯配管的費用？）是的。」等語屬實（ 見本院105 年10月12日言詞辯論筆錄），被告雖自認其未 施作瓦斯配管工程之事實，惟辯稱非屬其已請領工程款之 工程云云。依系爭工程合約所附水電工程請款分配表及報 價單之記載（見支付命令卷第15頁背面至18頁背面），可 知被告應負責施作之工程為「電氣設備工程」、「弱電電 信設備工程」、「給排水瓦斯工程」，其中「給排水瓦斯 工程」項目則包括「給水設備工程」、「污水設備工程」 、「瓦斯設備工程」，而被告就結構體及室內隔間之配管 完成，則屬其依水電工程請款分配表項次1 及2 工程款所 應完成之工程項目；另原告主張被告已請領水電工程請款 分配表項次一至3 之工程款1,507,276 元乙節，亦據其提 出請款明細及單據等件為證（見本院卷一第233 至257 頁 ），且為被告不爭執；是以，瓦斯配管部分應屬被告已領 款工程中漏未施作之工程項目，洵堪認定。 2、民法第493 條第1 、2 項規定：「工作有瑕疵者，定作人 得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限 內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修 補必要之費用。」，被告確有漏未施作瓦斯配管工程之瑕 疵，已如前述，而依證人黃正雄證稱其曾於104 年5 、6 月間多次通知被告修補瑕疵未果之事，及原告曾先後於10 4 年7 月6 日及8 月1 日以存證信函通知被告限期完成瓦 斯管之施作（見支付命令卷第52至57頁），原告請求被告 賠償其自行委託新聲樂工程企業有限公司進行瓦斯配管工 程之費用455,263 元，為有理由。 （四）原告依系爭工程合約第22條第3 項後段約定及民法第179 條規定，請求被告給付工程溢領款項242,038 元，是否有 理？ 1、關於原告主張被告已請領水電工程請款分配表項次1 至3 之工程款之事實，為被告所自認（見本院105 年12月28日 言詞辯論筆錄）；又依系爭工程合約第22條第3 項約定： 「上述工程甲方因解約所受之一切損失及負檐，概由乙方 負責賠償，並依合約相關規定辦理；上述工程乙方已施工 部份之工程進度，以及是否符合規定及材料使用數量等均 由甲方認定核算計價，如未達已領工程價款時，乙方應將 超過部份負責繳還。」（見支付命令卷第14頁背面），被 告既有上開錯誤施作或漏未施作之瑕疵，經原告催告修補 而不修補，原告主張依系爭工程合約第22條第1 項規定， 以支付命令聲請狀繕本之送達被告即104 年12月1 日終止 系爭工程合約，自屬有據，則依同條第3 項規定，被告已 施工部分之工程進度自應由原告認定核算計價。是以原告 依被告已請領之水電工程請款分配表項次1 至3 所占比例 ，核計認定被告於終止契約時已施作之工程比例為45% ， 洵屬有據。 2、又原告主張兩造已於系爭工程合約所附報價單下方之「協 調後執行內容」第1 點約定：「報價單內第二項第25條由 甲方（即原告）取回發包，承攬金額214,720 元（未稅） 由總價中扣除」，故被告得請領之工程款總價應扣除214, 720 元（未稅）等語，雖為被告所否認，惟依被告不爭執 真正之系爭工程合約所附報價單下方，確記載上開扣款之 約定，核與報價單第二項「弱電、電信設備工程」中所列 第25條「影像防盜對講系統」單價214,720 元相符，是原 告主張此部分已經兩造合意自工程總價扣除，亦堪採信。 3、從而，依水電工程請款分配表上之總工程款3,349,500 元 （含百分之5 營業稅），扣除上開未發包部分214,720 元 （含稅後為225,456 元），兩造原約定之總工程款應為3, 124,044 元（即3,349,500 元-225,456元），則依終止契 約時被告之完工比例45% 結算被告所請領之工程款應為1, 265,238 元（即3,124,044 元×45% ×90% 【計價工程保 留款為10% 】＝1,265,238 元，小數點以下四捨五入）， 惟被告已領取1,507,276 元，是以，原告主張被告溢領工 程款242,038 元（即1,507,276 元-1,265,238元＝242,03 8 元），並依系爭工程合約第22條第3 項後段約定及第17 9 條規定，請求被告返還，洵屬有據。 （五）原告依系爭工程合約第19條第1 項約定，請求被告給付懲 罰性違約金1,190,260 元，是否有理？ 1、原告主張在第5 層結構完成後於104 年4 月28日通知被告 進場施作，被告即應進場，其逾15日曆天進場施作，即有 遲延，應按系爭工程合約第19條第1 項規定，每逾1 日按 工程總價千分之三計算懲罰性違約金，自104 年5 月12日 起算迄104 年9 月15日計127 天，請求被告賠償1,190,26 0 元（計算式：扣掉第25項影像防盜對講系統之承攬價格 3,124,044 ×127 日×0.3%＝1,190,260 ）等語，被告則 否認有逾期完工之事。 2、系爭工程合約第7 條第1 、2 項固約定：「一、開工期限 ：本工程應於簽約後開始備料，待甲方通知後進場施工。 二、完工期限：每層結構進度（配合工地施工進度）預定 為15日曆天，全部工程限於開工之日起□個日曆天內完工 ，除因颱風地震天災等不可抗力得扣減工期。。」，第3 項工程期限約定：「㈠乙方於簽約日後起算柒日內向甲方 提出細部分項可行之工程進度表，經甲方核可後，作為雙 方遵循之依據。㈡乙方應於甲方書面通知後開始籌措相關 之工程事宜，經通知後需於翌日招足施工人員正式開工施 作，並按工程進度表如期完工。」，第4 項工程進度約定 ：「㈠乙方於簽約後7 個日歷天內提送施工進度表、欲使 用之材料樣品供甲方審核，經審核通過或甲方同意後始得 使用。㈡配合甲方擬定之進度進場施作。」，惟被告未提 出工程進度表之事實，為兩造所未爭執，則參以被告未提 出工程進度表予原告核可，原告即通知被告進場施作，直 至終止契約時止，被告已施作且請領工程款達45% ，可知 原告已免除被告就工程進度表之提出義務。又原告主張其 於第5 層結構完成時，於104 年4 月28日通知被告進場而 未進場，自15日曆天後即105 年5 月12日起即屬逾期完工 乙節，參以上開約定，所謂15日曆天乃係每層結構進度之 完工期限，至於系爭工程之工程期限則未有約定，按承攬 契約未約定完工期限者，依民法第502 條第1 項所示趣旨 ，承攬人應於相當時期內完成其工作，則依兩造不爭執被 告於退場時仍有水電工程請款分配表項次4 至9 項工程未 施作之事實，原告縱有於104 年4 月28日通知被告進場施 作，原告既未舉證完成此部分工程之相當時間為何，其逕 自105 年5 月12日起算被告逾期完工，自屬無據。 3、原告就被告之應完工期限為何並未舉證以實其說，其依系 爭工程合約第19條第1 項約定：「乙方倘不依照本合約規 定期限完工，每逾期壹天應按工程總價仟分之三計算違約 金，. . . 」，請求被告給付逾期127 日之懲罰性違約金 1,190,260 元，要無可採。 （六）原告依系爭工程合約第10條第4 項、第22條第3 項、民法 第493 條規定，請求被告給付體檢費用6 萬元、長牙塞工 程費用47,250元，及依系爭工程合約第22條第3 項約定， 請求被告給付後續工程統包費用差額88,386元，是否有理 ？ 1、原告主張被告屢經催告未進場施工及修繕瑕疵，致原告不 得不委請程士豪就水電部分檢查是否有按圖施作，因而額 外支出體檢費用計60,000元等語，固提出報價單為證（見 卷一第100 至103 頁），惟查，此部分乃屬針對被告施作 部分之檢查驗收，依系爭工程合約第18條工地驗收：「一 、在本工程未經正式完成驗收以前，所有已完成工程及危 險負擔均由乙方負責及保管。二、工程全部完峻，經監工 人員初驗合格後，再由甲方派員覆驗，認為合格，方作正 式驗收。三、甲方驗收時，如發現施工品質與規定不符， 乙方須甲方指示，行修正，凡驗收所須工人工具及梯架等 ，概由乙方給之。四、施工中或部份完工，乙方應充分配 便於甲方或甲方業主之檢驗工作，全部完工由甲方會同甲 方業主派員初步驗收，經由甲方業主發給甲方正式驗收合 格證件後，乙方施工之工程始認為合格。」