臺灣新北地方法院民事判決 105年度訴字第3408號
原 告 林瀚東
林紅芸
李金格
林蕙芳
林蘊芳
共 同
訴訟
代理人 羅翠慧
律師
複 代理人 羅筱茜律師
王曼瑜律師
原 告 林慧雯
訴訟代理人 林瀚東
複 代理人 羅翠慧律師
羅筱茜律師
王曼瑜律師
被 告 海山大地建設股份有限公司
法定代理人 劉炳煌
訴訟代理人 黃朝誠
上列
當事人間請求排除侵害等事件，本院於民國106 年8 月23日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及
假執行之
聲請均
駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）
系爭坐落新北市○○區○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土
地）原係訴外人林柏壽所有，民國75年4 月10日林柏壽死
亡後，由原告林瀚東、李金格、林紅芸、林蕙芳、林蘊芳
、林慧雯等六人
繼承為
公同共有，
嗣被告未經原告同意，
擅於系爭土地上鋪設如附圖所示編號「648 ⑴」、面積65
.92 平方公尺及編號「648 ⑵」、面積112.33平方公尺之
柏油作為道路使用（下稱系爭通道），妨害原告
所有權之
行使，經催請被告
回復原狀，被告竟託詞系爭土地為既成
道路而拒絕拆除，
要屬無據。
按所有人對於
無權占有或侵
奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得
請求除去之。有妨害其所有權
之虞者，得請求防止之。
民
法第767 條第1 項定有明文。次按未辦理建物第一次所有
權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，房
屋之拆除為一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第
一次登記之建物，須有事實上之處分權者，始得
予以拆除
（最高法院96年度
台上字第2772號判決意旨
參照）。
本件
「刨除鋪設之柏油」雖
非前揭實務見解所指之房屋，本諸
相同法理，柏油為系爭土地上之
地上物，而被告既已
自承
系爭土地上之柏油為伊所鋪設，被告即對該柏油路面具有
事實上處分權，係有權刨除柏油之人，故原告本於所有權
人地位，請求被告將系爭土地上之柏油刨除回復原狀，自
屬有據。
（二）就被告答辯回應以：
1、按最高法院92年台上字第312 號民事判決參照，被告並不
爭執其於原告所有系爭土地上鋪設柏油，妨害其對系爭土
地所有權之行使，僅
抗辯上開柏油路面為既成道路
云云；
然原告否認系爭通道為既成道路，依上開實務見解，被告
就其抗辯即應負舉證之責。
2、按最高行政法院103 年度判字第423 號、最高法院87年台
上字第1842號判決參照，被告應證明系爭通道符合「⑴須
為不特定之公眾通行所必要，
而非僅為通行之便利或省時
。⑵於公眾通行之初，
土地所有權人並無阻止之情事。⑶
須經歷之年代久遠而未曾中斷。」等三項法定要件，始得
主張為既成道路。建築
主管機關依其職權為建築線指定時
所認定之事實，與是否為既成道路之判斷並無關連，是被
告無由以系爭土地經建築線指示（定）申請書圖指定為「
現有巷道」為由，主張符合「既成道路」之要件。此外，
「中正三路171 巷」雖於102 年經新北市政府公告認定為
現有巷道，
惟該「中正三路171 巷」經認定坐落之地號○
○○區○○段734 、735 、736 、737 地號土地，並非系
爭648 地號土地，且若系爭土地早經認定為現有巷道，新
