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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 105年度簡上字第50號 上訴人即附 帶被上訴人　　鴻銳公寓大廈管理維護股份有限公司 法定代理人　　鄧雲結 上訴人即附 帶被上訴人　　鴻銳保全股份有限公司 法定代理人　　鄧雲結 共　　　同 訴訟代理人　　吳發隆律師 被上訴人即 附帶上訴人　　音樂會公寓大廈管理委員會 法定代理人　　歐建國 訴訟代理人　　詹文凱律師 上列當事人間請求給付服務費事件，上訴人對於民國104 年12月 31日本院三重簡易庭104 年度重簡字第543 號第一審判決提起上 訴，附帶上訴人並提起附帶上訴，本院於民國105 年12月28日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，暨訴訟費用之 裁判均廢棄。 被上訴人應再給付上訴人鴻銳公寓大廈管理維護股份有限公司新 臺幣參萬柒仟貳佰元，及自民國一零四年四月十五日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息。 被上訴人應給付上訴人鴻銳保全股份有限公司貳拾壹萬柒仟玖佰 貳拾捌元，及自民國一零四年四月十五日起至清償日止，按週年 利率百分之五計算之利息。 上訴人鴻銳公寓大廈管理維護股份有限公司其餘上訴駁回。 附帶上訴人之附帶上訴駁回。 第一、二審訴訟費用（除附帶上訴外），由被上訴人負擔百分之 九十九，餘由上訴人鴻銳公寓大廈管理維護股份有限公司負擔。 第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人即附帶被上訴人起訴主張： ㈠上訴人即附帶被上訴人鴻銳公寓大廈管理維護股份有限公司 （下稱鴻銳管理公司）、鴻銳保全股份有限公司（下稱鴻銳 保全公司，並與鴻銳管理公司合稱鴻銳公司）於民國103 年 6 月間分別與被上訴人即附帶上訴人音樂會公寓大廈管理委 員會（下稱音樂會管理委員會）簽立公寓大廈受任管理維護 契約書（下稱系爭管理契約）、駐衛保全服務合約（下稱系 爭保全契約，與上開管理契約合稱系爭契約），約定自103 年6 月15日起至104 年3 月31日止由鴻銳管理公司、鴻銳保 全公司各提供公寓大廈管理及駐衛保全服務，音樂會管理委 員會每月應給付之服務費分別為新臺幣（下同）18萬6,000 元、27萬元，且應於次月5 日以前給付上月之管理服務費及 保全服務費。 ㈡詎音樂會管理委員會以104 年1 月19日（104 ）音管琳字第 1040119 號函（下稱104 年1 月19日函文）、104 年2 月9 日（104 ）音管琳字第104020901 號函（下稱104 年2 月9 日函文），主張鴻銳公司履行系爭契約有缺失情事，嗣後以 鴻銳公司未改善缺失為由，擅自苛扣104 年1 月份服務費20 % 即管理服務費3 萬7,200 元、保全服務費5 萬4,000 元， 惟音樂會管理委員會所稱缺失僅係其單方片面說詞，並未提 出具體、積極並確實之證據以實其說，實難遽以採信。至鴻 銳公司雖曾以104 年1 月26日（104 ）鴻字第1040126 號函 文（下稱104 年1 月26日函文）函覆承諾加強清潔人員作業 、嚴格要求保全人員門禁管理交通指揮，並陸續汰換不適任 人員等語，然此係鴻銳公司為自我要求及期許提升服務品質 層次之初衷而為之，並無自承提供服務有何瑕疵之情事。