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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　105年度建簡上字第5號 上　訴　人　烽筠工程有限公司 法定代理人　蔡白春金 訴訟代理人　詹以勤律師 　　　　　　葉慶人律師 被　上訴人　承立工程有限公司 法定代理人　彭達進 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國105 年 2 月18日本院板橋簡易庭104 年度板簡字第1233號第一審判決提 起上訴並為訴之追加，經本院於105 年10月5 日言詞辯論終結， 判決如下： 主 文 上訴及追加之訴均駁回。 第二審訴訟費用（含追加之訴部分）由上訴人負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按於第二審程序中，所為訴之變更或追加，非經他造之同意 ，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第3 款定 有明文。此項規定，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項，於 簡易訴訟程序第二審上訴程序準用之。查本件上訴人於原審 並未請求本件工程款之法定遲延利息，惟上訴後就其上訴聲 明即請求被上訴人給付新臺幣（下同）177,000 元之部分， 追加請求「自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率百分之5 計算之利息」，核此部分訴之追加，係屬擴張應 受判決事項之聲明，合於前揭規定，應予准許。 貳、實體方面： 一、上訴人主張部分： ㈠上訴人起訴主張：被上訴人公司承攬巨宇營造股份有限公司 （下稱巨宇公司）之十字軒與太和堂泥作工程，被上訴人又 將其承攬之上開工程發包委由上訴人公司施作，兩造於民國 102 年5 月25日簽訂泥作工程簡式合約，上訴人已施作完工 ，其餘未完成之收尾工程，被上訴人要求上訴人點工施作， 如今業已施作完成，經向被上訴人請領點工工資，但被上訴 人卻以各種理由推託，遲遲不肯給付，為此，爰依承攬之法 律關係，求為判決：被上訴人應給付上訴人270,900 元，並 陳明願供擔保請准宣告假執行等語。 ㈡上訴後補陳：上訴人雖不否認施作之工程有瑕疵，且對原審 判決認定上訴人依約得請求之工程款為177,000 元亦不爭執 ，惟該工程瑕疵部分造成被上訴人損害金額為若干？是否超 過177,000 元，均未見被上訴人舉證，原審判決僅憑證人王 竹杉、簡志龍等人之證述，即認被上訴人得拒付工程款，實 屬率斷。又上訴人經被上訴人通知後，均有派工前往修補瑕 疵，並無拒絕修補之情形；退步言之，縱認上訴人不為修補 瑕疵，依民法第494 條規定，被上訴人亦僅得請求減少報酬 ，不得以此拒絕給付工程款，原審判決實有適用法則錯誤之 違誤。 二、被上訴人則以：兩造簽約之範圍僅有十字軒工程，且上訴人 施作工程有瑕疵，業主驗收不通過，經通知上訴人修補也不 修補，被上訴人不得不自行出資另從基隆找工人來修補瑕疵 ，故被上訴人不需給付工程款予上訴人等語，資為抗辯。 三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人一部聲明不服，提起上訴 ，並為上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人在第一審177,00 0 元部分，暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。㈡上開 廢棄部分，被上訴人應給付上訴人177,000 元及自起訴狀送 達翌日起至清償日止，按週年利率息百分之5 計算之利息（ 上訴人就原審駁回其93,900元之請求部分未聲明不服，已告 確定，非本院審理範圍）。