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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 105年度訴字第2060號 原　　　告　徐金寶 訴訟代理人　王憲勳律師 被　　　告　花旗（台灣）商業銀行股份有限公司板橋分公司 兼　上被告 法定代理人　謝宛霓 共　　　同 訴訟代理人　賴盛星律師 複　代理人　蔡美君律師 　　　　　　程才芳律師 被　　　告　張心潔 訴訟代理人　王偉霖律師 複　代理人　郝燮戈律師 　　　　　　徐君玥 上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於中華民國106 年11月 21日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同 意，或請求之基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變更 或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追 加，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第2 款、第2 項分 別定有明文。查本件原告起訴原係以花旗（台灣）銀行板橋 分行（法定代理人為鍾佳穎）、張心潔、謝宛霓為被告，聲 明第1 項請求：被告花旗（台灣）銀行板橋分行、張心潔、 謝宛霓應連帶給付原告新臺幣500 萬元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。嗣更正花 旗（台灣）銀行板橋分行名稱為美商花旗銀行股份有限公司 分行台北分公司（法定代理人鍾佳穎）後，再撤回對上開台 北分公司部分之訴，另追加花旗（台灣）商業銀行股份有限 公司板橋分公司（法定代理人為謝宛霓）（以下簡稱花旗銀 行）為被告，並變更聲明為：被告花旗銀行、謝宛霓、張心 潔應連帶給付原告新臺幣500 萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止按年息百分之5 計算之利息。查原告所為上 開訴之追加、變更，其請求之事實同一，且被告均無異議而 為本案之言詞辯論，核與前揭規定相符，應予准許。 貳、實體方面： 一、原告主張： ㈠被告張心潔為被告花旗銀行理財專員，由被告花旗銀行派任 服務原告財富管理事務；被告謝宛霓則為被告花旗銀行法定 代理人暨被告張心潔之業務主管（經理）。被告張心潔、謝 宛霓與花旗銀行為原告管理丈夫事業家族資產、財富管理等 專業事務，因原告配偶姓王，被告均以王媽媽做原告之代稱 。被告張心潔初始推薦原告多項美股與新興歐洲基金等投資 商品，提出原證1 之承作商品當期獲利達12.68%相當於新臺 幣1,210,418 元之報表、美股與基金交易獲利美金587,879 元等紀錄以取信原告，原告對其專業與獲利能力佩服與感謝 ，遂同意被告張心潔建議將獲利與本金繼續投入其他投資項 目。被告張心潔於西元2011年3 月（即民國100 年3 月）起 至2012年2 月（即民國101 年2 月）間以節稅與外匯買賣資 金進出需要為由，連續為原告開立五個OBU （即Offshore Banking Unit）帳戶，分別為YOURCOS BIOTECH.,LTD.、MEL LO CO.,LTD.、WITCO.,LTD、UPPER CO.,LTD.及VIOLE T CO. ,LTD. 等五間。被告張心潔為遊說原告相關投資風險與成本 甚少，其能提供相關服務優惠為由，甚至自掏腰包繳納上開 OBU 設立與帳戶等代辦費。原告配合被告張心潔提出之所有 開戶文件，全數交回其直屬主管（經理）被告謝宛霓簽核同 意；相關OBU 帳戶開辦、交易之業績、獎金，亦由承辦理專 被告張心潔及其主管被告謝宛霓均霑獲益。 ㈡OBU 帳戶開戶後，被告張心潔宣稱為原告承作之各項外匯買 賣，都有或多或少之不同金額獲利，相關紀錄經原告取得而 留存者有原證2 之不同OBU 帳戶對帳單統整表與花旗財富管 理銀行綜合月結單（下稱月結單）。從上開月結單來看，顯 示資訊大別有二類，一為當月前、後期外匯交易或轉做紀錄 ，及各別外幣匯率，如「自英鎊外幣活存/ 黃金帳戶存入N 元」、「存入/ 提出澳幣外幣活存/ 黃金帳戶K 元」、「轉 做美金施羅德新歐提出L 元」等情；另一類為當期之「承轉 結餘N 元」、「淨利息所得K 元」、「結餘L 元」等情，並 未有顯示每期或每季交易之盈虧統計總額或個別交易盈虧等 資訊。因此就如原告等一般未有國際外匯買賣經驗或專業之 客戶，除看得懂月結單上之結餘數字外，只能靠其專業理專 或銀行端告知相關月結或季結細目資訊得知實際投資盈虧內 容。另從原證1 之內容來看，原告即一般客戶所見，均只有 交易紀錄與正數之結餘數額，在被告等理專告知都有獲利下 ，自然會認為理專有盡其專業為其投資外匯買賣，且表現良 好，無從質疑。 ㈢西元2012年年中，原告經被告張心潔陸續代辦OBU 帳戶與外 匯買賣已有一段時日，雖被告張心潔多次告知歷次交易有獲 利，原告仍想查看究竟在多筆不同外匯買賣迄於當時，實際 獲利金額為多少，因此向被告張心潔請求提供相關資料。被 告張心潔則以交易筆數及幣別甚多，需要時間統計彙整為由 ，拖延未給。直到西元2012年年底，被告張心潔無故離職， 被告花旗銀行於西元2013年年初，改派黃振華為原告之新理 專，原告亦向黃振華詢問先前交易之獲利狀況，黃振華表示 需由客戶逕向銀行申請舊存資料始得幫原告從資料了解。西 元2013年3 月間，原告突遭財政部北區國稅局約談，因被告 等於原告個人帳戶與OBU 帳戶間過於頻繁之轉帳交易，而被 認為疑有不法贈與情事，導致原告為此奔波國稅局解釋說明 。原告始逐漸意識到問題的嚴重性，於西元2014年年初取得 相關花旗銀行調閱資料後，委請專業人士（部分經由黃振華 協助分析）幫忙，審閱如原證2 之月結單，發現被告濫用原 告之信任，詐騙原告為諸多不合法令與常規之交易，已導致 高達美金687,834.98元（新臺幣20,232,666元）之虧損： ⒈查美金與港幣間屬聯繫匯率制，兩種貨幣之間價差固定因 而無法從中獲利，被告張心潔與謝宛霓本於財經專業對此 均明知，仍以賺取匯差之換匯動作告知原告交易，從中賺 取每次換匯交易手續費與規費之固定成數。僅以西元2011 年11月4 日、18日、21日三次兩種貨幣間之換匯為例，原 告即損失美金5,175.86元，被告等迄今始終隱瞞，並無任 何交易扣款明細，侵害原告財產權。 ⒉外匯市場之投資與交易，需透過盤勢分析與研究各國央行 變動之貨幣政策等專業觀察，始能判斷是否有投資獲利之 價值。被告等身為專業理專明知如此，竟能多次在一天之 內換匯1~5 次，而未有合理之交易目的或原因。以原證2 月結單顯示，2011年4/28、6/2 、9/28、10/5、10/11 、 10/13 、10/17 、10/24 、10/25 、10/26 、10/27 、11 /3、11/4等均如此，不合常規與經驗法則；且被告等每次 均有交易手續費、換匯業績金額0.4%之獲利。此等期間之 不當換匯與操作，導致原告虧損高達美金687,834.98元。 以西元2011年當年度美金兌新臺幣年均價1：29.415 元計 算，被告等操作虧損即達新臺幣20,232,666元（687,834. 98×29.415＝20,232,666）。 ⒊更具體之不合交易常規情事，可從原證2 月結單第2 頁及 月結單顯示NOIP CO.,LTD. （下稱NOIP公司）之OBU 帳戶 交易紀錄交易紀錄來看，如：西元2011年4/28同日竟買進 又賣出美金（理由不明），並虧損美金13,240.01 元。5/ 10被告張心潔因業績需要拜託原告匯入7 筆款項共計美金 671,250.2 元。6/2 買進美金658,778.72元時，已虧損美 金7,992.22元，隔日6/3 又賣出美金1,020,696.7 元，不 知換匯交易目的為何。6/7 竟又買進美金1.018.246.57元 ，再慘賠美金2,450.2 元，同樣不知買進美金目的為何。 不久後，6/20及6/29分別再買進美金1,001339.47 元及55 0,936.48元，分別又於6/21賣出美金430,000 元，大額美 金當日買隔日賣的，過幾日再做的不知所以交易，再次造 成6/29美金虧損20,402.99 元。均可獨立看出被告操作之 不合常規性。 ⒋另從原證2 月結單顯示MELLO CO.,LTD.（下稱MELLO公司） 之OBU 帳戶交易紀錄來看： ①自7/30至8/2 三天，前一日買進澳幣、加幣，隔日相同 金額又賣出，專業及常理上除有當時隔日鉅額匯差變動 （有歷史紀錄可稽）得賺取匯差，足以彌補換匯匯差與 手續、規費等損失，否則除讓銀行及理專賺取交易量之 業績獎金及規費外，對客戶並無任何好處反而有害，而 屬背信行為。同樣的8/2 買進日幣後8/11又同額賣出日 幣，亦造成相同損害。 ②自8/11至9/22期間，被告亦是在瑞朗、澳幣、黃金、加 幣、日幣間同一幣別、同樣額度或數量瘋狂換匯；9/28 更加誇張，同一日間竟交易了紐幣、港幣、加幣、美金 等四種幣別，又在隔日9/30到10/7期間瘋狂交易交易多 種幣別。此後一直持續到11/9間竟又如此只為賺取交易 量與規費而不顧客戶匯差損失之莫名交易，卻未將任何 交易目的與風險告知原告，原告損失慘重，被告張心潔 離職撇清責任。 ⒌被告張心潔為取信VIP 大額存款客戶即原告相關投資有高 額獲利，99年間以原證1 標題「王媽媽家族資產配置表」 、「99/07/15給王媽」等2 份投資報表給原告，使原告信 賴其投資眼光精準、獲利有方，進一步更多授權被告操作 、執行投資。後交被告張心潔後手黃振華查看，經告知原 來花旗銀行並無這2 份投資報表格式，相關獲利亦無兌現 記錄，則原告是否有被告張心潔所稱之獲利，該等虛偽報 表所示獲利金額之去向，原告均無從知悉。且該等報表既 非被告花旗銀行之正式文件，被告張心潔猶執此偽造之文 書交付取信原告，亦有偽造及行使偽造私文書之犯行。