縱 認音樂會管理委員會所稱「違約情事」為真，然其主張得依 民法第264 條同時履行抗辯規定暫扣20% 款項，此與本件「 給付委任報酬」間並無客觀之相當因果關係存在，兩者亦非 立於「對價關係」之對待給付，依系爭管理契約第2 條約定 管理服務項目包括公寓大廈一般事務管理服務事項、公寓大 廈清潔維護及環境衛生之維護事項、公寓大廈及其周圍環境 安全防災管理維護事項等，且系爭保全契約第4 條約定保全 服務作業內容包括門禁管制及登記、車輛管制及登記、意外 事故及安全之維護及通報、防盜、防火、防災等安全措施， 均屬關於勞務給付契約之法律性質，與買賣迥不相牟，自難 準用或類推適用民法第264 條同時履行抗辯規定。況鴻銳公 司於未收受任何報酬之前提下，業已預先為系爭契約之勞務 給付，音樂會管理委員會亦應依系爭契約之約定時間給付報 酬，始得乎契約之公平。退萬步言，該「暫扣20% 款項」不 僅系爭契約條款均無如此約定，且亦無相關法律之明文規定 ，音樂會管理委員會主張之違約事由應依系爭契約第8 條第 3 項規定以書面通知鴻銳公司按情節輕重予以懲處或調換， 或依系爭管理契約第10條及系爭保全契約第11條關於「損害 賠償責任」等約定行使權利，或據以主張終止契約。 ㈢音樂會管理委員會苛扣鴻銳公司104 年1 月服務費20% ，已 然違反系爭管理契約第12條第2 項第1 款及保全契約第15條 第2 款之約定，而屬違約。經鴻銳公司以104 年2 月6 日（ 104 ）鴻字第1040206 號發函文（下稱104 年2 月6 日函文 ）通知音樂會管理委員會應於10日內給付服務費，逾期得終 止系爭契約，因音樂會管理委員會未給付，鴻銳公司再以10 4 年2 月12日（104 ）鴻字第1040212 號函文（下稱104 年 2 月12日函文）催告，音樂會管理委員會亦置之不理，鴻銳 公司乃於104 年2 月17日寄發存證信函終止兩造間之系爭契 約，並從社區撤哨。另音樂會管理委員會就鴻銳公司自104 年2 月1 日至17日間之管理服務費11萬2,914 元及保全服務 費16萬3,928 元，迄今亦未給付。至音樂會管理委員會主張 抵銷部分，除以「住戶至超商繳交管理費之銀行手續費」共 計6,450 元應由鴻銳管理公司負擔外，其餘均不應由鴻銳公 司支付。為此，爰依系爭管理契約第5 條、系爭保全契約第 6 條約定，請求音樂會管理委員會給付鴻銳管理公司15萬11 4 元、鴻銳保全公司21萬7928元，及均自104 年4 月15日起 算之法定遲延利息等語。 二、被上訴人即附帶上訴人則以： ㈠鴻銳公司有下列違反合約情事，包括：⑴鴻銳保全公司就派 駐社區之人員，應確保其無保全業法第10條之1 各款所定情 形，於更動人員時，依系爭保全契約第18條約定，應取得音 樂會管理委員會同意，然鴻銳保全公司104年1月起變動派駐 之保全人員及清潔人員，未提供該保全人員無保全業法第10 條之1 各款情形之證明及清潔人員資料，違反系爭保全契約 第3 條第3 項及系爭管理契約第7 條第3 項約定。⑵鴻銳管 理公司派駐之總幹事對於公共設施維修、保養之提報工作態 度消極，致社區公設之維修保養工作延遲，違反系爭管理契 約第7 條第2 項約定。⑶鴻銳管理公司派駐之行政助理違反 音樂會管理委員會之指示，讓社區4 住戶逾期抵扣管理費每 戶500 元，違反系爭管理契約第8 條第2 項約定。⑷鴻銳管 理公司派駐之行政助理未經音樂會管理委員會同意，於104 年2 月6 日擅自將104 年1 月份零用金回存聯邦銀行帳戶， 違反系爭管理契約第8 條第2 項之約定。⑸鴻銳保全公司派 駐之保全人員未確實執行門禁管制，未逐一辦理訪客登記， 違反系爭保全契約附件2 之約定。⑹鴻銳管理公司派駐之保 全人員值班時打瞌睡，上班時間指揮交通態度草率，導致住 戶發生車禍，違反系爭保全契約附件2 之約定。⑺鴻銳管理 公司指派之清潔人員未確實執行清潔工作，掃具未收整，並 將個人物品任意放置，違反系爭管理契約附件3 之約定。⑻ 鴻銳管理公司之人員對音樂會管理委員會決議事項之執行嚴 重遲延，另社區鑰匙未清點製作清，違反系爭管理契約第7 條第2 項約定。