（見支付命令 卷第13頁背面），可知系爭工程經原告驗收時，如發現施 工品質與規定不符，被告須依原告指示，再行修正，並未 約定驗收之相關費用應由何人負擔，且驗收本屬原告之義 務，以利就被告已施作完成部分之工作進行結算，是原告 委請他人就被告施作之水電工程進行檢查所支出之體檢費 用，難謂係屬可歸責於被告之原告所受損害，原告依系爭 工程合約第10條第4 項、第22條第3 項、民法第493 條規 定，請求被告給付體檢費用6 萬元，為無理由。 2、原告主張因被告工程不慎或技術錯誤未施作長牙塞，導致 原告不得不另外僱工就應留長牙塞之部分為打石，以利後 續施作，因而額外支出長牙塞工程之打石費用47,250元等 語，業據提出正州工程行之請款單、派工憑單、發票等件 為證（見支付命令卷第75至77頁），並經證人黃正雄證稱 ：「（問：提示原證12，是否是被告公司漏未施作長牙塞 所導致水泥舖滿牆面而需要打石再施作長牙塞的費用單據 及照片？）是的。. . . 」、「（問：為何需要打石？） 因為當時被告沒有做長牙塞，導致於不知道他管線的位置 ，而且他的一些管線也做成斜的，將來會沒有辦法蓋漏水 頭，而且也沒有辦法貼磚，所以必需把已舖上的水泥打掉 ，找管線的位置或是重新做管線。」等語屬實（見本院10 5 年10月12日言詞辯論筆錄），原告此部分主張，自屬有 據。按系爭工程合約第10條第4 項約定「本工程進行中， 如因乙方工作不慎或技術錯誤或轉包，而致甲方蒙受任何 損失，乙方須負責賠償。」、民法第493 條第1 、2 項規 定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人 修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修 補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。」，被告因 未施作長牙塞，致原告必須額外支出打石費，且就此等瑕 疵曾於104 年5 、6 月間多次通知被告修補未果之事實， 亦經證人即原告公司總經理黃正雄證述在案（見本院105 年10月12日言詞辯論筆錄），是原告請求被告賠償因長牙 塞錯誤施工所額外支付之打石費用47,250元，為有理由， 應予准許。至原告另選擇合併依系爭工程合約第22條第3 項請求部分，則無再予審酌之必要。 3、原告主張被告承攬系爭工程之範圍為水電工程請款分配表 項次1 至9 之工項，與暖風機、水塔之採購，以及四大管 線之代辦，惟終止契約後，原告委由金順企業主以總價1, 526,070 元承攬後續工程，並自行花費49,400元購買水塔 材料、84,000元購買暖風機，以及花費147,140 元請人代 辦四大管線之申請，共花費1,806,610 元，扣除系爭工程 合約剩下未完成之工程款1,718,224 元（計算式：工程承 攬總價3,349,500 －防盜對講系統225,456 ＝3,124,044 ，又3,124,044 ×尚未完成之比例55% ＝1,718,224 ）， 原告受有後續工程須額外支出88,386元之損害（計算式： 1,806,610 －1,718,224 ＝88,386）等語，業據其提出工 程承攬合約書、水塔材料簡易合約、暖風機應收帳款明細 表、四大管線代辦費用明細及單據等件為證（見本院卷一 第134 至217 頁、支付命令卷第91頁背面、本院卷一第21 8 頁、第219 至第223 頁），而依系爭工程合約所附報價 單備註欄第1 點記載「完工後承包商代為申請電力、自來 水、電話、瓦斯」，及下方協調後執行內容第2 點記載： 「報價單內第一項第二小項第9 條五合一暖風機改為10台 （安裝每戶主臥室），費用由乙方負擔。」，及報價單中 「參、給排水瓦斯設備」欄內亦列有「不銹鋼水塔2 噸， 10只，總價66,600」（見支付命令卷第16、18頁），可知 被告承攬系爭工程之範圍確包括四大管線之申請、暖風機 及水塔之採購，此亦經證人黃正雄證稱：「耀宇進場的時 候是因為當時要被告進場修補被告都不要，但是工程已經 遲延了，所以就找耀宇先進場做工程配合的階段工作，但 是都還在找後續的承包廠商，所以後來才找到金順廠商來 承做後續的工程。」、「（問：請提示原證二十，是否如 你剛剛所示請金順來承包的合約書？）是的。」