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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　　105年度智字第6號 原　　　告　拓德威烘培坊 法定代理人　梁懿麒 訴訟代理人　葉慶人律師 　　　　　　詹以勤律師 被　　　告　許美雅 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國105 年11月28日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、原告主張： ㈠、「布里王子的麵包廚房Ble Kitchen & Bakery」為原告申請 之商標（註冊號數00000000，專用期限至民國113 年10月31 日，指定使用於餅乾、麵包、蛋糕、水果塔、布丁、糕點、 慕斯甜點等商品，商標圖樣詳如附件所示，以下簡稱系爭商 標），由經濟部智慧財產局於103 年8 月19日核准審定使用 ，依商標法第33條第1 項規定，系爭商標自屬有效存續。原 告於105 年4 月18日至21日間，參與雅虎奇摩超級商城網站 所舉辦的「寵愛媽咪母親節─限時3 天全店超贈點10倍折」 活動，在活動期間內，消費者使用雅虎贈點購物時，1 點的 贈點可折新臺幣（下同）10元，以獲得較優惠價格。被告於 105 年4 月18日至21日期間，向原告下訂大量商品，總計92 筆訂單（已出貨共有36筆，未出貨共有56筆，後續未出貨之 訂單，係因原告發現被告有侵權行為，故委請律師寄發律師 函解除兩造間之買賣契約）。依雅虎奇摩超級商城活動之限 制，該92筆訂單原應在1 個月內全部出貨完畢，但因原告未 限定出貨時間，故被告要求原告大約每間隔10天出貨1 次， 或來電、來信要求原告暫時不要出貨，等候被告通知，原告 均不覺有異，陸續出貨。嗣因原告於105 年6 月間在蝦皮拍 賣行動拍賣平台（以下簡稱蝦皮拍賣）開設賣場，專職經辦 原告網站拍賣的員工欲進行市場調查，進而查詢蝦皮拍賣有 無跟原告販售類似商品之賣家，竟發現賣家「qmeiya」的賣 場裡，販賣與原告相同的5 種商品（太陽輕乳酪、綜合水果 乳酪組合派、蛋糕捲2 入、日本宇治抹茶紅豆捲、黃金乳酪 球），且其所使用之商品販售圖樣，均與原告官網的商品照 片相同，但價格卻較低廉。原告員工遂與賣家「qmeiya」聯 繫，詢問其何以能賣得比「布里王子」官網便宜，並詢問是 否為真貨，賣家「qmeiya」回覆稱確為真貨，並表示蛋糕為 星期五製作，星期日即可收到。原告為確定商品來源，使用 其員工即訴外人戴家螢之名義向賣家「qmeiya」購買，訂單 編號為YZ00000000000000，俟付款完成後，原告即收到被告 來信要求變更收件人資料，並載明「送人，請勿附訂單明細 」，戴家螢則於星期日收到商品，經原告確認該商品確實是 由原告直接寄給戴家螢，始確定被告侵害商標權之事。又原 告所販售之「太陽輕乳酪」、「綜合水果乳酪組合派」、「 蛋糕捲2 入」、「日本宇治抹茶紅豆捲」、「黃金乳酪球」 ，售價分別為369 元、565 元、659 元、380 元、340 元， 原告得向被告請求零售單價1500倍以下之損害賠償，如以零 售單價500 倍計算，原告得請求之賠償金額為115 萬6500元 【計算式：（369 ＋565 ＋659 ＋380 ＋340 ）×500 ＝00 00000 】，惟一部請求60萬元。 ㈡、被告雖辯稱其係於105 年7 月無法繼續消耗後續商品，方於 蝦皮拍賣刊登售出2 筆太陽輕乳酪訂單，未在刊登內容使用 系爭商標，故未侵害原告權利或信譽云云。然被告另於「批 踢踢實業坊」（以下簡稱ptt ）販售原告商品之發文中記載 網址，點擊後會出現原告所註冊之系爭商標，顯見被告確有 使用系爭商標，並使用原告之官網照片供其促銷商品。另原 告查詢被告之ptt 發文紀錄，發現被告於105 年4 月21日向 原告下訂後，於105 年4 月25日開始於ptt 發文販售原告之 商品，直至105 年8 月17日尚有發文紀錄，共計多達16筆， 確有侵害原告商標權。