被上訴人則為答辯聲明：上訴駁 回。 四、本院得心證之理由： ㈠按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之 。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得 向承攬人請求償還修補必要之費用；承攬人不於前條第一項 所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其 瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬，民法 第493 條第1 項、第2 項、第494 條第1 項前段分別定有明 文。 ㈡經查，上訴人雖主張其施作工程雖有瑕疵，但其經被上訴人 通知後，均有派工前往修補瑕疵，並無拒絕修補之情形云云 。惟證人即當時被上訴人工地主任王竹杉於原審證稱：「（ 泥作工程簡式合約所指施作地點）只有十字軒，…被告公司 （即被上訴人）當初泥作部分承攬十字軒工程，其他兩個（ 即迪化街、太和堂工程）是作結構補強，…迪化街、太和堂 工程也是有請原告（即上訴人）施作，但跟結構補強無關， 只是局部性的泥作…後來原告施作部分驗收一直沒有過，我 們有請原告來修補，但是原告只派一個人來現場修補，導致 業主的驗收不過，後來我們又找其他泥作來修補…（問：當 初驗收不過，你們如何通知原告公司來修補？）電話通知。 原告公司電話常常打不通，有通的時候，原告就說好，明天 派人來，一直說明天、明天，我們不可能一直等下去。… 本件原告不修補造成被告被業主催促完工，造成的損失遠大 於原告本件請求之工程款。…十字軒的外牆確實驗收四次沒 有過，這個部分敲掉重新施作大概損失最少二、三十萬元跑 不掉。另外十字軒天井及室內部分也都下包給原告，也都是 水泥平整度不夠，後來也是請其他人來把他磨平，這部分的 費用大概花了兩三萬元。迪化街部分損失大蓋三、四萬元， 太和堂部分損失比較少大概一兩萬元」等語（見原審卷第31 頁反面、第32頁反面、第34頁反面）；另證人即本件工程業 主所派之工地主任簡志龍於原審亦證稱：「（問：迪化街跟 十字軒部分原告施作後有無瑕疵？）兩個工地都有瑕疵，迪 化街是因為地沒有整平，所以驗收沒有過，十字軒是跟業主 一起驗收的，結果第一次業主看就沒有過，因為磁磚裂縫突 出，外牆沒有整平，所以有請被告公司來修補，後來修補第 一次來好像來兩個人，但我不知道工人是被告派來或是原告 派來的，修了第二次我們又請十字軒來看，結果又不行，後 來我又請被告公司來做，結果一來又變一個人，這個人是原 告或是被告派的人我不清楚，結果這次還是沒有修好，第四 次業主受不了，結果外牆三分之二全部敲掉全部重做，重做 部分我不知道是誰施作的。迪化街地沒有平，後來也是敲掉 ，這兩部分的工程款我們就扣住工程款，沒有發給被告，大 概扣了三、四十萬元沒有發，磁磚是我們提供的，後來敲掉 的損失就扣被告的材料款，大概扣了三、四萬元。…（問： 被告公司被敲掉重新施作部分材料及工資大概多少錢？）十 字軒的外牆大概二十幾萬元，迪化街大概損失四、五萬元等 語；再者，被上訴人聲請訊問之證人李湘隆於本院準備程序 時到庭證稱：「（問：十字軒工程是否知道？）知道。（問 ：地點為何？）臺北市○○○路○段。（問：此工程承立工 程有限公司有承包嗎？）有。（問：向何人承包？）巨宇營 造公司。（問：此工程承立工程有限公司有沒有再轉包給烽 筠工程有限公司？）我不清楚。（問：十字軒工程是何人在 施作？）我在作的，之前有人作，但我不知道是何人。（問 ：你作的部分為何？）我作的部分是粉刷、磨石子。（問： 之前是何人所作？）我不知道，我只知道之前作的不好，打 掉重作，後來是承立工程有限公司再叫我帶人去作。（問： 作了多久？）七、八個月。（問：你作的期間工資如何計算 ？）承立工程有限公司是每天帶錢來工地付現金。（問：你 總共帶幾位工人去作？）