鴻銳公司之服務因有上開缺失情事，經音樂 會管理委員會陸續以104 年1 月19日函文、104 年2 月9 日 函文要求鴻銳公司補正及改善，均未獲正面回應，鴻銳公司 既未能依法令及契約本旨履行義務，音樂會管理委員會自得 依民法第264 條同時履行抗辯權、第265 條不安抗辯權之規 定，就104 年1 月份之管理及保全服務費暫扣款20% 。 ㈡又鴻銳保全公司未依債之本旨及法令規定履行其契約義務， 已不符系爭保全契約第14條約定之終止要件，且鴻銳保全公 司為契約之終止，並未於1 個月前以書面通知音樂會管理委 員會，已違反上開約定，應賠償音樂會管理委員會1 個月之 服務費27萬元，鴻銳保全公司雖主張其依契約第15條第2 款 約定得隨時終止系爭契約，然該款並未排除第14條之約定， 故縱使鴻銳保全公司欲終止契約，程序上仍應依照第14條第 2 項之約定，否則即應負賠償責任。另因鴻銳公司將所有人 員撤離社區，停止約定之管理維護工作，已違反兩造契約， 當時為農曆除夕前，音樂會管理委員會無法立即再委任其他 管理公司，致音樂會管理委員會須聘用臨時人力，產生額外 支出，此為因鴻銳公司違約造成之損害；加以鴻銳管理公司 承諾住戶至超商繳交管理費之銀行手續費等亦未支付，及因 鴻銳公司派駐人員管理及操作不當導致設施損壞而發生之修 繕費用，加計上開27萬元，共計71萬8,275元(項目詳如損害 統計表，即被證四) ，音樂會管理委員會以此金額與鴻銳公 司請求之服務費主張抵銷等語置辯。 三、原審判命音樂會管理委員會應給付鴻銳管理公司10萬6,464 元，及自104 年4 月15日起至清償日止按週年利率5%計算之 利息，並駁回鴻銳管理公司其餘之訴及鴻銳保全公司全部之 訴，鴻銳公司就其敗訴部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原 判決不利於鴻銳公司之部分廢棄。㈡音樂會管理委員會應給 付鴻銳管理公司4 萬3,650 元，及自104 年4 月15日起至清 償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢如主文第3 項所示。 音樂會管理委員會則答辯聲明：上訴駁回。音樂會管理委員 會就原審駁回其提出損害統計表（即被證四）編號7 至9 、 15項共計36萬1,300 元部分，主張以鴻銳管理公司每月服務 費按比例計算為10萬6,286 元，其超支25萬5,014 元受有損 害，仍得就此數額與鴻銳管理公司請求服務費抵銷而提起附 帶上訴，並聲明：㈠原判決不利於附帶上訴人部分廢棄。㈡ 上開廢棄部分，附帶被上訴人於第一審之訴駁回。鴻銳公司 則答辯聲明：如主文第5 項所示。 四、兩造不爭執事項： ㈠音樂會管理委員會於103 年6 月間分別與鴻銳管理公司、鴻 銳保全公司簽立系爭管理契約、保全契約，約定自103 年6 月15日起至104 年3 月31日止，由鴻銳公司各提供公寓大廈 管理及駐衛保全服務，每月管理服務費用18萬6,000 元、保 全服務費用27萬元。 ㈡音樂會管理委員會以鴻銳公司之服務有缺失為由，自104 年 1 月份之服務費中扣款20% ，即管理服務費3 萬7,200 元、 保全服務費5 萬4,000 元；另迄今尚未給付104 年2 月1 日 起至同年月17日止之管理服務費11萬2,914 元、保全服務費 16萬3,928 元。 ㈢系爭保全契約關於終止契約，及音樂會管理委員會主張鴻銳 保全公司有違約情事之約定如下： ⒈第十四條： 委託期間中非經雙方同意及非有特殊理由時，任一方不得終 止本約。 如有特殊理由需終止本約時，需提具明確依據之證明，並於 一個月前以書面通知對方，否則須賠償他方依本約壹個月之 服務費用（含稅) 做為損害賠償。 倘因乙方違反本合約之約定，經甲方以文字書面或由法定代 理人致電通聯記錄通知乙方改正，而未於七日內改正者，視 為違約，甲方得以書面終止合約時，於文到翌日為起算日第 一天始為生效。