又被告於ptt 發文販售原告商品，文 章內容與被告放置在蝦皮拍賣的內容相同，再由被告向原告 下訂之92筆訂單資料內「金額小計」欄可知，被告所購92筆 訂單支出之費用介於22元至56元不等，然其對外販售之金額 則介於220 元至250 元之間，均足證被告係為販售原告商品 而為營利之行為。倘被告所辯購入原告商品係為分送親友一 節為真，被告何須向原告下訂多達92筆訂單。況被告於ptt 所張貼之文章內附有原告商品之照片、原告之廣告截圖及官 方網站之網址連結。復參諸原告所提被告與戴家螢之對話內 容，在在顯示被告欲突顯原告有為被告所販售商品擔保品質 之情形，已足使一般人誤認兩造間有特殊關係。又原告所提 供之網路銷售服務，並未包含ptt 及蝦皮拍賣，被告未經原 告同意，擅自於上開網站提供網路銷售服務，已足使一般人 混淆此為原告提供網路銷售之服務來源，故原告辯稱其行為 不足以使他人混淆或誤認商品為原告所生產而未違反商標法 云云，實屬無稽。被告另抗辯商標法第36條第2 項規定之耗 盡原則，認為消費者之使用或轉售不受商標法效力所拘束云 云。然被告在未取得原告商品前，即於網路上對外銷售給第 三人，待第三人確定向被告購買後，被告再向原告要求更改 地址，並請原告直接將商品出貨給第三人，核與耗盡原則無 涉。蓋原告未發現被告以此種手法營利前，原告均認為其販 售商品的對象為被告，對原告而言，無論其商品寄送對象為 被告或第三人，均屬第1 次將商品放入市場，故無耗盡原則 之適用。況原告所生產之系爭商標商品，均屬保存期限短、 易變質之糕點類商品，尤其是有添加乳製品成分者，原告亦 特別於雅虎奇摩超級商城網站購物須知內明載，益徵原告所 生產之商品有特別維護其商譽及商標之必要。故被告所為縱 屬消費者之使用或轉售，原告仍得對被告主張商標權之侵害 。 ㈢、為此，爰依民法第184 條第1 項、商標法第68條、第69條第 3 項、第71條第1 項第3 款規定提起本訴，請求被告如數賠 償等情。並聲明： ⒈被告應給付原告60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償 日止，按週年利率百分之5 計算之利息。 ⒉原告願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠、被告於雅虎奇摩超級商城網站促銷活動訂購蛋糕，原告答覆 稱：「可於付款完成日後3 天起任何日期到貨，於訂單備註 欄標明即可」等語。被告見原告新聞媒體廣告「熱銷水果塔 月賣1 萬個」，因而下訂並付款完畢，依日常之食用，於訂 單備註到貨日期，部分訂單係致贈親友，於下訂當時直接備 註親友的地址，如訂單編號YZ00000000000000、YZ00000000000000、YZ00000000000000等，嗣於105 年4 月22日開始收 到第1 筆訂單YZ00000000000000，此後陸續出貨，惟不方便 收貨時會先行通知原告。又訂單品項中「黃金乳酪球」訂單 編號YZ0000000000000 、「日本宇治抹茶紅豆捲」訂單編號 YZ0000000000000 ，只訂購1 次，且分別於105 年4 月25日 及105 年6 月15日收到，原告所述被告於蝦皮拍賣販賣云云 ，與事實不符。另原告之商品於105 年4 月底至7 月間陸續 出貨，然被告已無法繼續消耗後續商品，遂於105 年7 月在 蝦皮拍賣刊登販售，但未在刊登內容使用原告之系爭商標。 況被告向原告訂購之訂單金額介於350 元至659 元間，被告 係使用超贈點紅利點數折抵，並於限定時間內下訂單始有實 付價格。部分訂單下訂時直接寄送親友，無法消耗部分於蝦 皮拍賣販售220 元至250 元，並未營利。被告於蝦皮拍賣刊 登賣出之2 筆「太陽輕乳酪」訂單，分別為105 年8 月7 日 訂單標號YZ0000000000000 （即被告使用戴家螢名義所購買 ）及105 年8 月16日訂單標號YZ0000000000000 ，就整體而 言，情節實屬輕微，原告權益實不致受有損害。 ㈡、再者，商標使用應具備「使用人須有表彰自己之商品之意思 」之要件，被告於蝦皮拍賣有註明是代購，買家均知商品是 由原告直接寄出，且與戴家螢聯繫紀錄中亦表明由原告出貨 ，而戴家螢所收到之系爭商標商品確實由原告直接寄出，被 告並未表彰是自己之商品，顯不具備使用原告商標之要件， 亦難謂足以使他人發生混淆、誤認商品為被告所生產，被告 自無侵害原告商標權，亦無損害賠償。