大概每天差不多六、七個人。（問 ：從頭作到完你總共從承立工程有限公司領了多少工資？） 總共約七、八十萬元。（問：有無領據？）沒有，每天領取 現金，無領據。…（問：你方稱前面的人作的不好是何意？ ）就是瑕疵太多，巨宇營造要求承立工程有限公司打掉重作 。（問：你可以說明瑕疵太多是哪些瑕疵？）空洞太多，我 去接的時候知道這些問題，而且之前的包商都不來處理，後 來是承立工程有限公司王先生叫工人把它打掉我們再重新施 作，這些工作應該巨宇營造的現場人員都知道。（問：你在 現場施作的時候巨宇營造的現場人員有在場嗎？）有，包括 業主老闆、老闆娘都有在場。…（問：如果未達到巨宇營造 公司人員的要求，他們會指示你們該如何施作嗎？）完全打 掉再重新施作。（問：你是否知道之前的人沒有作好巨宇營 造公司為何沒有要求他們打掉重作？）有，巨宇營造公司他 們要求打掉重作，就是因為之前的包商不來修理，所以承立 工程有限公司才會找到我來幫他們修。因為這是一個工作態 度。（問：依照你的經驗當時十字軒工程的施作有必要打掉 嗎？）當然有必要。（問：理由為何？）因為洗石子，坑坑 洞洞太多。正常我們在工作時，施工品質不好業主要求重作 ，當然要配合。（問：承立工程有限公司支付給你的薪資如 何計算？）每日計算，每加付現金多少錢，一天有出幾個工 ，一天2,800 元，出幾個工就算幾個，每天付現。（問：還 記得施工日期為何？）施工日期應該102 年2 月份作到10月 份。」等語（見本院卷第40至43頁），由此可知上訴人施作 上開3 工程之瑕疵，經被上訴人通知後固有前往修補，然上 訴人並未將瑕疵修補完成，其中之十字軒工程甚至經4 次修 補仍未改善完成，顯然被上訴人業已定期促使上訴人修補本 件工程之瑕疵，而上訴人迄未修補完成甚明；而被上訴人迫 於業主壓力，於上訴人無法修補瑕疵之情形下，自行出資僱 用證人李湘隆將上開十字軒工程之瑕疵修補完成，其自得依 前揭民法第493 條第1 項規定，向上訴人請求償還修補必要 之費用，並與本件上訴人請求之工程款相扣抵後拒絕給付， 是上訴人以其經被上訴人通知並無拒絕修補之情事為由，主 張被上訴人不得拒絕給付本件工程款，並非可採。至上訴人 另主張：縱認上訴人不為修補瑕疵，依民法第494 條規定， 被上訴人亦僅得請求減少報酬，不得以此拒絕給付工程款云 云，應屬誤解本件上訴人有前揭民法第493 條第1 項規定之 適用，亦難以採取。 ㈡次查，上訴人上訴後並不爭執原審判決認定其本件依約得請 求之工程款為177,000 元（見本院卷第25頁）；又被上訴人 因上訴人無法修補上開工程之瑕疵，而自行出資僱工修補所 支出之費用，單以十字軒工程部分，證人王竹杉證稱：「最 少二、三十萬元」，證人簡志龍證稱：「大概二十幾萬元」 ，亦如前述，可見被上訴人修補十字軒工程瑕疵所支出之費 用已超過上訴人得請求被上訴人之工程款177,000 元，故經 扣抵後，被上訴人抗辯其得拒絕上訴人給付本件工程款，尚 非無據。上訴人雖主張：原審判決僅憑證人王竹杉、簡志龍 等人之證述，即認被上訴人得拒付工程款，實屬率斷云云， 惟簡志龍係本件工程業主之工地主任，並非被上訴人所僱用 ，衡情其與兩造均無任何利害關係，其所為證言當無偏頗被 上訴人之虞，且其所證被上訴人修補瑕疵所損失之費用與被 告公司之工地主任王竹杉所證修補十字軒工程所支出之費用 大致吻合，應可採信，是上訴人上開主張亦無足取。 ㈢上訴人再主張：證人李湘龍證稱其所領得之款項均無單據， 顯與常情不符，蓋本件兩造間約定施作系爭工程時，由被上 訴人之工地主任簽收點收單，再由上訴人按月請款，然李湘 龍施作時，卻每天發放工資，且時間長達7 、8 個月，金額 高達七、八十萬元而無任何憑據，實難認李湘龍所證為真； 又依上訴人所提出之「泥作工程簡式合約」及「點工單」， 兩造簽約時間為102 年5 月25日，上訴人施作期間為102 年 7 、8 月，李湘龍卻證稱其施作期間係自102 年2 月份至10 月份，顯見李湘龍進場施作前即已承攬其他部分之工程，非 僅有因上訴人施作瑕疵前即已承攬其他部分之工程，是難認 上開七、八十萬元之支出均為施作瑕疵所生之損害云云。