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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 105年度訴字第2922號 原　　　告　生才實業股份有限公司 法定代理人　何溪泉 訴訟代理人　薛銘鴻律師 　　　　　　賴昭為律師 被　　　告　陳鄭桃 兼上1人 之 訴訟代理人　陳信安 被　　　告　陳建昇 　　　　　　陳昶名 上列當事人間請求清償債務事件，經本院於民國106 年3 月7 日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告陳信安應給付原告新臺幣玖拾肆萬捌仟玖佰零伍元，及自民 國一零五年八月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。 被告陳建昇應給付原告新臺幣伍拾伍萬捌仟肆佰肆拾伍元，及自 民國一零五年八月二十四起至清償日止，按週年利率百分之五計 算之利息。 被告陳鄭桃應給付原告新臺幣伍拾伍萬捌仟肆佰肆拾伍元，及自 民國一零五年八月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。 被告陳昶名應給付原告新臺幣參拾捌萬陸仟伍佰柒拾捌元，及自 民國一零五年八月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五 計算之利息。 訴訟費用由被告陳信安、陳建昇、陳鄭桃、陳昶名分別負擔百分 之三十九、百分之二十三、百分之二十三、百分之十五。 事實及理由 一、原告起訴主張： ㈠兩造合建分屋，於簽立之合建契約書（下稱系爭契約）第七 條第㈦款約定：「雙方互易之房地，應依稅法規定以對方為 抬頭（名義）互開相同金額之憑證（建主應開立發票予地主 ，地主應開立收據予建主）其應繳納之營業稅因屬外加，由 地主自行負擔」。被告陳鄭桃係其夫陳杜鎔贈與土地持分、 被告陳昶名係被告陳鄭桃及陳建昇贈與土地持分而為合建地 主之一。原告接獲財政部北區國稅局板橋分局（下稱國稅局 板橋分局）發函查核房屋交易資料，經國稅局查核後須補徵 房地互易營業稅，原告已於民國105 年6 月13日繳納完成， 原告於稅法上雖為本件營業稅之納稅義務人，但依系爭契約 約定，本件營業稅應由被告及訴外人陳銀杏負擔，原告僅係 代墊性質，合先敘明。 ㈡本件原係以房屋營建成本申報營業稅額，但國稅局板橋分局 係以合建分屋地主取得之房屋分配價值核課營業稅而命補繳 營業稅新臺幣（下同）283 萬8,814 元，原告於105 年6 月 受北區國稅局命補繳本件營業稅，依兩造簽立之系爭契約第 七條第㈦款約定，本件營業稅應係地主負擔，依地主分配所 得房屋計算結果，被告陳信安應繳納94萬8,905 元（營業額 18,978,094×5%）、陳建昇應繳納55萬8,445 元（營業額11 ,168,906×5%）、陳鄭桃應繳納55萬8,445 元（營業額11,1 68,906×5%）、陳昶名應繳納38萬6,578 元（營業額7,731, 544 ×5%）、訴外人陳銀杏應繳納38萬6,441 元（營業額7, 728,825 ×5%）。上開營業稅由原告繳納後，僅有陳銀杏將 其應繳納之38萬6,441 元償還原告，被告皆未償還，原告即 以三峽郵局第435 號存證信函向被告催討其等應償還之營業 稅，被告仍未償還，原告爰依合建契約書第七條第㈦款，對 被告提起本件訴訟。 ㈢對被告抗辯之陳述： ⒈兩造係「合建分屋」，原告之營利事業所得稅（下稱營所稅 ），依據財政部78年12月14日台財稅第000000000 號函規定 ，「建設公司與地主合建分屋，於房地交換時，其帳列土地 成本金額，應以換出房屋分攤之建造成本為準，暫免按因交 換而開立之統一發票金額計算交換損益，俟房地出售時再計 算其損益並依法核課所得稅。」財政部北區國稅局亦說明： 「在合建分屋下帳列土地成本，應以實際投入之建造成本決 定，而非以投入土地之價值或開立發票之金額決定。」