北市政府自無於102 年重複為上開「中正三路171 巷」之
公告，顯見系爭土地上並無現有巷道存在。被告民事
答辯
狀證物2 、證物3 標示之「中正三路171 巷」範圍，與主
管機關公布之範圍顯然迥異，不得僅依網路地圖為認定。
再106 年4 月26日民事答辯狀證物3 之照片1 、照片2 門
牌號碼根本非「中正三路171 巷」，照片3 之建物更非位
於648 地號土地上，皆無從證明648 地號土地上存在既成
道路。另雖有106 年6 月23日新北府城測字第1061210937
號函覆中正三路171 巷現有巷道坐落於新北市○○區○○
段○○○ ○○○○○號土地範圍內，但依原證8 在「86年11
月17日變更鶯歌都市計畫（第二次通盤檢討）案」中，系
爭土地使用分區為第一○住○區○○○○○道路使用；原
證8 使用分區認定與上開新北市政府函覆，將系爭土地認
定為「現有巷道」顯相衝突，上開事證
足證系爭通道非既
成道路。
3、新北市政府106 年6 月23日新北府城測字第1061210937號
函並未確切指出系爭土地土地上經認定為現有巷道之範圍
為何，除非被告得舉證系爭土地即為前揭函文所指現有巷
道認定範圍，否則原告仍得請求被告將超過認定範圍之柏
油刨除回復原狀。況原告從未接獲關於原告所有之系爭土
地業經認定為現有巷道之通知，就上開函文之附件「82定
－鶯04-431號建築線指定案申請書」中備考欄第1 點所示
「鶯歌鎮公所81.11.19北縣鶯建字第00000- 0號函」之內
容究竟為何，一無所知，亦無從提起救濟。故原告於106
年7 月7 日以民事聲請調查證據狀請求函請新北市政府，
將新北市○○區○○段○○○ ○號土地認定為「現有巷道」
之範圍於複丈成果圖上標示出來；於106 年8 月4 日民事
聲請調查證據狀請求函請新北市樹林地政事務所標示複丈
成果圖所示648 ⑴、648 ⑵部分各轉折點間之通道寬度，
並請求鶯歌區公所就「鶯歌鎮公所81.11.19北縣鶯建字第
00000-0 號函」之內容予以說明。
4、證人許戎凱於鶯歌鎮長蘇有仁貪汙罪案件中列為被告，根
據88年7 月21日監察院內政及少數民族委員會會議所提「
臺北縣鶯歌鎮公所遺失原核發予蔡林信子之自用農舍建造
執照及使用執照相關案卷……」糾正案中，指出係「原承
辦技士許戎凱以公文書保管不善，報請鎮長核處申誡一次
，以示懲戒。
本案許戎凱並涉有多起文書案卷遺失及工作
不力，致遭懲處之紀錄，顯見平日工作漫不經心」。可知
許戎凱不但工作能力上因辦事不力曾多次遭懲戒，品德操
守上亦因貪汙罪遭起訴現審理在案，其證詞可信度殊值懷
疑。被告建案之位置距離巷底有將近100 公尺之遠，證人
所述與事實嚴重背離，被告自不應將柏油延長鋪設於系爭
土地上。
5、證人林祥銘、許戎凱聲稱代表居民或主管機關要求被告於
原告所有系爭土地上鋪設柏油，系爭通道是由公所管理養
護云云；惟上開皆為證人信口空言，無任何事證
可稽，證
人等代表居民或主管機關要求私人於原告所有之土地上鋪
設柏油路面長達100 公尺，竟未經由主管機關之名義發函
，其等雖稱有至現場會勘云云也未留下紀錄，而僅以敦親
睦鄰之理由口頭要求之，難令人信服。況且若真係許戎凱
要求被告無權鋪設系爭柏油，則其本身亦顯涉嫌違反刑法
瀆職罪之可能，故其與被告於本件具有共同利害關係，其
為維護一己私利，證詞難免偏頗。林祥銘、許戎凱不但無
從證明其為有權代表，更有逾越
法令授權、未依法行政之
嫌，其等證詞
不足採信。
6、參原告所提106 年4 月12日民事
陳報狀附圖2 ，系爭通道
四圍皆面臨對外道路，北有二甲路光照巷、東有高職南街