被 告花旗銀行容許員工以偽造之報表訛騙客戶，換取其他投 資理財交易之信賴，賺取各項交業績與手續規費，與被告 張心潔應同負其責。 ⒍原告於西元2014年6 月間向被告花旗銀行投訴操作與獲利 疑慮，未獲積極處理。原告再向金融監督管理委員會（下 稱金管會）投訴，金管會僅表示會轉知被告花旗銀行外， 亦無積極處理。同年7 月，原告將此事寫信向被告花旗銀 行台灣區董事長管國霖投訴，該行僅派代表程小姐了解， 同無積極處理。原告無奈，只好於同年10月透過財團法人 金融消費評議中心申訴，協調未果，該中心最後竟以原告 所持有為OBU 帳戶不適用金保法為由，不予受理。原告只 好提出詐欺等告訴，案經臺灣新北地方法院檢察署（下稱 新北地檢署）105 年偵字第6884號為不起訴處分，處分理 由略以：原告自陳沒有授權「留單服務」、未自行設定數 個外匯買賣價格以避免風險，致有同日多筆交易或同日買 入隔日賣出情形，均為被告提議所為。投資方式多為被告 張心潔先打電話建議後，再另由花旗銀行理專打電話給伊 詢問買賣何種外匯，伊再按電話理財密碼完成交易，非全 權委由張心潔代為交易，仍可自行評估決定是否交易。原 告雖為小學畢業，惟自行創業、長期在花旗銀行投資外匯 換幣交易達新臺幣4000多萬元，明知每項投資均有風險， 顯見其有創業經營公司及投資理財經驗。系爭投資半年有 餘，每月均有比較結餘金額以明盈虧之月結單，原告自稱 看不懂月結單而不知盈虧，遭被告二人矇騙所為系爭半年 之交易，尚難認定等節而偵結。 ⒎惟查： ①刑事告訴狀告證2 （即原證2 ）援引月結單之歷史交易 紀錄，顯示前開同日多筆交易或同日買入隔日賣出情形 。然月結單之所載資訊，僅係每月銀行就全部多次交易 統一記載各外匯幣別交易量之總數，若無個別幣別換匯 每次交易盈虧之明細表提供給客戶，連理專都無法看出 月結單當月數十筆，七、八種幣別之歷次交易盈虧，遑 論一般未具理財專業知識之人。不起訴處分論稱：「月 結單既有結餘總金額，常人均可據以加減本月投資總額 而得知盈虧」等語，在沒有七、八種筆別交易明細與歷 次交易時之各該幣別買賣（賣出與買入亦不同）匯率， 顯無所稱「常人可據之加減」、「並無晦澀難懂之處」 之論據，令人費解。 ②被告張心潔如原證2 月結單歷次向原告提出投資建議時 ，以非錄音電話或其他方式給予建議，讓原告同意依其 建議之標的進行投資後，再要求原告另在錄音之投資事 項通話中按鍵或其他方式同意，規避銀行監控管道。就 此雖無留存錄音證據，惟從被告張心潔偵查中辯稱：原 告所有投資決定，都有其事前設定換匯匯率或交易價格 條件之授權書或同意書可稽，歷次自動交易必有原告自 行設定交易條件，如在何種價格區間授權銀行自動交易 之原告設定記錄等語，可知被告張心潔以原告均有授權 或自行設定交易條件之際錄置辯。然遍查被告答辯所提 及處分書所載之事證，除關於客戶一般投資性向測驗之 「個人投資組合適合度分析服務書」、未有設定交易條 件內容之「花旗銀行外幣即期交易/ 黃金帳戶留單服務 約定書」（下稱留單服務約定書）外，要無任何原告自 行設定之交易條件客觀事證，被告所辯毫無所據，處分 理由不察，未免率斷。 ③換言之，事前之投資性向測驗，與無原告設定交易條件 之留單服務約定書，無論依事證關連性或經驗法則，均 無可能取代歷次不合常規交易被告所辯原告自行設定交 易條件紀錄，用以判斷本項爭點之合理性。況如原證2 月結單所示逾半年之上千萬虧損，交易上百次，不起訴 處分書僅託稱原告有經營投資經驗得以判斷，及以被告 置辯之原告有事先設定交易條件為由，未加調查真實性 ，逕採信被告之辯詞。被告張心潔身為理財專員，當客 戶有此離譜虧損情事，竟毫無任何建議或勸說改變如此 顯然錯誤之交易條件預先設定，亦已顯見理專違背其基 本職務（銀行並有相關法定提醒或防止義務，詳後段說 明），常理上反係理專未告知實際交易盈虧，而有矇騙 客戶繼續交易賺取業佣之情事。偵查機關就此明顯疑慮 毫無調查之意願，僅傳訊原告乙次質問有無簽署留單服 務約定書等文件，經原告提出補充理由一狀請求被告提 出相關授權書以供確認後，猶未置理，遽下論斷，認事 用法之錯漏，已可明鑑。 ④查被告等為辦理財富管理客戶投資業務，於渠等行為時 尚有效未廢止（101 年8 月10日廢止）之「銀行辦理財 富管理業務作業準則」第2 條第1 項明載「銀行辦理財 富管理業務，應建立一套商品適合度政策，其內容至少 應包括客戶風險等級、產品風險等級之分類，俾依據客 戶風險之承受度提供客戶適當之商品，並應建立監控機 制，以避免理財業務人員不當銷售或推介之行為。」則 被告花旗銀行依其客戶風險等級分類在本件投資的商品 ，客戶受理專建議時之不當銷售或推介行為監管機制為 何，攸關本件待證事實被告是否構成詐欺或不當推介之 釐清，不起訴處分調查同付之闕如。 ⑤同準則第2 條第2 項對銀行財富管理之「商品適合度政 策」，明確要求「銀行銷售或推介客戶有關商品時，不 僅應揭露商品的各項特性及風險，更應積極考量商品設 計之複雜度、風險高低程度、現金流量方式等，是否能 與客戶之風險偏好、對現金流量之期望、預定投資期限 、專業理解程度及所得狀況等因素配合」、同條第4 項 「銀行應依據個別商品或投資組合特性，如…分別分析 評估及分類後，界定個別商品或投資組合之風險等級。 」等節，則被告等除了提出宣稱原告自行填寫（此部分 原告未及見聞確認形式真正性，即遭處分不起訴）的通 案性「個人投資組合適合度分析服務書」外，要無被告 等推介本案具體商品如何符合花旗銀行「該等商品設計 之複雜度、風險高低程度、現金流量方式等，是否能與 客戶之風險偏好、對現金流量之期望、預定投資期限、 專業理解程度及所得狀況等因素配合」之評估文件。理 專與銀行於受有償委任報酬下，未善盡善良財富管理人 依法應盡為客戶為上開評估審查之責任。 ⑥同準則同條第5 項更明定「此外，並應建立例外處理機 制，若客戶執意投資之商品或投資組合，其風險等級較 客戶風險承受度為高者，應請客戶另行簽署聲明書，銀 行並得視實際狀況拒絕客戶投資申請。」、第6 項「銀 行應定期檢視客戶投資屬性、商品及投資組合風險等級 ，並依實際狀況作適當調整。此外，銀行應依前揭調整 結果，再次檢視客戶投資之商品或投資組合與其投資屬 性之配合是否允當，若有不符之情況應適時通知客戶。 」則如本件原證2 月結單所示長達半年以上之上千萬虧 損，頻繁交易上百次，每次交易之成交條件、價格均不 同，以被告所辯必有多次在各具體交易日前原告自行設 定交易條件之設定記錄可稽。對此複雜且頻繁之投資商 品組合是否合乎銀行依法應為之例外處理機制、有無具 體商品逾越原告風險承受度而須另簽聲明書者，不起訴 處分均未為任何調查。被告張心潔身為理財專員，當客 戶有此離譜虧損情事，竟毫無任何建議或勸說改變如此 顯然錯誤之交易條件預先設定，亦已顯見理專違背其基 本職務，並違反上開作業準則及例外處理機制。 ⑦此外，同於被告等行為時尚有效未廢止（101 年3 月8 日廢止）之「銀行辦理財富管理業務應注意事項」第10 條各項即明載「…（三）銀行提供客戶理財顧問意見應 以書面為之，並妥為保存以供未來查證。（四）銀行提 供特定商品時，應另提供商品說明書及風險預告書，載 明商品特性、所涉及之風險、手續費或其他費用之說明 。相關說明經理財業務人員充分告知客戶後，應留存紀 錄以供查證。銀行應針對客戶有無涉及洗錢與不法交易 執行檢查程序並出具經客戶確認之報告書。（五）銀行 應製作客戶權益手冊提供客戶，內容應包括銀行提供金 融商品或服務之內容、可能涉及之風險及其他特殊約定 事項，並應充分揭露銀行辦理本項業務費用收取的方式 ，且應將受理客戶意見、申訴之管道，調查、回應及處 理客戶意見等與維護客戶權益之相關資訊納入。…（八 ）應建立向客戶定期及不定期報告之制度。有關報告之 內容、範圍、方式及頻率，除法令另有規定外，應依照 雙方約定方式為之。（九）前款所稱定期及不定期報告 之相關報表，不得由理財業務人員製作或提供。」等規 範，則本件被告推介相關商品，本應依法保留至少包括 「客戶理財顧問意見書」、「商品說明書及風險預告書 」、「經客戶確認之報告書」、「客戶權益手冊」、「 定期或不定期報告之相關報表」等文件，此等文件原告 於偵查中聲請調查，不起訴處分均略而不提。經再議， 臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）105 年上聲議字第 2786號處分書仍執前詞，不顧前開月結單事實上根本無 相關交易投資細目資訊、被告花旗銀行未有相關依法及 依約應備之客戶風險或投資監管系統與紀錄、投資文件 與歷次交易報表，徒以原告有經營公司經驗為由，駁回 再議之聲請，自有未當。 ㈣原告委由被告花旗銀行、張心潔等財富管理與相關換匯、投 資關係之簽約與委任對象之說明： ⒈按「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務， 他方允為處理之契約。」、「關於勞務給付之契約，不屬 於法律所定其他契約之種類者，適用關於委任之規定。」 、「為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為， 依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之 。其授與代理權者，代理權之授與亦同。」、「受任人之 權限，依委任契約之訂定。未訂定者，依其委任事務之性 質定之。委任人得指定一項或數項事務而為特別委任。或 就一切事務，而為概括委任。」、「受任人受特別委任者 ，就委任事務之處理，得為委任人為一切必要之行為。」 、「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理 自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人 之注意為之。」、「受任人應將委任事務進行之狀況，報 告委任人，委任關係終止時，應明確報告其顛末。」