是故 原告計算營所稅所依據土地成本係以實際投入之建造成本為 準，則本件營業稅申報之高低根本不影響原告應繳之營所稅 （按原告並非未繳營所稅），況依兩造所簽之系爭契約第七 條第㈦款約定，營業稅係由地主負擔，營業稅繳多繳少，對 原告並無影響，原告實無逃漏或短繳之必要，本件原告應繳 之營所稅非依據原告開立之發票（營業稅）計算，則原告實 無短報營業稅來規避營所稅之可能。 ⒉原告既以實際投入建造成本為取得土地之成本，於合建房屋 未建造完成前，尚未知房屋市價，故仍以地主取得房屋之建 造成本開立發票（含營業稅）共2,703 萬3,942 元予被告， 然嗣後國稅局以地主取得之房屋價值計算營業稅，並補徵營 業稅共283 萬8,814 元（包括被告及陳銀杏分得之房屋）。 職是，原本少繳營業稅獲利者是被告，原告根本無短開發票 （即少繳營業稅）之動機與必要，只是因原告開立發票時（ 含營業稅）認定分配予地主房屋之價值與國稅局後來核定者 不同而已，並非不法，因此除無影響原告之營所稅外，國稅 局也只補徵營業稅而無罰款，是原告並未規避應付之營所稅 ，亦未非法或不誠實報稅，並無被告辯稱原告有不當得利應 與被告之債務相互抵免、原告違約應賠償保證金731 萬元及 已完成之工程款等情形。 ⒊依營建成本開立營業稅及國稅局調整房地互異營業稅差異說 明表所示，原告短開發票金額應為5,677 萬6,275 元，而非 5,747 萬7,236 元。因國稅局迄105 年5 月9 日始補徵營業 稅283 萬8,814 元，原告已無法開立103 年度之統一發票予 被告，然此並不會導致被告將來售屋時多被課徵500 多萬元 房屋交易所得稅，因為被告得以國稅局核定公文、繳款書及 渠等支付該筆款項予原告之證明，將補徵之營業稅納入其取 得房屋之成本，並不會被多課徵房屋交易所得稅。是原告雖 無法再開立103 年度統一發票，被告仍不能免除依系爭契約 第七條第㈦款其應給付系爭款項之義務。 ⒋有關被告提出原告製作之結算表上，被告及陳銀杏「應分得 金額」1 億8,361 萬元之計算方式如下：本建案全部建物所 坐落基地為新北市○○區○○段0 ○段000 地號面積3,093 ㎡，就該土地被告4 人及陳銀杏共持分0.3418% ，其中被告 陳信安持分0.1084% 、被告陳建昇持分0.0440% 、陳銀杏持 分0.0693% 、被告陳鄭桃持分0.0508% 、被告陳昶名持分0. 0693% ，而原告與地主合建分配比率各為50% ，本建案全部 土地、建物（含75車位）總價為1 億742 萬5,000 元，故被 告及陳銀杏應分得金額為持分比例0.3418% ×分配比率50% ×本建案總價（土地及房屋、車位），合計為1 億742 萬5, 000 元＝183,610,000 元（含土地及建物）。而有關結算表 上「差額支付地主」說明如下：被告及陳銀杏依前述應分得 金額挑選房屋，依其所挑選房屋價值（含土地）、車位加總 ，為「分得金額」，即結算表上「分得金額」，因其等所挑 選房屋（含土地）、車位價值不可能剛剛好等於「應分得金 額」，故挑選房屋、車位後「應分得金額」之餘額扣減「地 主應分擔地價稅」，為「差額」（即「應分得金額」－「分 得金額」－「地主應分擔地價稅」＝「差額」），應由原告 支付金錢予被告及陳銀杏。依上開原告支付「差額」予地主 部分，即非屬原告與地主間之合建房地互易，該「差額」等 同於原告向地主購買土地之價額，職是，地主係出售土地者 ，應是地主開立收據予原告，豈有原告開立發票予地主之理 ，被告稱就「差額支付地主」部分仍須開立發票，實屬誤會 等語。 ㈣並聲明：如主文第1項至第4項所示。 二、被告則以： ㈠財政部75年10月1 日台財稅第0000000 號函：「主旨：依照 營業稅法施行細則第18條及第25條規定，合建分屋之銷售額 ，應按該項土地及房屋當地同時期市場銷售價格從高認定， 並依統一發票使用辦法第12條規定，於換出房屋或土地時開 立統一發票。說明：稽徵機關如未查得合建分屋時價，則 應以房屋評定價格與土地公告現值，兩者從高認定，並按較 高之價格等額對開發票，土地價款之發票（所有人如為個人 者，可開立收據）免徵營業稅，房屋價款之發票，應加5%營 業稅。」被告房地互易之總價為1 億3,595 萬元，原告僅於 103 年3 月4 日開立共2,703 萬3,942 元之發票，此部分營 業稅已由被告負擔，系爭契約第七條第㈦款載明建主應開立 發票予地主，應認定為開立發票所外加之5%營業稅由被告負 擔，原告既無開立其餘發票，被告亦無繳納該筆營業稅之義 務。