雙方於合約終止日起算七日內需辦理財務及 事物清點交接，甲方需以現金或支票返還乙方勞務支出所需 之費用，乙方需造冊返還及結算代收社區行政事務之金額與 物件。 ⒉第十五條： 有下列情事之一者，乙方得以書面通知甲方終止合約： 甲方積欠第六條應繳之費用，經乙方以書面通知催收仍未 於七日內繳費，而無正當理由者，乙方得隨時以書面通知 甲方終止本合約，停止服務。 ⒊第十八條： 其他協議事項 駐衛人員及編組服務時間，構成本合約之一部分，除經雙方 修訂並取得雙方同意下不得任意變更之。 ㈣系爭管理契約關於終止契約之約定如下： 第十二條： 二、因可歸責甲方事由之終止契約 ㈠甲方違反第五條規定，未按時給付服務費用予乙方時，經 乙方定期催告，以正式文件告知，仍未於十日內繳交者， 以違約論（歸責於乙方時，不在此限）。 ㈤兩造間信函往來： ⒈104年1月19日函文： ⑴告知保全及清潔維護工作缺失如該函附表。 ⑵詢問鴻銳公司關於契約承諾之回饋事項執行情形。 ⒉104年1月26日函文： ⑴改善並陸續汰換不適任人員。 ⑵已要求保全人員及清潔人員執行工作。 ⑶依約於104年3月31日完成回饋事項。 ⒊鴻銳保全公司104 年2 月3 日( 104)鴻管音字第1040203 號 函： 告知駐場人員春節休假情形。 ⒋104年2月6日函文： 請求音樂會管理委員會給付104年1月份服務費。 ⒌104年2月9日函文： ⑴鴻銳公司之人員未依音樂會管理委員會104 年1 月7 日之 決議執行。 ⑵鴻銳公司之人員未依要求剪修社區中庭大王椰子。 ⑶鴻銳公司未提供保全及清潔人員相關資料。 ⑷鴻銳公司派駐之總幹事就公共設施之維修、保養事務態度 消極。 ⑸鴻銳公司派駐之行政助理未依社區程序，將零用金回存。 ⒍音樂會管理委員會104 年2 月9 日( 104)音管琳字第104020 902 號函文： ⑴指出鴻銳公司104年2月3日函內容錯誤。 ⑵要求鴻銳公司告知春節期間緊急聯絡方式。 ⒎音樂會管理委員會104 年2 月9 日( 104)音管琳字第104020 903 號函文： ⑴回覆104 年2 月6 日函，指音樂會管理委員會尚未違反給 付報酬之約定。 ⑵鴻銳公司未改正相關缺失，亦未提供人員資料。 ⑶待鴻銳公司改正後，音樂會管理委員會再支付104 年1 月 份之服務費。 ⒏104年2月12日函文： ⑴將查明總幹事及行政助理缺失。 ⑵7日內補齊留駐人員相關資料。 ⑶春節休假說明。 ⑷依約於104年3月31日完成大王椰子樹之修剪。 ⑸催告音樂會管理委員會給付服務費。 ⒐音樂會管理委員會104 年2 月17日( 104)音管琳字第104021 7 號函文： ⑴請鴻銳公司於104年2月20日前完成回饋事項。 ⑵請鴻銳公司告知對總幹事及行政助理之處分情形。 ⑶請鴻銳公司於104年2月20日前提出人員資料。 ⑷請鴻銳公司於104 年20日前告知遭不當抵扣之管理費追回 情形。 ⑸請鴻銳公司於104年2月20日前告知對行政助理未依指示回 存零用金行為之處分情形。 ⑹請鴻銳公司於104年2月18日前告知春節期間之緊急聯絡方 式。 ⑺告知會先給付80% 服務費，供人員過年，其餘20% 待缺失 改正後再給付。 ⒑鴻銳公司104 年2 月17日存證信函： 通知終止兩造契約，告知已於104 年2 月17日撤哨。 ㈥鴻銳公司分別於104 年2 月6 日、2 月12日發函催告音樂會 管理委員會給付服務費，音樂會管理委員會仍未給付，鴻銳 公司乃於104 年2 月17日以存證信函終止兩造間之系爭契約 ，並自社區撤離，音樂會管理委員會就104 年2 月1 日至17 日之服務費均尚未給付鴻銳公司。 ㈦音樂會管理委員會提出損害統計表項目（即被證四）1 至6 所稱代收手續發票金額共6,450 元，是指回饋事項中之手續 費，音樂會管理委員會得主張扣除。 