、「（問 ：請看卷144 頁，金順公司是否向原告請款162750元？） 合約書第一頁的價錢就是承攬的價錢。」、「（問：提示 合約書第一頁，是否就是上開金額？）這個是未含稅的部 分，所以應該要再含稅。」、「（問：請提示原證十三第 二頁估價單，這個購買水塔簡易合約是否用在本件工程？ ）是的，這個是被告承攬範圍。」、「（問：為何被告未 購買而是由原告購買？）被告還有很多該做沒有做，我們 要買的原因是因為我們要需要收尾。」、「（問：請提示 原證二十一，暖風扇是否也是用於本件工程？）是的，是 屬於被告工程範圍，承攬合約書主文裡面最後一頁，我有 做說明。」、「（問：請提示聲證一的報價單協調後執行 內容第二項，是否就是合約契約書所言的在被告承攬範圍 內？）是的。」、「（問：為何也是由原告採買不是由被 告採買？）就是被告配個管拉個線，就不做了。」「（問 ：關於上開報價單備註欄第一項，被告是否同意當時在契 約書上約定四大管線由被告聲請？）當時在合約書就有約 定是在被告負責範圍內，而且我們也有把聲請資料給被告 公司，但是被告一直沒有去聲請。」、「（問：請提示聲 證七，你剛剛說聲請四大管線的資料給被告，是否如簽收 單所示項目之資料？）是的。」、「（問：請提示原證二 十二的部分，這是不是聲請四大管線的費用？）這個是我 們聲請四大管線的代辦費用，這個原來是被告要聲請的， 但是沒有去聲請，所以我們就找了謝小姐幫我們聲請。」 等語（見本院105 年10月12日言詞辯論筆錄），及證人林 合庚證稱：「（問：現在任職何處？職稱為何？與金順企 業社負責人林合盛關係為何？）我現在是金順企業的合夥 人，我和林合盛是兄弟。」、「（問：是否知悉大愛建設 養心園乙案？為何會知悉？）是朋友介紹的我們去做水電 後續的工程。. . . 」、「（問：提示聲證一的合約所附 水電工程請款分配表，對於分配表上項次四到九的工程是 否由你來繼續施作？）我有做四到九的工程。」等語（見 本院105 年9 月7 日言詞辯論筆錄），是原告主張其於終 止契約後就被告依系爭工程合約應完成而未完成之後續工 程，委由金順企業主承攬後續工程及自行購買水塔材料、 暖風機、請人代辦四大管線之申請共花費1,806,610 元， 洵屬有據。而被告於終止契約時之完工比例為45% ，已如 前述，倘由其繼續完工，原告應給付之剩餘工程款為1,71 8,224 元（即工程承攬總價3,124,044 元×55% ＝1,718, 224 元），然因被告未能繼續完工，致原告就剩餘工程須 另外找人施作及購買設備，共花費1,806,610 元，受有額 外支付88,386元之損害（即1,806,610 元-1 ,718,224 元 ＝88,386元）。是依系爭工程合約第22條第3 項約定：「 上述工程甲方因解約所受之一切損失及負檐，概由乙方負 責賠償。」（見支付命令卷第14頁背面），系爭工程合約 既經原告依系爭工程合約第22條第1 項規定終止，且原告 就後續工程亦受有額外支付88,386元之損害，其依同條第 3 項約定請求被告賠償，自屬有據，應予准許。 （七）從而，原告依系爭工程合約之上開約定及民法第493 條規 定，請求被告給付922,604 元（即89,667元+455,263元+2 42,038元+47,250 元+88,386 元＝922,604 元），及自支 付命令聲請狀繕本送達被告翌日即104 年12月2 日起至清 償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准 許；逾此部分之其餘請求，則無理由，應予駁回。 （八）本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之 證據，經斟酌後，認均不影響本判決結果，爰不再逐一論 駁，併此敘明。 四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 106 年 6 月 15 日 民事第五庭 法 官 葉靜芳 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 6 月 15 日 書記官 黃伊媺