原告乃87年登記成立之公司，且本件並非第1 個建案， 無不知上開營業稅法施行細則之理，故原告開立發票時，應 已清楚瞭解自身行為係為逃避稅法。 ㈡原告於國稅局透過協商手段時，仍未據實交代詳細房地交易 金額，國稅局嗣調整銷售額為7,847 萬2,764 元，仍比被告 之房屋應取得成本短開5,747 萬7,236 元，將導致被告售屋 時將被課徵至少500 多萬元房屋交易所得稅，原告透過協商 ，規避自身應負之營所稅或未分配盈餘所得稅，將稅賦轉嫁 到被告身上，造成被告之損害，被告應負損害賠償責任。原 告以被告之損害，透過國稅局協商之機制，規避自身所該承 擔之稅責，此為不當得利，應與被告之債務相互抵免。 ㈢被告於簽立契約時，曾詢問原告為何營業稅需由被告負擔， 原告答覆因原告需負擔17% 營所稅，因此由被告負擔5%營業 稅；然原告透過協商，僅支付營業稅，並未繳付營所稅，卻 向被告要求全額負擔營業稅，已失簽訂契約時之公平與信用 。契約簽立時，原告尚詢問被告關於稅金部分是否要閃，意 即詢問被告是否需逃漏稅，被告明確告知原告，請原告依據 稅法誠實申報，被告不願承擔未來被查稅或補稅之責任，然 原告卻未依約執行，明顯違約。且契約載明應依稅法之規定 以對方為抬頭互開相同金額之憑證，然原告卻違反稅法規定 造成違約，雖被告已歸還保證金，但原告應賠償契約保證金 731 萬元及已完成之工程。 ㈣按「…營業人對於應稅貨物或勞務之定價，應內含營業稅。 營業人依第十四條規定計算之銷項稅額，買受人為營業人者 ，應與銷售額於統一發票上分別載明之；買受人為非營業人 者，應以定價開立統一發票。」、「建設公司出資與地主合 建分屋，雙方互易房屋及土地時…地主如非屬營業人者，建 設公司應按銷項稅額與銷售額合計開立統一發票與地主。」 、「法律行為，不依法定方式者，無效。」分別為加值型及 非加值型營業稅法第32條與財政部84年1月14日台財稅第00 0000000號函及民法第73條所明訂。系爭契約第七條第㈦款 約定：「…其應納之營業稅因屬外加，由地主自行負擔。」 顯與前揭規定不合，應屬無效。 ㈤兩造房地互易交易於該建物興建完成時，即以內含營業稅之 房屋定價1億7,316萬元與地主之土地定價1億8,361萬元做為 交換之基準，即被告以等值之土地抵付內含營業稅之房屋價 款，亦等同該房地互易時，原告已預收房屋所含全額之營業 稅款。又系爭契約第七條第㈦款約定：「雙方互易之房地， 應依稅法規定以對方為抬頭（名義）互開相同金額之憑證… 」，足資證明交易計算方式均已包含營業稅，若原告開立之 發票金額與被告開立憑證之金額相等，代表被告已以土地支 付該部分營業稅予原告。 ㈥系爭房地互易交易所有價金之計算、發票之開立、稅務之處 理即所有款項之抵付等相關作業均由原告處理，原告於房屋 交付時亦結清所有款項，並依房地之價差扣除地主應負擔之 地價稅18萬725元後支付被告房屋與土地互易之差補價款1,0 26萬9,275元【183,610,000-173,160,000-180,725＝10,269 ,275】，並於103年3月前完成房屋之交付及移轉登記，足資 證明系爭契約雙方履約已完成。嗣後北區國稅局板橋分局查 獲原告逃漏稅部分，係屬原告違反稅法規定，逃漏報營業稅 ，與被告是否已支付營業稅無涉。 ㈦原告以被告不諳稅法規定之弱點，利用取巧之方法將原告應 繳之稅賦利用合約中違法條款之約定，並用營建成本為基準 （違反稅法規定之方式）開立外加營業稅之發票重複轉嫁稅 金予被告，被告於房地互易時既已提供等值之土地抵扣應繳 之營業稅款，若再支付原告漏報之營業稅，無疑是被剝兩層 皮，據此，原告應返還交屋時開立發票所加收之149 萬186 元稅款及陳銀杏另行支付之38萬6,441 元稅款之不當得利等 語，資為抗辯。 ㈧並聲明：原告之訴駁回。 