、「 受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生 之損害，對於委任人應負賠償之責。」、「受任人應受報 酬者，除契約另有訂定外，非於委任關係終止及為明確報 告顛末後，不得請求給付。」民法第528 、529 、531 、 532 、533 、535 、540 、544 、548 條定有明文。本件 原告委由被告等辦理丈夫及家族事業資產之財富管理業務 ，並由被告準此關係回報處理狀況、收取服務費暨相關佣 金、雜費等對價給付，依上開規定兩造間就此財富管理事 務及商品交易處分業務代辦等，有民法委任關係之存在。 ⒉原告委由被告等辦理財富管理業務，推介相關金融產品多 僅由理專張心潔電話或口頭說明後，依其指示下單或辦理 。後經查花旗銀行官網私人財富管理網頁公告產品介紹， 單以「外幣優利組合帳戶」商品，官網注意事項即宣告「 各項產品詳細內容及相關費用均詳載於產品說明書、公開 說明書及相關契約條款」等語。花旗銀行官網所宣傳其產 品之「財富管理優勢」中，並強調其商品有「360 度理財 規劃」，其中「360 度顧問諮詢」即強調「深入剖析您的 資產組合，以詳盡數據資料，檢視您的資產配置…全面的 財富規劃工具，提供各類詳盡報告，詳細檢視您的投資組 合」；「Smart 即時報」稱「就您已投資之基金，自行設 定基金獲利率或損失率，當基金報酬達到您所設定的獲利 率或損失率，我們會透過手機簡訊或Email 方式即時通知 您」；定期提供專屬的「財富管理報告」稱「定期為您檢 視各項投資工具表現，每月透過Email 方式提供您的資產 狀況表現，每半年提供您專屬的分析報告」等語。被告花 旗銀行及承辦原告財富管理之經理與理專，不論依法或依 約應盡之巔末報告義務、依所受權限處理委任事務之責任 ，僅推給原告有設定交易條件、有使用留單服務約定書等 情置辯，惟未提出任何證據以實其說。尤其被告前於偵查 中泛稱原告就歷次交易多有留單服務之置辯，原證9 關於 留單服務約定書之「風險揭漏及注意事項」，如「留單服 務時間：客戶透過分行或電話理財服務中心申請設定留單 交易條件或取消留單等相關事宜，應在本行營業日…」等 語，即顯示客戶在被告不論設定留單條件或取消留單，均 有被告營業日之記錄，自原告於張心潔離職後持續請求被 告花旗銀行提供，迄未提出，不願對財管理客戶為完整之 交易紀錄說明。是就被告等不合常規與逾越權限代行投資 所致之損害，達美金687,834.98元（新臺幣20,232,666元 ）之虧損，且未告知原告歷次投資風險訊息與明細，均有 委任事務處理之過失，或因逾越權限行為所生之損害，原 告爰以民法第544 條規定向被告等請求連帶賠償上開之損 害。另被告等有償受任處理原告財富管理或信託業務，在 西元2011年4 月至11月間已達虧損2 千多萬元之投資狀況 與風險，竟未為任何主動告知，一再不當操作獲取投資業 績獲利，自屬未盡善良管理人注意義務，並違反「銀行辦 理財富管理業務作業準則」之法定注意義務，應依信託法 第23條、民法第544 條規定賠償原告所受損害。 ⒊又被告張心潔未據實告知歷次外幣交易之事前、事後買賣 訊息，並濫用原告未曾授權交易之權限而為交易，甚至欺 瞞原告以背信之連續性外幣交易賺取相關代辦規費者，導 致上開不合常規交易之重大損害，並已構成民法184 條第 1 項前段、後段侵權行為。被告謝宛霓身為張心潔業務直 轄主管之經理，就其業務監督上得已知悉所屬之不合常規 交易長達半年，且造成異常性重大虧損之情事，長期容任 並受有業績分配之利益，與被告張心潔構成對原告上開損 害之民法第185 條共同侵權行為。被告花旗銀行為被告張 心潔與謝婉霓之僱用人，受僱人為執行財富管理業務，不 法侵害原告之財產利益者，同依民法第188 條第1 項應負 起僱用人連帶損害賠償之責。 ㈤綜上，原告因被告因未告知原告明確投資風險與標的而導致 之虧損為前揭之新臺幣20,232,666元，原告依民法第544 條 規定，及同法第184 條第1 項前段、後段、第185 條、第18 8 條第1 項等規定，得請求被告連帶賠償上開金額之損害， 原告暫以新臺幣500 萬元為本件請求等語。並聲明：被告應 連帶給付原告新臺幣500 萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之5 計算之利息；原告願供擔保請准 宣告假執行。 二、被告張心潔則抗辯： ㈠原告向被告張心潔主張侵權行為請求損害賠償為無理由： ⒈查原告於起訴狀中業已自承於103 年初自花旗（臺灣）銀 行板橋分行取得資料後，即委由專業人士審閱，始知悉被 告張心潔濫用原告對其信任，而有不法侵害原告財產之行 為，致原告虧損甚鉅等語。申言之，本件原告於103 年初 即知有損害及賠償義務人之存在，故原告應於105 年初前 即提出本件請求。然原告遲至105 年5 月20日始向法院提 起本件訴訟，顯已罹於民法第197 條第1 項規定侵權行為 請求權之2 年時效，是原告所求於法未合，應予駁回。 ⒉原告就本件請求所據事實，多有不實： ①原告主張被告張心潔為取得其信任，曾製作如原證1 所 示之表格交付原告，後為遊說原告開設OBU 帳戶從事投 資，更曾自掏腰包墊付OBU 帳戶設立之相關費用等云云 。然被告張心潔從未見過如原證1 所示表格，亦未曾交 付原證1 所示表格予原告，更無為原告代墊費用等事， 茲以嚴正否認，如原告堅詞主張該等文件確為被告張心 潔所交付，且曾為原告墊付OBU 帳戶設立費用，應就被 告張心潔如何製作原證1 表格、於何時何地交付該表格 ，以及於何時何地代墊付OBU 帳戶設立費用等事實予以 舉證。又原告嗣於105 年10月7 日提出之民事準備二狀 第3 頁改稱，前述代辦費係由被告張心潔或花旗銀行繳 納，可知原告說詞反覆不一，究係由何人為其繳納代辦 費，均未見原告舉證以實其說，一味空言主張，自難採 信。 ②原告雖稱其無法從原證2 之月結單知悉實際投資盈虧內 容等云云。然查，新北地檢署105 年度偵字第6884號不 起訴處分書已明確認定：「而告訴人（即本件原告）自 行創業設立公司，……，長期在花旗銀行投資外匯換幣 交易達4000多萬元，……，顯見告訴人有創業及經營公 司及投資理財經驗，且經營公司亦需管理公司財務，而 告訴人指訴其被告（即被告張心潔）涉嫌犯罪期間半年 有餘，而告訴人每月均有月結單，縱告訴人看不懂每張 月結單細目，惟仍每月比較結餘金額以明盈虧，則告訴 人自稱看不懂月結單，因而不知每月盈虧云云，恐難採 信，……。」等語，已足知原告與被告花旗銀行有長期 往來，且有長期換匯經驗，對投資理財並非毫無瞭解； 又原告具公司負責人之經歷，對公司經營與財務管理自 為熟悉，客觀上不可能在不懂月結單記載下，仍僅憑月 結單之記載而不透過其他方式確認投資盈虧，故原告主 張不懂月結單，無從知悉實際投資盈虧內容等云云亦非 事實，實不足為鈞院所採。 ③原告雖主張被告張心潔濫用其信任，詐騙其進行諸多不 合法令與常規之交易，且未依其要求提供統計資料等。 ⑴原告指稱美金與港幣間屬聯繫匯率制，無從經由換匯 從中獲利，被告張心潔、謝宛霓明知此事竟仍告知原 告交易，從中賺取手續費及規費，而損害原告財產權 等云云，並非事實。蓋所謂聯繫匯率是一種固定匯率 制度，即將本幣與某特定外幣的匯率予以固定，並嚴 格按照既定兌換比例，使貨幣發行量隨外匯存儲量聯 動的貨幣制度，其優點在於抑制通膨、穩定匯率。如 果該特定外幣是美元，也可稱作「美元化制度（doll arlization）」。以港幣為例，港幣在聯繫匯率制度 下係以7.80港元兌1 美元的匯率與美元掛勾，且香港 所使用之聯繫匯率與其他固定匯率制度有些微不同， 是採用貨幣發行局制度，政府或中央銀行在正常情況 下不會主動以控制港幣的供應與需求來直接影響匯率 的穩定，這是香港聯繫匯率制度與其他固定匯率制的 最大不同。從而港幣雖採與美金掛勾，但港幣與美金 間之匯率仍可能有些微波動而產生匯差。又依被證3 所示之美元兌港幣歷史數據資料，自西元2010年4 月 11日起至2011年11月30日止，因港幣採用貨幣發行局 制度之故，港幣兌美元雖以7.80港幣兌1 美元為原則 ，但期間仍有些微匯率波動，於該期間內，最高係以 7.811 港幣兌1 美元，最低以7.762 港幣兌1 美元， 平均係以7.7842港幣兌1 美元，期間之匯率波動變化 約有0.08% 。故原告指稱港幣兌美元之匯率均屬固定 而無變化，無利可圖，被告張心潔、謝宛霓告知其進 行交易損及其財產權等云云顯非事實，實不足採。 ⑵原告主張被告張心潔經其要求仍拒不提供相關投資資 料明細云云。然被告張心潔雖係受雇於被告花旗銀行 為其服務，但原告所指相關投資資料明細並非由被告 張心潔負責製作、統整，而係另有專責部門負責，原 告僅需與被告花旗銀行聯繫，經核對基本資料確認身 份後即可取得所需資料，並無需透過被告張心潔，是 原告此部分所述顯然悖於事實，顯不可採。 ⑶原告主張「歷次交易全無原告自行決定交易之條件… 」及於準備四狀第6 頁第三點之第（二）點指摘「兌 完之全額美金兌加幣的匯率留單設定連續調整六次、 原條件兌不過去之條件改訂等過程，都是行員即助理 Nittya的直接片面表示，未見交易當事人原告有機會 表示過任何意見……」，並據此主張系爭交易是受被 告張心潔之誘詐所為云云。然原告此部分所指應係指 被告花旗銀行提供之留單服務約定書，而留單服務約 定書之內容，係由客戶自行設定賣出或買入的外幣匯 率或黃金單位數買賣價格，當市場匯價觸及執行匯價 時，被告花旗銀行即自動為客戶執行外幣即期或黃金 帳戶單位數買賣交易。亦即，若原告向被告花旗銀行 下數筆換匯日期、數量、匯率等執行條件均略有不同 之訂單，當原告指定之換匯日期到來，又市場上有符 合原告所設定之數量及匯率等執行條件之換匯交易時 ，被告花旗銀行即應自動按原告設定之執行條件進行 換匯交易。由此說明，可知使用留單服務所進行之交 易既為依原告自主決定價格或預設交易條件所為，則 原告主張其全無自行決定交易等云云顯與事證不符。 又被告花旗銀行奉鈞院106 年3 月8 日函陳報之錄音 譯文所呈現者，均係原告已做成交易決定後，於交易 前與銀行確認之程序，因為目的僅在確認交易之內容 ，原告當然為被動答覆之一方。