而原告系爭商標商品 之包裝袋、提袋、紙盒均以圖樣標示，足見原告係以該圖樣 行銷其商品以作為辨識。被告並未使用系爭商標，亦未生產 商品，商品確實為原告生產之正品，被告既係販售原告製造 之商品，原告官方網站連結所呈現之商標，係官網連結之必 然結果，自不會破壞商標指示商品來源之功能。況被告並非 表彰被告自己製造之商品，自非通常之商標使用可比，不具 有商標使用之意圖者，理應視為普通使用之方法，乃屬通常 之使用，非商標法所稱之商標使用，不受他人商標專用權效 力所拘束。又原告僅舉證證明被告銷售1 件商品，營業上信 譽究竟有何減損或貶抑情形，自始未舉證以實其說，亦未舉 證證明其受有減損係因被告上開行為所致，以及兩者間之相 當因果關係，原告請求信譽減損之賠償於法無據等語，資為 抗辯。 ㈢、並聲明： ⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ⒉如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。 三、本院得心證之理由： ㈠、原告主張其為系爭商標之商標權人，現仍在商標權期間內， 其於105 年4 月18日至21日期間，參與雅虎奇摩超級商城網 站所舉辦的「寵愛媽咪母親節─限時3 天全店超贈點10倍折 」活動，被告則於上開期間向原告下訂系爭商標之商品，共 計92筆訂單（已出貨36筆，未出貨56筆），部分轉售他人， 部分要求原告逕寄他人之事實，為被告所不爭執（見本院卷 第67頁反面、第106 頁正、反面），並有經濟部智慧財產局 103 年8 月19日（103 ）智商40100 字第10390736160 號商 標核准審定書、商標資料檢索服務列印紙本、中華民國商標 註冊證、訂單紀錄各1 份附卷為憑（見本院卷第14至16頁、 第56頁、第63頁、第73至74頁），自堪信屬實。 ㈡、按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。」 ，民法第184 條第1 項定有明文。次按「商標權人對於因故 意或過失侵害其商標權者，得請求損害賠償。」，商標法第 69條第3 項亦有明文。是以主張侵權行為賠償損害請求權， 請求權人應就其權利或利益被侵害之事實負立證之責（最高 法院19年上字第38號判例意旨參照）。本件原告主張其所有 系爭商標遭被告侵害一節，既為被告所否認，揆諸前揭說明 ，自應由原告舉證證明其所有系爭商標之商標權遭被告侵害 之事實。本院析述如下： ⒈按「未經商標權人同意，為行銷目的而有下列情形之一，為 侵害商標權：一、於同一商品或服務，使用相同於註冊商標 之商標者。二、於類似之商品或服務，使用相同於註冊商標 之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。三、於同一或類 似之商品或服務，使用近似於註冊商標之商標，有致相關消 費者混淆誤認之虞者。」，商標法第68條定有明文。惟按「 「附有註冊商標之商品，由商標權人或經其同意之人於國內 外市場上交易流通，商標權人不得就該商品主張商標權。但 為防止商品流通於市場後，發生變質、受損，或有其他正當 事由者，不在此限。」，商標法第36條第2 項亦規定甚明。 此規定又稱商標權之「耗盡原則」（the principle of exh austion ）或「第1 次銷售理論」（First Sales Doctrine ），意指商標權人或被授權人在市場上將商標商品第1 次銷 售或流通時，即已取得報酬，則商標商品由製造商、零售商 至消費者之垂直轉售過程已存在商標之默示授權使用，故商 標權已在該商品第1 次販賣時耗盡，當商標商品於市場上再 度流通時，原則上商標權人即不得再主張其商標權。然為防 止商品變質、受損或有其他正當事由者，則不在此限，亦即 商品遭變動後，客觀上足以影響消費者作出購買該商品之意 願，或購買該商品之價格，該變動復有造成消費者混淆、誤 認之虞，則該項遭變動後之商品與原商品間，即應認有實質 上差異，而構成商標權耗盡原則之例外情形。 ⒉本件原告主張被告在蝦皮拍賣及ptt 販售原告之系爭商標商 品一節，業據提出網路列印資料2 份在卷可稽（見本院卷第 17至19頁、第76至86頁），被告亦不否認確為其發文刊登販 售商品之文章。觀之上開2 份網路列印資料均顯示被告販售 之商品名稱有標註「布里王子」之文字，經核與系爭商標之 中文字樣相同，並於ptt 刊登販售資料時載有連結「布里王 子の麵包廚房」之官方網頁，固堪認定被告係以「布里王子 」標示其販售之商品內容無訛。然查，原告並不爭執被告所 販售之系爭商標商品確係原告生產製造之真品（見本院卷第 第67頁反面），亦不否認被告係向其購入系爭商標商品後轉 售他人（見本院卷第12頁）。足見原告所有系爭商標之商標 權，於系爭商標商品第1 次銷售予被告時即已耗盡，揆諸商 標法第36條第2 項規定及「耗盡原則」或「第1 次銷售理論 」之意旨可知，被告將系爭商標商品轉售第三人，原告自不 得再主張系爭商標之商標權甚明。原告雖主張其受被告囑託 將系爭商標商品逕寄第三人，屬第1 次進入市場，亦不知被 告係轉售第三人云云。然被告指示原告將系爭商標商品逕寄 第三人，為一般商業運作常見之交易模式，僅是縮短給付流 程之三角買賣關係而已，不影響買賣契約是分別存在於兩造 之間及被告與第三人之間，亦不會使買賣契約之當事人變更 或使買賣契約變更為僅有1 個。故而不論被告究係先向原告 購入系爭商標商品後再轉售第三人或先向第三人接單後再向 原告訂購系爭商標商品，被告自行將系爭商標商品寄送第三 人或囑託原告逕寄第三人，原告主觀上是否知悉其將系爭商 標商品逕寄第三人係第2 次銷售，被告向原告訂購系爭商標 商品時有無轉售計畫等節，均不影響買賣契約是存在於兩造 之間及被告與第三人之間，而使兩造之間的買賣契約成為第 1 次銷售系爭商標商品，被告與第三人之間的買賣契約成為 第2 次銷售系爭商標商品，原告自不得對被告與第三人之間 的第2 次銷售主張系爭商標之商標權。至於原告主張系爭商 標商品保存期限短、易變質，而有特別維護商譽之必要云云 ，惟未舉證證明第三人向被告購得之系爭商標商品有何變質 或品質低落之情形，自不能以此臆測而遽謂無耗盡原則之適 用。 ⒊準此，被告係轉售系爭商標商品，基於耗盡原則之適用，原 告不得主張系爭商標之商標權，自無民法第184 條第1 項規 定、商標法第68條、第69條第3 項規定之侵權行為可言，原 告自不得向被告請求損害賠償，本院亦無庸依商標法第71條 第1 項第2 款規定計算損害賠償數額。 四、綜上所述，原告將系爭商標商品第1 次銷售予被告後，依商 標法第36條第2 項規定，即不得再主張系爭商標之商標權。 從而，原告依民法第184 條第1 項、商標法第68條、第69條 第3 項、第71條第1 項第3 款規定，請求被告給付60萬元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之 5 計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回 ，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。 五、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本 院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘 明。 六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依智慧財產案件審理法 第1 條，民事訴訟法第78條，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 12 月 26 日 民事第四庭 法 官 賴彥魁 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並 按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁 判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。 中 華 民 國 105 年 12 月 27 日 書記官 李逸翔