五、本院之判斷： 鴻銳公司主張其並無音樂會管理委員會所指違約事項，音樂 會管理委員會不得以此暫扣104 年1 月份服務費20% ，經鴻 銳公司催告仍未給付，鴻銳公司得終止系爭契約，並於104 年2 月17日離場，音樂會管理委員會應給付104 年1 月份短 少之20% 服務費及104 年2 月1 日至17日之服務費，除代收 手續發票金額共6,450 元外，不得以其他損害主張抵銷等語 。音樂會管理委員會固未否認其尚未給付104 年1 月份服務 費20% 、104 年2 月1 日至17日服務費之事實，然就其應否 給付則以前揭情詞置辯，並主張得以鴻銳公司所致損害金額 主張抵銷。是本件兩造爭執所在厥為：㈠鴻銳保全公司是否 有前開二、㈠⑴、⑸、⑹之違反合約情事？鴻銳管理公司是 否前開二、㈠⑴、⑵至⑷、⑺、⑻之違反合約情事？㈡音樂 會管理委員會就104 年1 月份之服務費扣款20% ，是否有理 由？㈢鴻銳保全公司、鴻銳管理公司得否以音樂會管理委員 會短少給付104 年1 月份管理服務費、保全服務費，而分別 依系爭保全契約第15條第2 款、系爭管理契約第12條第2 項 第1 款規定終止契約？㈣音樂會管理委員會得否以其提出損 害統計表項目（即被證四）數額主張抵銷？經查： ㈠鴻銳保全公司有違約情事，鴻銳管理公司則無違約情事： ⒈音樂會管理委員會抗辯鴻銳公司有前開二、㈠⑴違約情事部 分： ⑴系爭保全契約第18條約定：「駐衛人員及編組服務時間，構 成本合約之一部分，除經雙方修訂並取得雙方同意下不得任 意變更之。」（見本院司重簡調字卷第25頁），且參之鴻銳 保全公司於104 年2 月12日函文中自承「經貴會來函，現場 保全人員需有良民證，本公司依保全業法所有保全人員每月 需經過新北市三重分局、新北市刑警大隊審核，無前科符合 保全業法，本公司才雇用擔任保全人員（附件）審核資料， 本公司現場保全人員輪值班表及現場總幹事、行政人員、清 潔服務人員相關資料，本公司7 日內補齊，做為貴會確認本 公司所有留駐人員是否符合合約精神之依據。」等語（見本 院重簡字卷第103 頁），可認雙方均肯認鴻銳保全公司應提 供保全人員資料及輪值班表予音樂會管理委員會審核，始符 系爭保全契約之約定，然鴻銳公司於原審時自承：「就是缺 人事資料，其他都做了」等語（見本院重簡字卷第44頁反面 ），足見鴻銳保全公司於104 年2 月17日撤離前，確有未依 約定提供保全人員資料及輪值表予音樂會管理委員之違約情 事。至鴻銳保全公司雖於本院審理時提出其新進人員應徵時 之流程資料、派駐社區駐衛人員影本等件，主張其派駐於社 區之保全人員均經主管機關查核通過，然縱認鴻銳保全公司 派駐社區保全人員並無資格不符情形，惟依系爭保全契約上 開約定，鴻銳保全公司仍應徵得音樂會管理委員會同意後始 得變更，前開資料仍不足推翻鴻銳保全公司確未提出保全人 員資料予音樂會管理委員會審核之事實認定，鴻銳保全公司 主張其並無違約情事，並非可採。 ⑵另系爭管理契約第7 條第3 項固約定：「對於各項管理維護 配合防範注意事項，乙方（即鴻銳管理公司）應對甲方（即 音樂會管理委員會）盡告知說明之義務。」（見本院司重簡 調字卷第15頁），惟該約定內容應係指管理維護事項有需音 樂會管理委員會配合防範部分，因管理委員會未予配合防範 恐有影響社區權益之可能，始課予鴻銳管理公司有告知說明 之義務，與現場總幹事、行政人員、清潔服務人員相關資料 是否齊備間並無干係，是鴻銳管理公司雖自承其未補足此部 分之人事資料，如前所述，仍難認其有違反前開約定之情事 ，音樂會管理委員會此部分所辯，應無可採。 ⒉音樂會管理委員會抗辯鴻銳公司有前開二、㈠⑵、⑸至⑻違 約情事部分： 音樂會管理委員會固分別以104 年1 月19日、104 年2 月9 日函文要求鴻銳公司改善前開二、㈠⑵、⑸至⑻所指違約情 事（見本院司重簡調字卷第55頁至第59頁），然參諸鴻銳公 司104 年1 月26日函文所載：「說明：二、1.本公司已嚴格 要求人員門禁管理交通指揮，清潔人員依表作業，現場總幹 事並主動逐棟逐樓檢查，並加強清潔人員作業。