三、本院之判斷： 原告主張依系爭契約第七條第㈦款約定，兩造互易房地應繳 納之營業稅由被告負擔，原告業已依國稅局板橋分局於105 年間核定應調增之銷售額，補繳營業稅款總計283 萬8,814 元，依被告取得分配價值，被告陳信安、陳建昇、陳鄭桃、 陳昶名應分別給付原告墊付之營業稅款94萬8,905 元、55萬 8,445 元、55萬8,445 元、38萬6,578 元等語，被告固不否 認兩造簽訂系爭契約第七條第㈦款約定營業稅由被告負擔， 且國稅局板橋分局嗣後調整銷售額，補徵本件房地互易之營 業稅總計283 萬8,814 元等事實，惟就其等應否給付該補徵 之營業稅額予原告，則以前揭情詞置辯。是本件兩造爭執所 在厥為：㈠系爭契約第七條第㈦款約定是否有效？㈡倘有效 ，被告是否已給付調整銷售額後之營業稅予原告？㈢倘未給 付，被告得否拒絕給付？經查： ㈠系爭契約第七條第㈦款約定係屬有效： 按法律行為，不依法定方式者，無效，民法第73條前段固定 有明文，惟該條文係指要式行為，法無明定應依一定方式為 之者，並無限制之可能，自不在限制之列。兩造就房地互易 之營業稅負擔部分，於系爭契約第七條第㈦款約定：「雙方 互易之房地，應依稅法規定以對方為抬頭（名義）互開相同 金額之憑證（建主應開立發票予地主，地主應開立收據予建 主）其應繳納之營業稅因屬外加，由地主負擔。」（見支付 命令卷第11頁）此係就稅捐負擔之約定，本可依契約自由原 則，由當事人合意後約定之，被告辯稱該約定違反民法第73 條規定云云，應有誤會。又原告為營業人，就其換出房屋時 ，固應開立發票予被告，然此房屋價款之5%營業稅乃外加， 應向「買受人即土地所有人」收取，為財政部台財稅字第75 50122 號函釋說明二、所載明，有該份函釋在卷可憑（見訴 字卷第100 頁、第120 頁），可知營業稅實際上並非由發票 開立之營業人負擔，被告於105 年11月3 日答辯狀內亦引用 該號函釋辯稱其等業已負擔103 年間原核定之營業稅等語， 足見被告明知營業稅本應由其等繳納，此稅捐之實際負擔， 與稅法上為求程序簡便而選擇以營業人作為核課對象之作法 無涉，是系爭契約第七條第㈦款約定營業稅應由被告繳納， 於法無違，係屬有效，被告此部分所辯，顯無可採。 ㈡被告並未給付調整銷售額後之營業稅予原告： ⒈依兩造簽訂系爭契約第二條第㈠項約定，合建房屋之分配方 式為地主分得50% ，建主分得50% （見支付命令卷第8 頁） ，故倘僅計算被告分得「房屋」之價值，應以被告分得金額 之半數而為計算，始符兩造之約定。是依被告提出原告製作 之結算表所載（見訴字卷第55頁），被告及陳銀杏分得房屋 及土地之價值總價為1 億7,316 萬元，僅其中半數可認定為 其等分得之房屋價值即8,658 萬元（1 億7,316 萬×50% ） ，而應以此數額計算5%營業稅，其餘半數價值為被告本身原 有之土地價值，自毋庸列入原告銷售房屋之數額內計算。是 依前開結算表所載「應開立發票金額」總計僅2,980 萬3,72 5 元，尚不足5,677 萬6,275 元（8,658 萬-2,980萬3,725 ），仍應補繳營業稅283 萬8,814 元（5,677 萬6,275 ×5% ，元以下四捨五入），原告業已代被告繳納，有原告提出之 財政部北區國稅局營業稅核定稅額繳款書在卷可稽（見支付 命令卷第7 頁），被告復未提出已清償該部分營業稅款予原 告之證明，其等尚未依系爭契約第七條第㈦款約定給付該營 業稅款予原告，應屬明確。 ⒉被告雖辯稱其等於房地互易時已提供等值之土地抵扣應繳之 營業稅款云云，然參之北區國稅局板橋分局105 年5 月9 日 北區國稅板橋銷字第1050103984號函內容略以：「依據案關 資料，查本案房地互易部分應調增銷售額計56,776,275元（ 未含稅），故地主分配情形：陳信安君18,978,094元、陳建 昇君11,168,906元、陳銀杏君7,728,825 元、陳鄭桃君11,1 68,906元、陳昶名君7,731,544 元。」等語（見支付命令卷 第22頁），可知本次原告請求之營業稅款乃經國稅局板橋分 局於105 年調整銷售額後所核定，被告於103 年間房地互易 時自無可能預見日後將遭補徵營業稅而預先繳納。又被告及 陳銀杏於103 年間繳納之營業稅額，依被告提出原告製作之 結算表所載（見訴字卷第55頁），係以「應開立發票金額」 總計2,980 萬3,725 元之5%計算，總計為149 萬186 元，可 知兩造於103 年間結算時，就被告及陳銀杏分得房屋價值並 非以1 億7,316 萬元之半數即8,658 萬元為計算，被告於10 3 年間繳納之營業稅顯未包括此次遭調增銷售額部分之稅額 甚明。