觀諸被告花旗銀行所 提出之錄音譯文內容，其客服人員於譯文中所陳述之 各項交易條件，即為原告自行決定並於留單服務中設 定之交易條件，被告花旗銀行人員不過是重複唸誦以 令原告確認，再據此為原告磋合外匯買賣交易，如何 能以被告花旗銀行客服人員於電話中重複設定條件請 求原告確認，而倒果為因認原告從未自行決定交易條 件？故而，原告據被告花旗銀行錄音譯文主張未自行 決定交易條件等云云顯屬無稽。倘原告主張其所為之 交易決定係受被告張心潔之詐誘影響，應舉證證明詐 誘事實之存在，不能僅因其在確認通話中居於被動一 方，即謂原告對交易之進行非居於主導地位。另原告 進行換匯交易之目的並非僅有獲利，因其個人從商或 其他私人活動，而時常有換匯之需求，就被告張心潔 記憶所及，其欲換匯之原因至少有包含有為兒女結婚 、興建廟宇等原因，可見其換匯目的涉及贈與，故原 告遭國稅局追徵贈與稅與被告張心潔並無關聯。 ⑷原告雖指述被告張心潔之業績係以銀行賺取之匯差計 算，此應由原告舉證證明；再者，被告花旗銀行為原 告提供之留單服務，並未於提供予原告結報書上列舉 手續費項目，且被告花旗銀行係將原告自行設定匯率 換匯所得之金錢如數交付予原告，並未除從中扣取任 何費用，如何能以此計算業績或傭金予被告張心潔？ 雖原告提出原證4 「被告等與銀行每次交易手續費、 換匯業積金額4%之獲利統計表」影本，欲作為被告張 心潔計算並收取業績之證明，然該表格於形式上並非 被告花旗銀行所製作，原告亦未說明該表格係由何處 得來，更未揭示該表格記載之各項依據與真實性，被 告張心潔爰否認該表格形式上及實質上之真正，原告 就此未加以舉證，已不得認其所述為真，故原告指稱 被告張心潔基於被告花旗銀行為其進行之留單服務匯 差之0.004 獲取業績、賺取傭金收入等云云並非事實 ，自不得以此為對被告張心潔不利之認定。 ⑸原告又主張被告張心潔製作原證1 所示表格涉嫌偽造 文書，被告花旗銀行容許員工以此偽造報表訛騙原告 ，應與被告張心潔同負其責等云云。然如前所述，被 告張心潔從未曾交付原證1 所示表格予原告，如原告 主張此一事實存在，應舉證證明，然原告均未能舉證 以實其說，其故所指顯非事實，並非可採。 ⒊原告前曾就本件爭議對被告張心潔提出詐欺及偽造文書告 訴後，經新北地檢署為不起訴處分，嗣原告聲請再議，業 經高檢署以105 年度上聲議字第2786號處分書駁回在案。 原告雖指摘上開不起訴處分認定不當，惟查： ①原告雖指摘不起訴書認定月結單並無晦澀難明實屬不當 云云。惟查，不起訴書為如此認定，除參考原告具有長 期投資理財與公司經營財務管理之經驗外，亦援引證人 黃振華證述「花旗銀行月結單非常複雜，看不出盈虧， 只能透過總金額瞭解盈虧情形」等語，再參諸原證2 月 結單中，就各項投資、存款、換匯均設有結餘項目顯示 金額，始認定原告自各項結餘欄統計之總金額，即可知 悉盈虧狀況，是不起訴書為如此認定並無不當之處，原 告徒以表格複雜即指稱不起訴書理由失當，實不可取。 ②再者，由留單服務約定書中已可明確知悉留單服務之換 匯條件，除原告自行設定外，被告張心潔無從置喙，又 原告自始至終未能證明有他人代為設定條件之事實存在 ，故不起訴書據此認定原告指述不實在即有其依據，原 告此部分指述顯無理由；另觀諸原告起訴狀記載「竟毫 無任何建議或勸說改變如此顯然錯誤之交易條件預先設 定」等，原告於此不啻已自承留單服務換匯交易之條件 均為其自行設定，卻又指摘不起訴書認定相關條件為原 告自行設定等節有所不當，是原告指摘不起訴書之理由 顯有矛盾，要無可採。 ⒋原告指稱之不合常規交易，皆為被告花旗銀行按原告所設 定之交易條件進行者，此參被告花旗銀行提出鈞院之錄音 譯文可見一斑。其交易既為依被告指示所為，則非不法行 為，被告花旗銀行與張心潔在按原告要求下履行，實無對 其侵權之可能。縱認原告因交易行為受有損害，亦屬自承 之投資風險所致之經濟上損失。 ⒌被告張心潔無不法行為，原告所主張之損害縱得請求（僅 假設，非自認），原告亦未舉證說明其損害與不法行為間 之關聯： ①蓋原告指稱之損害肇因於原告自行設定、確認之交易條 件所致，不能認為在通常情形下接受相同服務者均會受 有損害，與被告花旗銀行與張心潔無相當因果關係。 ②退萬步言，縱認原告所受之損害與不法行為間具備責任 因果關係，原告亦未舉證說明損害與不法行為間之損害 因果關係。按關於侵權行為法上之因果關係，學者王澤 鑑於其所著「侵權行為法」一書，曾作如下闡釋：「責 任成立因果關係與責任範圍因果關係的區辨，可供認識 二者的體系地位及功能。責任成立因果關係屬構成要件 （Tatbestand），侵權行為是否成立，尚須受違法性及 有責性（故意或過失）要件的規範…」、「至於責任範 圍果關係，則屬損害賠償責任範圍問題，與加害人的過 失無關，因其具有合理限界加害人賠償責任的重要機能 ，涉及法律上的價值判斷，而為學說與實務爭論的重點 。」文中並輔以司法院院字第1662號解釋及最高法院76 年台上字第158 號、56年台上字第3080號判決資為佐證 。因此，縱認被告花旗銀行與張心潔應對原告所受之損 害負責，原告仍應舉證說明具體何次交易之損害應由被 告等負責，不能攏統地謂西元2011年4 月至11月間所有 投資失利之損害皆可歸責於被告花旗銀行與張心潔。 ㈡原告向被告張心潔主張違反委任契約請求損害賠償為無理由 ： ⒈原告與被告張心潔間不存在委任契約： ①查原告固主張其與被告等間均成立委任契約之法律關係 ，然被告張心潔僅為受被告花旗銀行指示替原告服務之 人，於此法律關係下，被告張心潔並未與原告單獨成立 委任關係。參酌被告花旗銀行所提出之上開錄音譯文， 對話內容皆係發生在客服專員、行員與原告之間，更可 以證明被告張心潔係以被告花旗銀行受僱人之地位與原 告聯繫，並非基於與原告委任關係。況被告張心潔離職 後，被告花旗銀行亦改派理專黃振華繼續為原告服務， 倘委任契約確實存在於原告與被告張心潔之間，何故被 告張心潔離職時無須告知原告，原告亦未為任何主張？ 且被告張心潔離職後，被告花旗銀行逕改派黃振華為原 告服務，倘理專與客戶間有委任關係，何故理專由銀行 片面指派？ ②被告張心潔乃基於僱傭契約受被告花旗銀行指派擔任原 告之理財專員，提供原告理財建議服務。是以，原告與 被告張心潔間並無委任關係。又被告張心潔僅係提供投 資建議予原告，惟仍須由原告自行斟酌是否交易外，尚 須經原告親自執行操作。換言之，被告張心潔無法自行 決定是否進行交易或投資，核與委任規定不符。準此， 原告誆稱其與被告張心潔間存有委任關係云云，要無可 採。 ③縱認被告張心潔容有與原告成立委任關係之可能（僅假 設、非自認），因原告委任處理之事務為銀行業務，屬 於以文字進行之法律行為，依民法第530 條規定，原告 委任被告張心潔需以書面要式之方式為之。原告雖以被 告張心潔曾於「共同基金產品基本知識簡介」、「結構 性商品介紹」等文件中簽名為據，主張渠等間成立委任 關係云云。惟綜觀上開文件均未有明確約定被告張心潔 為受任人等內容，故難以遽此認定被告張心潔與原告間 已有委任之合意並訂有書面契約。被告張心潔顯係因應 花旗銀行內部作業程序及相關控管機制之要求，始於上 開文件簽名，並非與原告約定委任關係。 ④原告雖主張其與被告等間成立有償財富管理顧問契約， 被告張心潔與花旗銀行自客戶投資項目與金額所得之獲 利，雖係依內部關係進行定期分派，然仍不礙渠等成立 有償委任關係之事實云云。惟被告張心潔與花旗銀行當 時存有僱傭關係，被告張心潔自應為花旗銀行服勞務， 花旗銀行依僱傭契約給付報酬予被告張心潔，自屬當然 。縱被告花旗銀行有發放業績獎金制度，亦屬薪資報酬 之一部。又被告花旗銀行發放獎金之參考因素眾多，如 開發客戶數、新進客戶數、客戶滿意度、創造利潤數、 產品均衡性、團隊合作等，然而並未就特定交易即給予 理財人員特定之績效獎金。申言之，原告自無可能給付 被告張心潔任何報酬，是原告認被告張心潔所得之業績 獎金即為其給付之有償報酬，至為無據。 ⒉退步言之，縱認委任關係存在，亦僅存在於被告花旗銀行 與境外公司NOIP公司及MELLO 公司之間，原告未能證明其 為委任契約當事人及因此受有損害，益可證明原告無權本 於契約當事人地位主張契約責任： ①原告雖指陳，不論是MELLO 公司或NOIP公司，都是被告 自行付費自洽代辦公司為客戶即原告代辦用以進行本件 境外外匯與基金等管制商品交易之工具平台，無論哪家 境外公司，都是原告個人資金經被告此等處理變形出資 ，授權交易受損害實際者亦為原告個人而已云云，惟： ⑴依原證2 月結單，可知原告所主張之外匯交易或留單 服務，均係以境外公司NOIP公司及MELLO 公司為契約 當事人所承作，原告至多僅代表公司為法律行為，不 能謂當時代表公司之人為原告，即認契約關係發生於 原告與被告花旗銀行間。 ⑵公司有獨立法人格，得獨自為權利義務之主體；公司 負責人則可能因公司治理、出資額轉讓等理由而異動 ，僅其代表公司之法律行為，效力歸於公司而已，兩 者本質上為獨立之權利主體。從而，據原證2 月結單 與被告花旗銀行成立契約者並非原告，而是NOIP公司 及MELLO 公司兩個獨立法人。原告所提原證18之JCIC （聯徵信用）查詢同意書，亦明白寫出「本人徐金寶 （身份證字號：Z000000000）茲向貴行申請……其以 本人為負責人，代表……開立帳戶」，顯見原告非外 匯交易或留單服務之相對人。 ⑶法人有獨立之人格，得為權利義務之主體。公司之債 務以公司為清償義務人，僅例外具法定事由時得向公 司負責人請求連帶賠償；公司之權利亦須由公司主張 ，僅股份有限公司之股東於例外具法定事由時，得代 公司向法院提出主張，股東與公司之權利彼此獨立， 我國公司法並不允許股東以自己名義主張屬於公司之 權利，原告今欲以NOIP公司及MELLO 公司所受之損害 為自己之損害提起本件請求，為無理由。 ②原告並非契約當事人，又未能證明其與被告張心潔之間 存在委任關係，自無權主張被告張心潔違反善良管理人 注意義務，遑論依契約關係請求損害賠償，故原告據原 證2 月結單請求契約債務不履行損害賠償，顯乏依據。 ⒊外匯留單交易性質上為單純之即期外匯交易，並非衍生性 金融商品，亦與財富管理無涉，因此，「銀行辦理財富管 理業務作業準則」及「銀行辦理財富管理業務應注意事項 」本件並無適用，被告花旗銀行自得於總約定書內，針對 外匯留單交易，以特約排除關於財富管理契約之相關注意 義務： ①本件留單交易之性質並非財務規劃或資產負債配置，無 上開注意事項之適用： ⑴觀諸「銀行辦理財富管理業務應注意事項」第2 條規 定：「財富管理業務係指銀行針對高淨值客戶，透過 理財業務人員，依據客戶需求作財務規劃或資產負債 配置，以提供銀行合法經營之各種金融商品及服務。 前項所稱高淨值客戶之條件，由銀行自行依據經營策 略訂定之。惟銀行對高淨值客戶及非高淨值客戶可得 規劃或銷售金融商品之範圍應明確訂定，以資遵循。 銀行對非高淨值客戶並應注意避免銷售風險過高，結 構過於複雜之金融商品。銀行辦理財富管理業務，涉 及外匯業務之經營者，應經中央銀行之同意。」可知 「銀行辦理財富管理業務注意事項」之適用，以針對 高淨值客戶之財務規劃或資產負債配置範圍為要件。 ⑵而依銀行法第45條之1 第4 項規定訂定之「銀行辦理 衍生性金融商品業務內部作業制度及程序管理辦法」 第2 條第1 項規定：「本辦法所稱衍生性金融商品係 指其價值由利率、匯率、股權、指數、商品、信用事 件或其他利益及其組合等所衍生之交易契約及第二項 所稱之結構型商品，不含資產證券化商品、結構型債 券、可轉（交）換公司債等具有衍生性金融商品性質 之國內外有價證券及「境外結構型商品管理規則」所 稱之境外結構型商品。」另依中央銀行法第35條第2 項規定訂定之「銀行業辦理外匯業務管理辦法」第4 條第2 項規定：「本辦法所稱外匯衍生性商品，係指 下列契約。但不含資產證券化商品、結構型債券、可 轉（交）換公司債等具有衍生性金融商品性質之國內 外有價證券及境外結構型商品管理規則所稱之境外結 構型商品：一、涉及外匯，且其價值由利率、匯率、 股權、指數、商品、信用事件或其他利益等所衍生之 交易契約。二、前款所涉交易契約之再組合契約。三 、涉及外匯之結構型商品。」 ⑶經查，本件留單服務約定書之內容，是指當花旗銀行 本行帳務主機之掛牌匯率觸及或優於留單指定匯率時 ，花旗銀行依客戶留單條件，為客戶進行外幣兌換， 兌換匯率係以掛牌匯率而定，優於或等於留單指定匯 率，故留單服務之性質為單純之外幣買賣交易。又外 匯現貨之價值是直接展現在有價證券或流通貨幣上（ 例如新臺幣1000元），而所謂留單服務，僅是即期外 匯交易（Spot Exchange Transactions）交易方式之 一種，交易標的為現貨（貨幣本身或黃金），非屬價 值由利率、匯率、股權、指數、商品、信用事件或其 他利益及其組合等所衍生之交易契約。花旗銀行僅是 提供一個便利的交易平台，幫助客戶NOIP公司及MELL O 公司降低因所在地與市場時差及距離造成換匯時間 成本，或提升獲取換匯之即時性與便利性。而在此過 程中，花旗銀行並無涉及投資顧問、代替操作、或受 客戶NOIP公司及MELLO 公司委託管理資產等財富管理 行為。 ⑷申言之，「銀行辦理財富管理業務應注意事項」第2 條規範者為投資型商品或衍生性金融商品。復參諸同 條第3 項「銀行辦理財富管理業務，涉及外匯業務之 經營者，應經中央銀行之同意。」該項所定「外匯業 務」係指同時具備投資性質及衍生性金融商品之性質 者，例如匯率選擇期交易、遠匯交易。而遠匯交易， 即在將來特定之日期，按事先約定之匯率，以一種貨 幣買賣另一種特定金額貨幣之交易，藉以規避匯率波 動的風險。無論當時的市場匯率為何，兩種貨幣仍然 須依約按約定匯率互換，概念上與期貨相仿，與單純 之外幣買賣交易顯然不同。因此，本件留單交易並非 財務規劃或資產負債配置，亦非衍生性金融商品，要 非「銀行辦理財富管理業務應注意事項」規範之範圍 ，故原告以被告花旗或被告張心潔違反此注意事項， 並援引為請求侵權行為或債務不履行責任之依據，實 屬有誤，顯不可採。 ②原告所爭執之外匯留單交易與財富管理無涉，故被告花 旗銀行自得於總約定書內載明無提供資訊或建議之義務 ，如有提供僅供參考等字句，以特約排除關於財富管理 契約之相關注意義務，故原告引用各項金管會對財富管 理契約之管理辦法辯稱銀行開戶總約定書記載顯失公平 云云亦有誤會，實不足憑採。 ⒋末按民法第544 條規定「受任人因處理委任事務有過失， 或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之 責。」可知受任人之損害賠償責任，必以委任關係存在、 處理委任事務有過失、或逾越權限為要件。然被告張心潔 係基於被告花旗銀行受僱人之地位為原告服務，且被告張 心潔於服務原告之過程中，亦未有任何逾越權限之處，並 未於原告與被告張心潔間創設委任契約，原告亦未能證明 有委任契約存在，縱被告張心潔與原告間容有任何委任契 約存在之可能，原告主張被告張心潔負注意義務之依據， 無非為「銀行辦理財富管理業務應注意事項」第2 條，惟 此規定於本件並不適用，原告又未能舉證證明被告張心潔 有何違反受任人注意義務之處。因此，原告據債務不履行 及民法委任相關規定請求被告張心潔應負損害賠償責任等 云云，並非事實，一無可採。 ㈢並聲明：原告之訴及假執行聲請關於被告張心潔部分均駁回 ；被告張心潔如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行 。 三、被告花旗銀行及謝宛霓則抗辯： ㈠原告並非其所主張外匯交易之當事人，自無從依契約關係向 被告等人請求損害賠償： ⒈原告雖主張其係本件外匯交易之交易主體，故得就外匯交 易損失請求被告花旗銀行負損害賠償責任云云。惟查，原 告所主張之外匯交易，係由境外之NOIP公司及MELLO 公司 所承作，原告僅係該公司之代表人，並非交易主體，此有 原告所提原證2 之月結單及被告所提NOIP公司及MELLO 公 司開立境外帳戶之相關資料可稽。縱NOIP公司及MELLO 公 司帳戶內之款項為原告所有，與該外匯交易之當事人為何 人亦屬二事，自無從以資金為原告所有，即認本件外匯交 易之交易主體為原告。乃原告將資金所有人與締結契約之 當事人混為一談，據此主張其為系爭外匯交易之當事人云 云，自屬無據。 ⒉次查，原告以新北地檢署之不起訴處分書中所載被告張心 潔所述，及被告張心潔於民事答辯二狀所述，據以主張本 件外匯交易之當事人為原告云云。惟被告張心潔如何主張 本件外匯交易之當事人一事，自無拘束被告花旗銀行及謝 宛霓之效力，原告據此主張本件外匯交易之當事人即為原 告，自屬無據，況且，本件外匯交易之當事人NOIP公司及 MELLO 公司為境外法人，其相關意思表示自係由該公司之 代表人即原告代為行使，惟原告不因代表法人為意思表示 即成為本件外匯交易之當事人。至於被告花旗銀行所提被 證1 之個人投資組合適合度分析表上，雖有就原告之個人 資料及投資情形予以填載，惟此僅係因原告為該境外公司 之負責人及被授權投資人，故一併將原告之投資經驗及個 人資料予以列入綜合評估之範圍內，自無從據此即認原告 為該投資組合適合度分析之當事人，此由該投資組合適合 度分析服務表上所列載之聲明人仍為NOIP公司及MELLO 公 司即明，原告以其為該投資組合適合度分析服務表之填載 人即主張其為本件外匯交易之當事人，自屬無據。 ㈡原告以NOIP公司及MELLO 公司名義所進行之本件外匯交易並 非與被告花旗銀行成立委任關係： ⒈查本件原告主張之外幣即期交易（外幣轉換），實際上係 屬外幣存款，亦即係由客戶於被告花旗銀行開立外幣活存 帳戶後，由客戶自行決定存入之幣別及金額，存款客戶與 銀行應為消費寄託關係，性質上並非屬投資型商品或衍生 性金融商品，自非屬「銀行辦理財富管理業務應注意事項 」第2 條所示之金融商品，故客戶經由被告花旗銀行之外 幣帳戶進行幣別之轉換，充其量僅屬就外幣之買賣交易， 與被告花旗銀行間自無從成立委任關係。 ⒉又原告主張其於被告花旗銀行開立OBU 帳戶後，均會讓原 告等客戶簽署「共同基金產品基本知識介紹」、「結構型 商品介紹」等文件，並由理財專員提供客戶理財建議，並 獲得客戶投資利潤，據以主張被告花旗銀行與原告間是成 立有償委任關係云云。惟查，上開「共同基金產品基本知 識介紹」、「結構型商品介紹」係客戶要求開立特定金錢 信託投資共同基金帳戶及境外結構型商品帳戶時，被告為 使客戶能了解該等商品之架構、費用及風險等重要事項， 故由理專依文件內容向客戶解說並請客戶簽署，簽署文件 之客戶日後得投資共同基金及結構型商品，縱客戶有投資 上開金融商品，亦僅係就該金融商品之投資與被告銀行間 成立特定金錢信託關係，而不及於其他商品，惟與本件原 告所代表之NOIP公司及MELLO 公司係經由其外幣帳戶進行 外幣買賣而非申購共同基金或結構型商品，自無從據此即 認渠等與被告銀行間成立委任關係，況且，被告花旗銀行 並未就客戶經由其外幣帳戶進行外幣買賣或兌換一事向客 戶收取手續費，原告主張就花旗外幣買賣一事與被告銀行 間成立有償委任關係云云，自屬無據。 ㈢原告以NOIP公司及MELLO 公司所進行之外匯交易並非投資型 商品或衍生性金融商品，自無「銀行辦理財富管理業務應注 意事項」之適用： ⒈查原告主張「銀行辦理財富管理業務應注意事項」第2 條 第3 項明訂財富管理業務包含外匯業務，據此主張系爭交 易有適用上開應注意事項云云。惟查，上開規定僅係說明 財富管理業務之金融商品如涉及外匯業務者（如匯率選擇 權交易、遠匯交易），需經中央銀行之同意，並非表示外 幣即期（外幣轉換）交易，屬財富管理業務之範疇，原告 之主張，顯屬無據。 ⒉次查，本件系爭外匯交易之交易主體為NOIP公司及MELLO 公司，依前開公司於被告花旗銀行開戶時，所簽訂之開戶 總約定書第2 章第1 節「綜合貨幣存款約定事項」約定「 客戶開立任何存款帳戶時，除各存款帳戶有特別規定者外 ，皆適用下列一般存款約定事項：1.帳戶種類、服務、幣 別、及幣別轉換：綜合貨幣存款帳戶之種類包括外幣活期 存款及外幣定期存款。綜合貨幣存款帳戶之交易外幣幣別 包括美金、日圓、加拿大幣、澳幣、瑞士法郎、英鎊、紐 西蘭幣、瑞典克朗、港幣、歐元、新加坡幣、泰銖及其他 本行同意之貨幣，得由客戶自行選擇一種或多種幣別，並 得於法令許可之範圍內隨時相互轉換。