2.針對社區 管委會決議事項及交辦事項，因社區配合廠商報價延誤，或 廠商現場看後無下文，需另請廠商報價，尚有些交辦事項因 社區委員有異議延誤，非總幹事怠忽職守。三、本公司與貴 會合約自104 年3 月31日止，回饋部分本公司依合約規定自 10 4年3 月31日完成所有回饋，社區鑰匙管理不善，無法確 實清點製作清冊，本公司交接前物業管理公司未交接清點造 冊，本公司自104 年依管理委員會指示完全清點並單獨造冊 完成。」等語（見本院重簡字卷第89頁），並無承認其有音 樂會管理委員會所指疏失，雖其就門禁管理、清潔作業部分 係使用「嚴格要求」、「加強」等提升服務品質等用語，然 承諾提升品質非可當然反推其自認服務品質係有缺失，況服 務品質是否合乎系爭契約，亦非可依音樂會管理委員音樂會 單方標準而逕為認定，是音樂會管理委員會主張鴻銳公司業 已自認有違約情事，尚無可採，其既未提出其他事證以佐其 說，其主張鴻銳公司有前開二、㈠⑵、⑸至⑻違約情事，即 非有據。 ⒊音樂會管理委員會抗辯鴻銳管理公司有前開二、㈠⑶及⑷違 約情事部分： 系爭管理契約第8 條第2 項雖係約定：「留駐人員除應遵守 乙方（即鴻銳管理公司）之管理規章及勤務準則外，並應服 務甲方（即音樂會管理委員會）管理規定。」（見本院司重 簡調字卷第16頁），且鴻銳管理公司並未否認確有社區4 名 住戶於104 年1 月份繳交103 年12月份管理費時使用前任管 理委員會發放之「出席管理費抵扣券」，且其業將104 年1 月份零用金存回社區所有聯邦銀行帳戶內等事實，惟鴻銳公 司前開行為係違反何管理規定，音樂會管理委員會僅稱曾口 頭指示鴻銳管理公司自104 年1 月開始不得抵扣，零用金存 回部分亦有口頭指示云云（見本院重簡字卷第67頁反面、簡 上字卷第32頁），然均未舉證以實其說，自無可採，況「口 頭指示」與系爭管理規約所稱「管理規定」顯不相同，音樂 會管理委員會執此主張鴻銳管理公司有上開違約情事，洵非 有據。 ㈡音樂會管理委員會就104 年1 月份之服務費扣款20% 並無理 由： 鴻銳保全公司雖有前開二㈠⑴之違約事項，惟其與音樂會管 理委員會既就鴻銳保全公司應如何提供駐衛保全服務簽訂系 爭保全契約，則依私法自治原則，自應優先適用系爭保全契 約相關約定，倘雙方漏未予約定，始得援引法律規定以補不 足。而依系爭保全契約第14條第2 項約定：「倘因乙方（即 鴻銳保全公司）違反本合約之約定，經甲方（即音樂會管理 委員會）以文字書面或由法定代理人致電通聯記錄通知乙方 改正，而未於七日內改正者，視為違約，甲方得以書面終止 合約時，於文到翌日為起算日第一天始為生效。」（見本院 司重簡調字卷第24頁），可知雙方就鴻銳保全公司若有違約 情事時，係約定由音樂會管理委員會限期通知改善，逾期未 改善則終止契約之方式處理，且倘若因此造成音樂會管理委 員會之損害，依系爭保全契約第10條約定：「乙方或乙方駐 衛人員未能善盡第三條、第四條所定之駐衛保全業務、洩漏 應保守之秘密或其他侵害甲方、所屬區分所有權人或住戶權 益之情事，乙方應負損害賠償責任，…」（見本院司重簡調 字卷第23頁）亦可向鴻銳保全公司請求損害賠償，音樂會管 理委員會以系爭保全契約所無之「暫扣」服務費方式要求鴻 銳保全公司改善，顯逾雙方契約約定之內容，並非適法。至 音樂會管理委員會雖援引民法第264 條、第265 條規定主張 得暫時拒絕給付服務費，然兩造就違約處理並非未予約定， 自無排除系爭契約而逕予適用民法規定之餘地，否則無異架 空系爭保全契約，有違債之履行應本諸之誠信原則，況民法 第264 條同時履行抗辯係在「他方當事人未為對待給付前」 ，始得拒絕自己之給付，而音樂會管理委員會在明知鴻銳保 全公司尚未提供保全人員資料及輪值表情形下，猶繼續接受 鴻銳保全公司提供之保全服務，難認其有拒絕受領情事，其 既已受領該服務，則於其依系爭保全契約前開約定終止契約 前，自仍有給付服務費之義務；又民法第265 條不安抗辯權 之行使應係有「先為給付義務」之一方，而依系爭保全契約 第6 條第2 項約定可知雙方乃約定服務費係於次月5 日前給 付（見本院司重簡調字卷第21頁），可知音樂會管理委員會 並無先給付服務費之義務，其主張有不安抗辯權之適用，與 法未合，應無可採。 ㈢鴻銳公司得以音樂會管理委員會短少給付104 年1 月份服務 費而終止系爭契約： 系爭管理契約第12條第2 項第1 款約定：「因可歸責甲方（ 即音樂會管理委員會）事由之終止契約：甲方違反第5 條規 定，未按時給付服務費用予乙方（即鴻銳管理公司）時，經 乙方定期催告，以正式文件告知，仍未於10日繳交者，以違 約論（歸責於乙方時，不在限）。」、系爭保全契約第15條 第2 款：「甲方（即音樂會管理委員會）積欠第6 條應繳之 費用，經乙方（即鴻銳保全公司）以書面通知催收仍未於7 日內繳費，而無正當理由者，乙方得隨時以書面通知甲方終 止本合約，停止服務。」（見本院司重簡調字卷第18頁、第 24頁），而鴻銳管理公司並無違約情事，已如前述，音樂會 管理委員會短少給付104 年1 月份服務費，已違反系爭管理 契約第12條第2 項第1 款約定；鴻銳保全公司雖有違約情事 ，惟音樂會管理委員會業已受領其提供保全服務，其於未終 止契約前短少給付104 年1 月份服務費，並無正當理由，已 違反系爭保全契約第15條第2 項約定。又依系爭管理契約第 5 條第2 項、第6 條第2 項約定（見本院司重簡調字卷第14 頁、第21頁），音樂會管理委員會至遲應於104 年2 月5 日 前給付104 年1 月份服務費，而音樂會管理委員會並未否認 鴻銳公司分別以104 年2 月6 日、2 月12日函文催告音樂會 管理委員會給付服務費，且亦未否認已於104 年2 月7 日收 受前開104 年2 月6 函文（見上開四、㈥及本院重簡字卷第 78頁），音樂會管理委員會仍未給付，鴻銳公司主張其業於 104 年2 月17日以存證信函終止兩造間之系爭契約，並提供 服務至該日為止，與上開契約規定相符，為屬可採。至音樂 會管理委員會雖主張鴻銳公司應依系爭保全契約第14條第2 項約定於1 個月前書面通知始能終止云云，惟觀諸系爭保全 契約第14條第2 項約定：「如有特殊理由需終止本約時，需 提具明確依據之證明，並於一個月前以書面通知對方，否則 需賠償他方依本約壹個月之服務費用（含稅）做為損害賠償 。」及系爭第15條約定：「有下列情事之一者，乙方（鴻銳 保全公司）得以書面通知甲方（音樂會管理委員會）通知合 約：…」（見本院司重簡調字卷第24頁），可知系爭保全第 15條所列終止契約之事項乃具體特定事由，應係第14條第2 項泛指特殊理由終止契約之特別約定，自應優先適用，鴻銳 保全公司依系爭保全契約第15條第2 款約定終止契約，自無 庸再依第14條第2 項約定於1 個月前通知，否則第15條第2 款約定催收仍未於7 日內繳費得終止契約之約定無異形同虛 設，是音樂會管理委員會此部分所辯，並非可採。 ㈣音樂會管理委員會得否以損害統計表（即被證四）數額主張 抵銷？ 音樂會管理委員會抗辯鴻銳管理公司承諾負擔代收手續發票 金額共6,450 元（即被證四編號1 至6 ）等語，為鴻銳管理 公司所不爭執（見前開四、㈦），是音樂會管理委員會抗辯 得以此數額與鴻銳管理公司請求服務費抵銷，為屬有據。至 音樂會管理委員會抗辯因鴻銳公司違反契約而於104 年2 月 17日後即撤離社區，其得請求因聘用臨時人力而額外支出（ 即被證四編號7 至12、15），及依系爭保全契約第14條約定 請求1 個月服務費27萬元作為違約金（即被證四編號17）部 分，鴻銳公司既得以音樂會管理委員會未給付104 年1 月份 服務費而終止系爭契約，如前所述，則其自撤離後即無提供 服務之義務，難謂音樂會管理委員會因而支出人力費用係受 有損害而應由鴻銳公司負擔，音樂會管理委員會抗辯得以此 部分金額為抵銷，尚乏所據。