、南有中正三路、西有二橋街可通行，附近居民自無行經
系爭通道必要。附圖所示648 ⑴部分係兩側建物間之空地
，僅供私人使用。自許戎凱當庭所提出之77年航測圖及83
年航照圖亦可清楚看見，係爭648 地號土地上原僅存有極
為狹窄之空地；附圖所示648 ⑵部分更係其上三合院前埕
之水泥地所延伸出去而成為一體，並非柏油路，此有原證
10照片顯示柏油地上之破洞底下露出部分為水泥可資為證
。證人於上開航照圖上逕以自行標示解讀為有巷道存在，
於法無據，不足為採，況自83年航照圖中可看出三合院前
有障礙物阻擋附圖648 ⑴、648 ⑵間之通行，
益徵系爭土
地並不可能有供公眾通行之情形。被告民事答辯狀雖以證
物2 照片辯稱系爭土地上原本即鋪設柏油，惟該照片並未
顯示拍攝日期，亦無從看出拍攝地點與本案有何關聯。實
則，被告「樂陶陶」建案之停車場出入口緊鄰系爭648 地
號土地，依建案規劃本僅得右轉北面之二甲路光照巷，做
為進出巷道，許戎凱自承系爭通道原本路況不佳，有龜裂
及坑洞，不利於通行；豈知被告為提升建案經濟效用，便
擅於系爭648 土地鋪設柏油且拓寬路面，此舉無非是刻意
使被告之建案住戶，誤以為系爭648 地號是既成道路而直
接左轉行駛系爭土地，作為進出南面中正三路之道路使用
，顯見被告鋪設柏油之目的，純為方便其「樂陶陶」建案
之停車場出入。
（三）綜上，被告擅自於原告土地上鋪設柏油，妨害原告所有權
之行使，且無從證明系爭通道已經認定為既成道路，原告
本於所有權人地位，請求被告將系爭土地上之柏油刨除回
復原狀，並將系爭土地返還予原告，
即屬有據。聲明：①
被告應將鋪設於系爭土地上，如附圖所示編號648 ⑴部分
面積65.92 平方公尺、編號648 ⑵部分面積112.33平方公
尺之柏油路刨除回復原狀，並將上開土地返還予原告全體
。②對於第一項之請求願供
擔保請准宣告假執行
二、被告答辯以：
（一）系爭土地於被告進場開發動工前，即已係既成道路並有鋪
設柏油路面，現況亦係供大眾通行，是被告從未有將系爭
土地占為己有，何來有將系爭土地返還予原告之義務？
（二）被告於自有土地上興建房屋完成申請使照時，依新北市政
府建築工程完工路面修復規定：「四、道路路面修復規定
如下：（一）長度範圍：採基地面臨道路邊線前後加二十
公尺，如遇路口時，以該路口全面修護完成為原則。」將
舊有柏油路面破損不
堪之新北市○○區○○○路○○○ 巷重
新鋪設柏油，實為回饋地方建設代為修護，並非擅自鋪設
。
（三）綜上，原告請求顯無理由，不足採信。聲明：
原告之訴駁
回。
三、法院之判斷：
（一）原告主張系爭土地為訴外人林柏壽所有，林柏壽死亡後（
75年4 月10日），由原告六人繼承
等情，
業據其提出林柏
壽
繼承系統表、
戶籍謄本及土地登記謄本等件為證（見卷
16至24頁、第48頁），且為被告不爭執，
洵堪認定。
（二）原告主張被告於系爭土地上鋪設如附圖所示編號「648 ⑴
」、面積65.92 平方公尺及編號「648 ⑵」、面積112.33
平方公尺之柏油等情，亦為被告不爭執，且經本院到場
履
勘屬實，有本院
勘驗筆錄及新北市樹林地政事務所複丈成
果圖即附圖在卷
可按，亦
堪信為真實。
（三）原告主張其得依民法第767 條第1 項規定，請求被告將系
爭土地上所鋪設之上開柏油路刨除回復原狀，並將土地返
還予原告全體等語，則為被告所爭執，並以前詞置辯，查
：
1、按「一、公路：指國道、省道、市道○縣道○區道○鄉道
、專用公路及其用地範圍內之各項公路有關設施。」、「
本規則
所稱公路之養護，指為維持公路原有效用及公路用
地之完整，並避免造成環境公害，所採行之各種維護措施