為執行綜合貨幣存 款帳戶之交易，如需將款項自一種外幣兌換成另一種外幣 時，應依交易當時本行牌告之即期買入或兌換該外幣之匯 率計算。就綜合貨幣存款帳戶之存款及交易，客戶應自行 承擔各有關外匯價值波動、兌換限制及兌換損失之風險。 客戶瞭解其就綜合貨幣存款帳戶所為之各項交易，均須依 其知識、經驗及獨立判斷為之，本行並無提供任何資訊或 建議之義務，縱本行或其職員、雇員等曾提供資訊或任何 建議，亦均僅供參考，客戶仍須自行判斷而為交易，不得 以本行或其職員或雇員提供之資訊或建議為藉詞，而要求 本行負任何責任。」而本件原告所爭執之相關交易皆為前 開公司外幣存款帳戶間單純幣別轉換之交易，與一般民眾 所為之換匯交易並無不同，亦非僅有財富管理客戶始得辦 理，故性質上並非投資型商品或衍生性金融商品，自無「 銀行辦理財富管理業務應注意事項」第2 條所示銀行針對 高淨值客戶，依據客戶需求作財務規劃或資產負債配置， 以提供銀行合法經營之各種金融商品之適用。 ⒊又依「財富管理銀行銷售流程及管理人員使用手冊」第5. 2.6 條之規定，亦僅規範共同基金、海外債券/ 投資型海 外債券、美股/ 優利組合帳戶/ 黃金優利組合帳戶/ 黃金 帳戶及投資型保險之風險屬性規定，並未包括外幣（轉換 ）存款在內，益證外幣存款並無須進行產品風險屬性之評 估，且開立外幣存款帳戶並於外幣帳戶內為幣別轉換交易 為民眾常見之金融活動，現行各金融機構對此等外幣帳戶 之開立及於該外幣帳戶內為幣別轉換之行為亦均無進行風 險屬性評估，被告花旗銀行之實務作業符合法令規定及一 般金融慣例，更何況，被告花旗銀行亦曾分別於99年2 月 4 日、99年12月6 日、100 年3 月8 日、100 年6 月9 日 及101 年3 月12日由原告代表MELLO 公司進行個人投資組 合適合度分析，該公司適合承作之投資產品組合為「積極 進取型」及「投資專精型」之產品組合，更可證原告以ME LLO 公司等境外公司名義進行外幣交易轉換，並非屬不適 合原告或該公司之金融交易，原告依當時有效之「銀行辦 理財富管理業務作業準則」及「銀行辦理財富管理業務應 注意事項」之規定，主張其於進行外匯交易前，被告花旗 銀行應先對其進行商品適合度之評估，否則即有違反善良 管理人注意義務云云，其主張自屬無據。 ⒋再依「銀行業辦理外匯業務管理辦法」第4 條第1 項之規 定，外匯存款業務與外匯衍生性商品業務是分別規範，足 見外匯存款並非屬外匯衍生性商品，自無「銀行辦理財富 管理業務應注意事項」之適用。 ⒌綜上，被告花旗銀行就本件外匯交易並無應適用「銀行辦 理財富管理業務作業準則」及「銀行辦理財富管理業務應 注意事項」之規定，原告主張被告未盡上開注意事項及作 業準則所定之善良管理人注意義務，應對原告負損害賠償 責任云云，自屬無據。 ㈣原告並未舉證證明其如何受有被告等之侵權行為情事，亦未 敘明其請求金額之依據，其據此請求損害賠償，自屬無據： ⒈查原告僅泛稱被告張心潔未據實告知歷次外匯交易之事前 、事後買賣訊息，並濫用原告未曾授權交易之權限而為交 易，甚至欺瞞原告以背信之連續性外幣交易賺取相關代辦 規費，導致上開不合常規交易之重大損害云云。惟原告並 未就上開主張舉證以實其說，是原告主張被告有侵害原告 權利之情事，自屬無據。 ⒉次查，依新北地檢署及高檢署之調查結果，本件被告等並 無原告所主張之侵權行為情事，此有新北地檢署之不起訴 處分書「詢據被告張心潔堅持否認有何偽造私文書犯行， 辯稱：伊並未製作並交付上開『王媽媽家族資產配置表』 、『99/07/15』給王媽」資產配置表各1 紙予告訴人…上 開配置表2 紙又係影本，告訴人復無法提出其他可供調查 之事證以實其說，尚難僅憑告訴人之片面指述，而遽入被 告張心潔於偽造私文書及行使罪責」可稽，足見原告並未 舉證證明原證1 之內容為被告張心潔所提供，其據此主張 被告等有侵權行為云云，自屬無據。 ⒊再者，原告主張被告張心潔宣稱原告所承作之各項外匯交 易均有獲利，且原告所承作之交易，均為被告張心潔所建 議，該建議為不合常規之建議云云。然查，原告所主張之 本件外匯交易，均係由原告親自輸入電話理財密碼完成交 易，而非全權委由被告張心潔代為交易，原告之下單決定 ，縱有接獲張心潔之建議，亦不受拘束，仍可自行評估決 定是否進行該項交易，則本件外匯交易既均係由原告親自 經由電話理財中心進行下單交易（見被告花旗銀行所呈報 電話錄音及譯文內容），倘原告認其不知交易內容或不願 為交易，可即時於電話中為不同意之表示，惟原告並未為 之，乃原告嗣後主張其不知交易內容並據此主張被告等對 其有侵權行為云云，自屬無據。 ⒋又原告主張被告花旗銀行每月寄發予NOIP公司及MELLO 公 司之原證2 月結單，無從知悉其進行外匯交易及基金損益 云云。惟查，被告銀行按月提供予NOIP公司及MELLO 公司 之月結單已載明各外幣存款帳戶之進出轉換明細，以原告 所呈原證2 為例，第1 頁明載各存款帳戶之概要，即現存 餘額，倘帳戶內餘額為零，則顯示概要為0 ，第2 頁以下 即明載各幣別帳戶之存入提出明細（包含日期、幣別、匯 率、金額等），該等明細內容與一般人持存摺刷褶補褶所 能得知之帳戶明細並無二致，且因存款帳戶並非投資帳戶 ，依常情判斷，自無可能有損益之記載；另第4 頁以下則 為投資基金之明細（包含基金名稱、幣別、投資金額、持 有單位、單位淨值、未實現投資報酬率等，而NOIP公司及 MELLO 公司所投資之「施羅德環球基金系列- 新興歐洲A1 （美元）」於月結單列印當時之投資金額為美元365,957. 97，投資單位數為10,709.92 ，最近單位淨值為34.17 ） ，原告收到前開月結單自足以瞭解該月份NOIP公司及MELL O 公司各存款帳戶之存入及支出明細，亦足以知悉其投資 之基金現況，原告主張由月結單中無法知悉外匯交易及基 金情形云云，自屬無據；況且，於該月結單上之之「外幣 存款注意事項」亦載明「外幣存款有可能因匯率變動而發 生機會或風險，將外幣轉換回新台幣時您可能遭受損失。 因此您須依個人投資目標、財務狀況及風險承受度，以決 定投資外幣存款。」足見被告花旗銀行確實已揭露外幣存 款會因匯率變動而發生相關風險或損失，原告自無從主張 其以NOIP公司及MELLO 公司名義進行本件外匯交易發生損 失，即主張被告有未盡善良管理人注意義務云云，其主張 自屬無理。 ⒌另原告以被告等就原告所作之外匯交易，均有賺取交易手 續費，據以主張被告等人有建議其為不當投資之動機云云 。然查，被告花旗銀行並未就客戶承作之外匯交易向客戶 收取手續費，且被告銀行亦未就特定外匯交易給予理財人 員特定之業績獎金，原告主張自屬誤解。 ⒍再查，原告已在被告花旗銀行經常性從事相關投資長達10 年以上，原告於91年10月間即在被告花旗銀行開立綜合帳 戶，且於92年間，原告亦曾為投資被告花旗銀行之金融商 品，借用其弟名義在被告花旗銀行開戶，且原告與其配偶 成立群英公司從事該公司業務之經營，上開事實業經高檢 署105 年上聲議字第2786號處分書認定在案，足見原告確 實有豐富之投資經驗，益證原告以NOIP公司及MELLO 公司 名義於被告花旗銀行所進行之外匯交易，均係基於其以上 開公司有權交易人員地位之自身投資經驗之判斷所決定自 明。 ⒎綜上，本件被告等並無原告所主張以假資料取信原告後並 為不合常規建議之侵權行為，而原告就上開事實，亦曾對 被告張心潔及謝宛霓提起刑事詐欺、背信等告訴，並經新 北地檢署及高檢署為不起訴處分及再議駁回處分，益證被 告等並無原告所主張之侵權行為事實，原告之主張，顯屬 無據，自不足採。 ㈤本件原告所主張之請求權已罹於時效而消滅： 原告並非其所主張外匯交易之當事人，自無權對被告等人主 張損害賠償責任，已如前述。退步言之，縱認原告為請求權 人，惟依原告起訴狀所主張之事實，其所主張之侵權事實均 係100 年及101 年間張心潔擔任其理財專員期間所作之外匯 交易，上開行為迄今均已逾2 年；又縱依原告主張其係至10 2 年3 月間突遭財政部北區國稅局約談後，懷疑有不法情事 後，於103 年年初取得花旗銀行調閱資料後，始知悉被告張 心潔詐騙原告為諸多不合法令與常規之交易，並致其高達美 金687,834.98元之虧損，惟原告迄至105 年5 月間始提起本 件訴訟，主張被告等有前開誘騙而侵害其權利之行為，其請 求權顯已逾民法第197 條第1 項所規定之2 年時效，被告等 依法提出時效抗辯，是原告自無由依侵權行為法律關係請求 被告負損害賠償責任。 ㈥並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利之判決 ，請准被告供擔保免為假執行。 四、查本件被告張心潔原為被告花旗銀行之理財專員，由被告花 旗銀行指派負責服務原告之財務管理業務，被告謝宛霓則為 被告張心潔業務主管（經理）；西元2011年3 月起至2012年 2 月間原告在被告花旗銀行開立五個OBU 帳戶，其中以境外 公司即NOIP公司、MELLO 公司名義開立之OBU 帳戶，自西元 2011年3 月至11月間有百筆以上之外匯交易；又原告前曾以 被告張心潔、謝宛霓因本件事實涉嫌詐欺、背信等罪嫌，而 向新北地檢署提出刑事告訴，經該署檢察官偵查後，認被告 張心潔、謝宛霓犯罪嫌疑不足，而於105 年3 月3 日以105 年度偵字第6884號不起訴處分書為不起訴處分，嗣經原告聲 請再議後，亦經高檢署於105 年4 月8 日以105 年度上聲議 字第2768號處分書駁回再議之聲請確定等情，有原證2 之月 結單、上開不起訴處分書及處分書影本在卷可稽（見本院卷 ㈠第32至86頁、第104 至112 頁、第125 至129 頁），並經 本院調閱上開偵查全卷核閱無訛，復為兩造所不爭執，自堪 信為真實。 五、原告主張被告等濫用其信任，詐騙其為諸多不合法令與常規 之外匯交易，導致其受有美金687,834.98元即新臺幣20,232 ,666元之虧損，其得依民法第544 條、第184 條第1 項前段 、後段、第185 條、第188 條第1 項等規定，得請求被告連 帶賠償等語，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。