再音樂會管理委員會抗辯因鴻 銳管理公司人員管理及操作不當導致設施損害而發生之修繕 費用部分（即被證四編號13、14、16），鴻銳管理公司否認 有何管理不當導致設備損害之情事，音樂會管理委員會就此 復未舉證以實其說，自無從主張抵銷。 六、綜上所述，鴻銳保全公司雖有未提供保全人員資料及輪值表 之違約情事，然音樂會管理委員會業已受領鴻銳保全公司提 供之保全服務，且未據此主張終止系爭保全契約，另鴻銳管 理公司則無違約情事，音樂會管理委員會於雙方契約未終止 前，仍有給付服務費予鴻銳公司之義務，其就104 年1 月份 之服務費扣款20% 並無理由，鴻銳保全公司得依系爭保全契 約第15條第2 款約定、鴻銳管理公司依系爭管理契約第12條 第2 項第1 款約定終止系爭契約，並提供服務至105 年2 月 17日止。是鴻銳保全公司得請求音樂會管理委員會104 年1 月份短少20% 服務費5 萬4,000 元、104 年2 月1 日至17日 止服務費16萬3,928 元，共計21萬7,928 元；鴻銳管理公司 得請求音樂會管理委員會應給付104 年1 月份短少20% 服務 費3 萬7,200 元、104 年2 月1 日至17日服務費11萬2,914 元，共計15萬114 元，經與其承諾負擔代收手續發票金額共 6,450 元抵銷結果，音樂會管理委員會尚應給付14萬3,664 元。 七、從而，鴻銳管理公司、鴻銳保全公司分別請求音樂會管理委 員會給付14萬3,664 元、21萬7,928 元，及均自104 年4 月 15日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由， 應予准許，鴻銳管理公司請求逾此數額範圍部分，為無理由 ，應予駁回。原審僅命音樂會管理委員會給付鴻銳管理公司 10萬6,464 元，而駁回鴻銳管理公司前開其餘之請求，且駁 回鴻銳保全公司全部之請求，自有未洽，音樂會管理委員會 應再給付鴻銳管理公司3 萬7,200 元（14萬3,664 元-10 萬 6,464 元），及給付鴻銳保全公司21萬7,928 元。上訴意旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本 院就此部分予以廢棄改判如主文第2 、3 項所示。至於鴻銳 管理公司之請求不應准許部分，原判決為鴻銳管理公司敗訴 之判決，經核於法並無不合，鴻銳管理公司就此部分求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。又音樂會管理委員會就鴻銳 管理公司服務費部分，除代收手續發票金額共6,450 元外， 不得就其提出損害賠償表（即被證四）其餘金額主張抵銷， 如前所述，則音樂會管理委員會提起附帶上訴，主張得以其 臨時聘用人力而額外支出25萬5,014 元主張抵銷，指摘原判 決駁回其此部分抵銷部分不當，求予廢棄，即無理由，應予 駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其他所為之舉 證，經審酌後認對於本件判斷不生影響，爰不一一論述，併 此敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴 為全部無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條第1 項、第78條、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 1 月 25 日 民事第一庭 審判長法 官 張紫能 法 官 張誌洋 法 官 莊佩頴 正本係照原本作成 本判決不得上訴 中 華 民 國 106 年 1 月 25 日 書記官 李瑞芝