惟 查，本件被上訴人因上訴人無法修補十字軒工程部分之瑕疵 ，自行出資僱工修補所支出之費用為二十幾萬元，業經本院 說明理由認定如前，故李湘龍自102 年2 月份至10月份從被 上訴人處領得之工程款共七、八十萬元當屬包含其他非修補 本件工程瑕疵部分之工程款在內；又本件雖無點收單等單據 證明被上訴人因修補十字軒工程部分之瑕疵而支出二十餘萬 元，然被上訴人委請證人李湘龍施作瑕疵部分應如何給付工 程款應取決於雙方之約定，並非一定要由被上訴人之工地主 任簽收點收單後，再由李湘龍按月請款；況被上訴人為儘速 改善工程瑕疵而與證人李湘龍約定每日現金給付工程款，亦 非不合情理，是上訴人此部分主張亦非可採。 ㈣至上訴人聲請訊問之證人即巨宇公司負責人鄒成豐於本院準 備程序時到庭證稱：「（問：你有把上開工程的工資給付給 承立工程有限公司嗎？）全部依合約走都依合約付，但現場 施作數量沒有那麼多，我跟承立工程有限公司只要有作我都 有付錢，承立工程有限公司是一個王先生代表。（問：巨宇 公司有無扣留承立工程有限公司的款項？）尾款不多，剩下 四、五萬元，需要對帳。（問：尾款沒有給付的原因為何？ ）其實他還欠我錢，因為實作數量沒有那麼多，他請款請太 多。（問：扣留尾款的原因有因為烽筠工程有限公司施作有 瑕疵所導致的嗎？）瑕疵當然或多或少都有，主要原因不是 在瑕疵，是我跟承立工程有限公司的關係，我對烽筠工程有 限公司沒有合約也沒有付款義務，我與承立工程有限公司有 合約都有照合約走。扣留尾款原因不是因為烽筠工程有限公 司施作有瑕疵所導致，是因為現場核對數量問題。」等語， 上訴人乃據以主張：被上訴人尚未自巨宇公司取得工程款， 係巨宇公司與被上訴人間工程數量計算及核對問題，與上訴 人施作工程是否有瑕疵無關云云。惟被上訴人與巨宇公司簽 訂本件3 項工程契約後，有無再轉包給上訴人，及嗣後上訴 人是否施作不良，經被上訴人找其他人來施作等節，證人鄒 成豐均證稱：「不清楚」等語（見本院卷第55至56頁），顯 見證人鄒成豐僅知巨宇公司與被上訴人間有工程數量之爭執 ，就上訴人是否為被上訴人之下包及被上訴人與上訴人間有 關工程瑕疵之問題並不知悉，其所為證言當然無法作為上訴 人有利之證明，故上訴人上述主張自無足取。 五、綜上所述，本件上訴人固請求被上訴人給付之工程款177,00 0 元，然因上訴人施作之工程有瑕疵，經被上訴人定期催促 上訴人修補瑕疵而未修補完成後，被上訴人已以其自行僱工 修補瑕疵所支出之費用予以扣抵而消滅。從而，上訴人依承 攬之法律關係，請求被上訴人給付177,000 元，非屬正當， 不應准許。原審就此部分為上訴人敗訴之判決及駁回其假執 行之聲請，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予以維持 。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回其上訴。另上訴人追加之訴即上開請求金額「 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息」部分，亦為無理由，應併予駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據， 經本院斟酌後，認與本件判決結果不生影響，不再一一論列 ，附此敘明。 七、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主 文。 中 華 民 國 105 年 10 月 19 日 民事第三庭 審判長 法 官 高文淵 法 官 陳映如 法 官 徐玉玲 以上正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 105 年 10 月 19 日 書記官 古紹霖