雖依該結算表所載，被告及陳銀杏「應分得金額」高 於其等「分得金額」，惟兩造房地互易僅有被告取得分配後 房屋部分應依法課徵營業稅，如前所述，是該「應分得金額 」與「分得金額」間之「差額」，本非房地互易之範圍，且 被告因兩造約定合建分配比例各為50% ，故被告「分得金額 」既係土地及建物之價值加總而來，自僅能以「分得金額」 之「半數」作為分配後房屋價值之計算，不得以被告應分得 之金額高於分配後房屋之價值，即謂其等換出土地之價值業 已包含應負擔之營業稅在內，被告此部分所辯，與事實不符 ，難認可採。再被告固復辯稱倘原告開立之發票金額，與被 告開立之憑證金額相同，表示其等已以土地支付營業稅予原 告云云，然原告本件請求被告清償者乃105 年間經國稅局板 橋分局「調增」之營業稅款，縱如被告所述，其等於103 年 間已以土地繳納營業稅，該營業稅額亦非正確而有漏繳，是 被告前揭所辯，仍非可採。 ㈢被告不得拒絕給付： 兩造房地互易之銷售額乃依原告提示之預估土地房屋總價及 同建案已銷售房屋之價格計價換入換出之時價，從高認定， 該結算表「應分得金額」為原告計算之金額，非計算銷售額 之依據等情，為國稅局板橋分局106 年2 月8 日北區國稅板 橋銷字第1061045203號函覆明確（見訴字卷第113 頁），是 系爭契約第七條第㈦款約定既為營業稅由被告負擔，該營業 稅額之認定自應以主管機關即國稅局板橋分局核定金額為準 ，被告不得據此主張該銷售額有誤，抑或原告未開立其等主 張之銷售額之發票為由而拒絕給付營業稅款予原告。至被告 辯稱原告藉此將其原應負擔之營所稅或未分配盈餘所得稅等 稅賦轉嫁被告負擔云云，所爭執之所得稅與原告請求之營業 稅乃不同稅目，其課徵對象、目的、標準亦有不同，兩者並 無關連，且營業稅本應由被告負擔，難認原告有藉由營業稅 而將所得稅轉嫁由被告負擔之必要，被告此部分所辯，並無 可採。 四、綜上所述，系爭契約第七條第㈦款關於營業稅應由被告負擔 之約定係屬有效，且被告迄今並未給付調整銷售額後之營業 稅予原告，被告亦不得拒絕給付。而國稅局板橋分局此次調 增之銷售額，分別為被告陳信安1,897 萬8,094 元、被告陳 建昇1,116 萬8,906 元、被告陳鄭桃1,116 萬8,906 元、被 告陳昶名773 萬1,544 元，有該局上開105 年5 月9 日北區 國稅板橋銷字第1050103984號函覆可參，以該數額之5%計算 ，被告陳信安、陳建昇、陳鄭桃、陳昶名應繳納之營業稅分 別為94萬8,905 元、55萬8,445 元、55萬8,445 元、38萬6, 578 元，原告請求被告分別給付上開金額，為屬有據。 五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為5%，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段、第 203 條分別定有明文。經查，本件支付命令係分別於105 年 8 月24日送達被告陳信安、陳鄭桃、陳昶名；於105 年8 月 23日送達被告陳建昇，有送達證書在卷可憑，是本件原告請 求被告陳信安、陳鄭桃、陳昶名自105 年8 月25日起、被告 陳建昇自105 年8 月24日起止清償日止，按週年利率5%計算 之遲延利息，亦屬有據。 六、從而，原告請求被告分別給付如主文第1 至4 項所示金額及 法定遲延利息，均有理由，應予准許。 七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之 必要，併此敘明。 八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85 條第1 項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 4 月 11 日 民事第一庭 法 官 莊佩頴 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 4 月 11 日 書記官 李瑞芝