茲將本 院得心證理由，說明如下： ㈠關於原告主張被告應依民法第544 條規定負連帶賠償責任部 分： ⒈按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他 方允為處理之契約；受任人因處理委任事務有過失，或因 逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責， 民法第528 條、第544 條固分別定有明文。惟債權債務之 主體，應以締結契約之當事人為準，不問其實際情形如何 ，應由締約之當事人行使契約上之權利，負擔其義務（最 高法院18年上字第1422號判例、19年上字第382 號判例、 43年台上字第99號判例、72年度台上字第3585號判決意旨 參照）。查本件爭議之2 個OBU 帳戶，係原告以境外之ME LLO 公司、NOIP公司負責人身分，檢附該2 公司設立登記 資料，包括：①公司設立申請書、②董事登記文件（登記 原告為董事）、③股東名冊（股東為原告1 人）、④公司 章程、⑤選舉董事決議錄、⑥廣華管理顧問有限公司出具 之認證函及負責人身分證件及護照等，並簽署「開戶申請 書」、「確認書（確認已審閱及收受開戶總約定書）」、 「公司業務屬性聲明書」、「授權進行開戶、授權簽章人 、投資相關事宜之董事會決議錄」、「外國人聲明書」及 留存印鑑卡，另填載留單服務約定書、「電話理財密碼服 務申請書」，向花旗銀行國際金融業務分行申請所開立， 此有上開申請資料影本在卷可證（見本院卷㈡第123 至19 9 頁），可見原告所主張其有重大虧損之外匯交易，均係 以境外之MELLO 公司、NOIP公司為當事人，原告僅為該2 公司之代表人，而非為契約當事人至明，則依前揭說明， 原告尚不得自己名義，依民法第544 條規定，請求被告等 應對其負賠償責任，故原告本件請求，已難謂有據。 ⒉原告雖主張：原告委由被告等辦理丈夫及家族事業資產之 財富管理業務，並由被告準此關係回報處理狀況、收取服 務費暨相關佣金、雜費等對價給付，依民法第528 、529 、531 、532 、533 、535 、540 、544 、548 條等規定 ，兩造間就此財富管理事務及商品交易處分業務代辦等， 有民法委任關係之存在云云。然查： ①被告張心潔為被告花旗銀行之職員，其擔任原告之理財 專員，為原告提供理財建議等服務事宜，乃係受被告花 旗銀行之指派，亦即被告張心潔係基於其與被告花旗銀 行間之僱佣契約關係，而向原告及其他客戶提供理財投 資等勞務，與原告間並無成立委任契約之可言。又本件 外匯交易依留單服務約定書所載，其所謂「留單」係指 客戶自行設定之匯率辦理換匯而言，且須市場匯率觸及 執行匯率時，客戶之筆留單服務才會成交，被告花旗銀 行始依客戶授權扣款及入帳指示為客戶以交易匯率執行 換匯，如透過電話理財中心申請留單服務時，除客戶以 電話輸入當時有效之「電話銀行密碼」之證明指示外， 被告花旗銀行得對客戶之個人資料為進一步確認，始進 行留單服務（參見本院卷㈡第197 頁），而本件爭議之 100 年4 月7 日至同年11月30日之各筆外匯交易，皆經 花旗銀行電話理財中心客服人員與代表MELLO 公司、NO IP公司之原告確認交易內容，並經原告同意後，始為成 交，此亦有被告花旗銀行提出之錄音光碟1 片及其譯文 1 份在卷可考（見本院卷㈢第10至341 頁），顯見被告 張心潔本身並未代理MELLO 公司、NOIP公司從事本件外 匯交易行為，其與該2 公司或原告間並無委任契約之存 在，應無疑義。至被告謝宛霓為被告花旗銀行之經理， 亦屬被告花旗銀行之受僱人（或受任人），且並未為原 告提供任何理財服務，其與MELLO 公司、NOIP公司或原 告間更無委任契約存在之餘地。 ②次按客戶向金融機構申請開立活期儲蓄存款帳戶，雙方 間之契約應屬消費寄託關係（最高法院55年台上字第30 18號、57年台上字第2965號判例意旨參照）。本件原告 代表MELLO 公司、NOIP公司向花旗銀行國際金融業務分 行申請開立OBU 帳戶時，雙方另有簽定開戶總約定書， 其第二章第一節「綜合貨幣存款約定事項」約定：「客 戶開立任何存款帳戶時，除各存款帳戶有特別規定者外 ，皆適用下列一般存款約定事項：1.帳戶種類、服務、 幣別、及幣別轉換：綜合貨幣存款帳戶之種類包括外幣 活期存款及外幣定期存款。綜合貨幣存款帳戶之交易外 幣幣別包括美金、日圓、加拿大幣、澳幣、瑞士法郎、 英鎊、紐西蘭幣、瑞典克朗、港幣、歐元、新加坡幣、 泰銖及其他本行同意之貨幣，得由客戶自行選擇一種或 多種幣別，並得於法令許可之範圍內隨時相互轉換。為 執行綜合貨幣存款帳戶之交易，如需將款項自一種外幣 兌換成另一種外幣時，應依交易當時本行牌告之即期買 入或兌換該外幣之匯率計算。就綜合貨幣存款帳戶之存 款及交易，客戶應自行承擔各有關外匯價值波動、兌換 限制及兌換損失之風險。客戶暸解其就綜合貨幣存款帳 戶所為之各項交易，均須依其知識、經驗及獨立判斷為 之，本行並無提供任何資訊或建議之義務，縱本行或其 職員、雇員等曾提供資訊或任何建議，亦均僅供參考， 客戶仍須自行判斷而為交易，不得以本行或其職員或雇 員提供之資訊或建議為藉詞，而要求本行負任何責任。 ……7.利息：…⑴活期性存款：按本行牌告利率，每日 單利計息，於每月底結算付息一次，並於營業日混入本 金。⑵定期存款：定期存款皆按單利計息。…」等語（ 見本院卷㈣第66頁），又依原證2 之月結單所示，其第 1 頁之「存款種類」均係記載「外幣活期存款」（見本 院卷㈡第32至86頁），足認本件應屬原告代表前開2 公 司向被告花旗銀行開立BOU 帳戶後，有關外幣交易部分 ，係由原告自行決定存入一種或多種外幣幣別及金額， 並得於法令許可範圍內隨時相互轉換，被告花旗銀行應 支付利息予前開2 公司，原告代表之前開2 公司則應自 行承擔各有關外匯價值波動、兌換限制及兌換損失之風 險，則依上揭判例意旨，前開2 公司與被告花旗銀行間 就本件外匯存款部分所成立法律關係之性質，應屬消費 寄託關係，被告花旗銀行與原告或前開2 公司間亦無委 任契約關係存在之可言，是原告上開主張並非事實，不 足採取。 ⒊原告又主張：被告等為辦理財富管理客戶投資業務，未依 渠等行為時尚有效未廢止（101 年8 月10日廢止）之「銀 行辦理財富管理業務作業準則」第2 條第1 項、第2 項第 4 項、第5 項、第6 項規定辦理，且同於被告等行為時尚 有效未廢止（101 年3 月8 日廢止）之「銀行辦理財富管 理業務應注意事項」第10條各項即明載「…（三）銀行提 供客戶理財顧問意見應以書面為之，並妥為保存以供未來 查證。（四）銀行提供特定商品時，應另提供商品說明書 及風險預告書，載明商品特性、所涉及之風險、手續費或 其他費用之說明。相關說明經理財業務人員充分告知客戶 後，應留存紀錄以供查證。銀行應針對客戶有無涉及洗錢 與不法交易執行檢查程序並出具經客戶確認之報告書。（ 五）銀行應製作客戶權益手冊提供客戶，內容應包括銀行 提供金融商品或服務之內容、可能涉及之風險及其他特殊 約定事項，並應充分揭露銀行辦理本項業務費用收取的方 式，且應將受理客戶意見、申訴之管道，調查、回應及處 理客戶意見等與維護客戶權益之相關資訊納入。…（八） 應建立向客戶定期及不定期報告之制度。有關報告之內容 、範圍、方式及頻率，除法令另有規定外，應依照雙方約 定方式為之。（九）前款所稱定期及不定期報告之相關報 表，不得由理財業務人員製作或提供。」等語，則本件被 告推介相關商品，本應依法保留至少包括「客戶理財顧問 意見書」、「商品說明書及風險預告書」、「經客戶確認 之報告書」、「客戶權益手冊」、「定期或不定期報告之 相關報表」等文件，惟被告等違反上開作業準則及注意事 項規定之善良管理人注意義務，應依信託法第23條、民法 第544 條規定，賠償原告因本件外幣交易所受之損害云云 ，並提出已廢止之「銀行辦理財富管理業務作業準則」、 「銀行辦理財富管理業務應注意事項」為證（見本院卷第 ㈠第113 至124 頁）。經查，本院依原告聲請，向金管會 函詢結果，該會就此部分函復本院稱：「…二、案關基金 與外匯交易模式是否適用『銀行辦理財富管理業務作業準 則』及『銀行辦理財富管理業務應注意事項』之『財富管 理業務』一節，依據『銀行辦理財富管理業務應注意事項 』第2 點『財富管理業務係指針對高淨值客戶，透過理財 業務人員，依據客戶需求作財務規劃或資產負債配置，以 提高銀行合法經營之各種金融商品及服務』及『前項所稱 高淨值客戶之條件，由銀行自行依據經營策略訂定之」規 定，爰所述基金與外匯交易模式是否適用『財富管理業務 』規定，並非以銀行提供之金融商品區分，應視銀行依該 注意事項自行訂定內部作業規範及與客戶簽訂之契約等相 關資料為事實認定。」此有金管會106 年8 月7 日銀局（ 外）字第10600167550 號函在卷可稽（見本院卷㈣第181 至182 頁），可見「銀行辦理財富管理業務應注意事項」 之適用，以針對高淨值客戶之財務規劃或資產負債配置為 前提，本件外匯交易是否適用財富管理業務規定，應依被 告花旗銀行依該注意事項自行訂定內部作業規範及與MELL O 公司、NOIP公司簽訂之契約等相關資料作事實上之認定 。而依前揭原告代表ME LLO公司、NOIP公司向花旗銀行國 際金融業務分行申請所開立OBU 帳戶時所簽定開戶總約定 書之第二章第一節「綜合貨幣存款約定事項」之約定，本 件外匯交易既屬各種外幣間之轉換交易，當與一般外匯存 款帳戶所為之換匯交易並無差別，並非銀行依據高淨值客 戶需求作財務規劃或資產負債配置之金融商品，自無當時 有效之「銀行辦理財富管理業務作業準則」及「銀行辦理 財富管理業務應注意事項」規定之適用。再者，依被告花 旗銀行所提出其制定之「財富管理銀行銷售流程及管理人 員使用手冊」（見本院卷㈣第317 至378 頁），其第5.2. 6 條「不同商品PIM （即客戶風險屬性評估）的規則」， 亦僅就「共同基金」、「海外債券/ 投資型海外債券」、 「美股/ 優利組合帳戶/ 黃金優利組合帳戶/ 黃金帳戶」 、「投資型保險」等商品為規範，並未包括外幣（轉換） 存款在內，益見本件外幣交易並無適用財富管理業務規定 之必要，故原告上開主張亦無依據，要非可採。 ㈡關於原告主張被告應依民法第184 條第1 項前段、後段、第 185 條、第188 條第1 項等規定負連帶賠償責任部分： ⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同； 數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。 受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與 行為人連帶負損害賠償責任，民法第184 條第1 項、第18 5 條第1 項前段、第188 條第1 項前段固分別定有明文。 惟民法第197 條第1 項明定：「因侵權行為所生之損害賠 償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年 間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」 且「民法第197 條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而 言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而 於請求權消滅時效之進行並無影響。」最高法院49年台上 字第2652號判例、97年度台上字第1720號判決意旨亦可資 參照。查本件原告依上開侵權行為之規定請求被告連帶賠 償部分，依原告起訴事實所載，其於西元「2014年（即民 國103 年）年初經其他財經專業人士與新理專黃振華協助 審閱部分月結單後，始發現被告有不合常規投資、未告知 原告明確投資風險與標的而導致鉅額虧損之情事」（見本 院卷第21頁），可知原告於103 年初即已知悉其因本件外 幣交易受有損害及賠償義務人無訛，然其遲至103 年5 月 23日才具狀向本院提起本件訴訟，請求被告等應負連帶賠 償責任（見起訴狀第1 頁本院收狀戳所蓋日期），則其本 件侵權行為之損害賠償請求權應已罹於上開2 年之時效期 間而消滅，又被告等於本件均為此部分請求權已罹於時效 消滅之抗辯，原告自不得再依上開侵權行為之規定請求被 告連帶賠償。雖原告主張：本件侵權行為之發覺，非一蹴 可幾；2012年中，原告已向被告張心潔要求提供具體盈虧 資料參考，被告張心潔則以交易筆數及幣別甚多需要時間 統計彙整為由，拖延未給。2012年年底，張心潔突無故離 職，仍未提出；被告花旗銀行於2013年年初改派黃振華為 原告之新理專，原告亦向黃振華詢問，黃振華表示需由原 告逕向銀行申請舊存資料始得幫原告從資料了解，直到20 14年初原告始自花旗銀行取得相關資料，委請專業人士（ 部分經由黃振華協助分析）幫忙，審閱如原證2 之月結單 ，2014年中始發覺疑有不合常規交易與損害（具體損害額 尚未知），惟此等交易是否為侵權行為、為誰之何等所致 ，尚未得知，時效無從起算。同此之時，原告只好以花旗 銀行為對象，向金融消費評議中心請求評議（103 年評字 第1618號）。惟直到隔年104 年1 月14日均未獲花旗銀行 回應，金融消費評議中心竟以OBU 帳戶換匯不予受理。後 對被告等於104 年7 月21日提起刑事詐欺、背信告訴，並 於105 年5 月23日提起本件民事損害賠償之訴。另刑事偵 查不公開，原告提起告訴後新北地檢署僅傳喚原告開過一 次偵查庭，被告等於偵查中答辯關於原告有通案性授權在 特定條件區間內下單、個人投資組合適合度分析書、留單 服務約定書等，形式真正性（是否全部為原告所填寫授權 ）迄今根本無從查證，是在此等關乎侵權行為爭執文件真 正性在刑事偵查終始被提出，本件侵權行為請求損害賠償 之時效，應以原告於105 年3 月15日收受新北地檢署105 年度偵字第6884號不起訴處分書為起算點，或最早應以刑 事告訴之104 年7 月21日為起算點，均尚無逾請求權時效 云云。然民法第197 條第1 項所謂知有損害，謂知悉受有 何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要（49年台上 字第2652號判例參照）；關於侵權行為損害賠償請求權之 消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起 算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經 檢察官起訴，或法院判決有罪為準（最高法院72年台上字 第738 號判例參照）。查原告上述主張非但與其於起訴時 之主張相齟齬，且其既已於103 年初經其他財經專業人士 與新理專黃振華協助審閱原證1 之「月結單」而得知其所 主張本件外匯交易有多達2 千多萬元之虧損，衡諸一般常 情，其於斯時即已確定其所主張之損害賠償義務人為被告 張心潔及其主管被告謝宛霓與被告花旗銀行，雖當時其具 體之損害數額或許尚未能確定，然仍無損於其請求權消滅 時效之進行，故原告上開主張並非可取。 ⒉次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任；私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執 者，不在此限，民事訴訟法第277 條前段、第357 條分別 有明文規定。又私文書之真正，如他造當事人有爭執者， 則舉證人應負證其真正之責（最高法院47年台上字第1784 號判例參照）。原告又主張被告張心潔為取得其信任，於 99年間以原證1 標題「王媽媽家族資產配置表」、「99/0 7/15給王媽」等2 份投資報表給原告，嗣並代繳OBU 帳戶 設立與帳戶等代辦費，相關OBU 帳戶開辦、交易之業績、 獎金，亦由被告張心潔及其主管即被告謝宛霓均霑獲益云 云，並提出上開原證1 之投資報表影本及原證4 「被告等 與銀行每次交易手續費、換匯業積金額4%之獲利統計表」 影本為證（見本院卷㈠第25至26頁、第99頁）。惟被告均 等否認原告此部分主張為事實，被告張心潔並否認其有提 供上開投資報表以取信原告之情，而原告迄未能提出上開 投資報表原本，或被告張心潔有代支出OBU 帳戶相關費用 以實其說，自難採取。至上開原證4 之統計表為原告不否 則為其自行製作，且其亦未提出確切證據證明被告張心潔 、謝宛霓有自本件外匯交易取得任何利益，是原告此部分 主張亦屬空言，因此，其據此主張被告等應連帶負本件侵 權行為之損害賠償責任，亦無足取。 ⒊原告再主張：從原證2 之月結單來看，顯示資訊大別有二 類，一為當月前、後期外匯交易或轉做紀錄，及各別外幣 匯率，如「自英鎊外幣活存/ 黃金帳戶存入N 元」、「存 入/ 提出澳幣外幣活存/ 黃金帳戶K 元」、「轉做美金施 羅德新歐提出L 元」等情；另一類為當期之「承轉結餘N 元」、「淨利息所得K 元」、「結餘L 元」等情，並未有 顯示每期或每季交易之盈虧統計總額或個別交易盈虧等資 訊，因此就如原告等一般未有國際外匯買賣經驗或專業之 客戶，除看得懂月結單上之結餘數字外，只能靠其專業理 專或銀行端告知相關月結或季結細目資訊得知實際投資盈 虧內容；且一般客戶均只能見交易紀錄與正數之結餘數額 ，在被告等理專告知都有獲利下，自然會認為理專有盡其 專業為其投資外匯買賣，並表現良好，無從質疑云云。然 查，本件於100 年4 月7 日至同年11月30日之各筆外匯交 易，皆經花旗銀行電話理財中心客服人員與代表MELLO 公 司、NOIP公司之原告確認交易內容，並經原告同意後始為 成交，已詳如前述，可見原告係自主決定是否為各筆之外 匯交易行為，是縱被告張心潔於事前曾給予原告外幣交易 之建議，但最後仍需由原告決定是否為該交易行為，故其 主張被告張心潔詐騙其為諸多不合常規之交易行為，亦非 有據。另依原證2 之月結單所示，其內容已明確載明各外 幣存款帳戶之進出轉換明細，各月份月結單之第1 頁均載 有存款帳戶之概要，存款之外幣帳戶結餘為零，則顯示為 「0.00」，第2 頁以下即明載各幣別帳戶之存入提出明細 （包含日期、幣別、匯率、金額等），且各月份月結單之 「外幣存款注意事項」均載明：「外幣存款有可能因匯率 變動而發生機會或風險，將外幣轉換回新台幣時您可能遭 受損失。因此您須依個人投資目標、財務狀況及風險承受 度，以決定投資外幣存款。」等語，顯見被告花旗銀行已 揭露外幣存款可能之風險或損失，原告當無不知其本件外 幣交易之盈損，且自100 年3 月至11間有多達新臺幣2 千 多萬元虧損之理？是原告以此主張被告等應對其連帶負侵 權行之損害賠償責任，要難採取。 六、綜上所述，原告依民法第544 條委任之規定，及同法第184 條第1 項、第185 條、第188 條第1 項侵權行為之規定，請 求被告等應就其本件外幣交易所受之損害，負連帶賠償責任 ，並非有當。從而，原告請求被告連帶給付新臺幣500 萬元 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計 算之利息，為無理由，應予駁回；其假執行之聲請亦失所附 麗，應併予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用之 證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自 無再逐一詳予論駁之必要，附此敘明。 八、據上論斷，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條， 判決如主文。 中 華 民 國 106 年 12 月 19 日 民事第四庭 法 官 高文淵 上列正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。 中 華 民 國 106 年 12 月 19 日 書記官 黃頌棻