。」、「公路之修建、養護及管理，國道、省道由交通部
之專設機構辦理，市道○區道由直轄市政府辦理，縣道、
鄉道由縣（市）政府辦理；直轄市、縣政府並得將市道○
縣道委託交通部之專設機構辦理。」、「公路養護業務之
範圍如下：一、公路路權之維護。二、公路路基、路面、
路肩、橋梁、隧道、景觀、排水設施、行車安全設施、交
控及通信設施之養護。三、其他設置於公路用地範圍內各
項公路有關設施之養護。」公路法第2 條第1 項第1 款、
公路修建養護管理規則第5 條、第7 條、第33條規定
可參
。又「市區道路，指下列規定而言：一、都市○○區○○
○○道路。二、直轄市及市行政區域以內，都市○○區○
○○○○道路。三、中央主管機關核定人○○居區○○○
○道路。」、「市區道路主管機關：在中央為內政部；在
直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」市
區道路條例第2 、4 條亦有規定，可知新北市政府對於其
行政區域內之市區道路負有辦理修建、養護及管理之責。
2、次按「新北市政府（以下簡稱本府）為建築工程完工時，
辦理道路鋪面修復養護水準一致，訂定本規定。」、「本
規定之主管機關為本府工務局（以下簡稱本局），管理機
關分別為本府養護工程處及新北市各區公所。」、「道路
鋪面修復，施工前由申請人（建築工程之承造人或起告人
）應擬定施工計劃書及交通維持計畫書，經道路管理機關
核准，始得施工。」新北市政府建築工程完工路面修復規
定第1 、2 、3 條亦有規定（見板調卷第32頁）。
3、又如附圖所示編號「648 ⑴」及編號「648 ⑵」之系爭通
道，分別連接新北市○○區○○街及中正三路，現為一可
供公眾通行之巷道，系爭通道之一端入口業經新北市政府
編訂為「中正三路171 巷」，此有本院前開履勘筆錄及現
場照片在卷可參（見卷第57至61頁），而系爭通道現屬於
新北市所認定新北市○○區○○○路○○○ 巷「現有巷道」
之範圍，亦有新北市政府106 年6 月23日新北府城測字第
1061210937號函及檢附103 定- 鶯-140號、102 定- 鶯-5
35號、82定- 鶯04-431號建築線指定案在卷佐稽（見卷第
156 至165 頁）；至原告所提新北市政府102 年7 月31日
北府城測字第10221581291 號公告，其
所載地號「鶯歌區
734 、735 、736 、737 地號」僅係申請建築之地號，並
非該公告所認定新北市○○區○○○路○○○ 巷之現有巷道
範圍，此參公告所附現況計畫圖及地籍繪圖即明，原告憑
為主張新北市○○區○○○路○○○ 巷之座落土地僅有新新
北鶯歌區734 、735 、736 、737 地號土地，
顯有誤會。
4、再參以證人即新北市鶯歌區二橋里里長林銘祥證稱：（問
：你是二橋里的現任里長？）是的，我從2014年開始擔任
。（問：你也住在171 巷附近？）我住在171 巷到底的二
橋街上，隔了6 間房子。我在那裡出生約40年左右。（問
：目前的171 巷是連接中正三路與二橋街，此狀態之巷道
存在多久？）從我開始唸國小就開始從那個巷道進出。（
問：該巷道是屬於碎石路、柏油路或泥土路？）從以前到
現在都是柏油路。（被告訴訟代理人問：我們開工前這條
道路的狀態為何？）是柏油。（被告訴訟代理人問：我們
鋪設前是否已先跟里長及區公所承辦人確認鋪設範圍才鋪
設？）是的。（問：你有要求被告重新在系爭巷道上鋪設
柏油？）依照規定建商施工完就基地周圍的柏油路面要重
新鋪設20公尺，本件於動工前有里民反應是否請里長跟公
所反應系爭重新鋪設柏油，剛好當時被告要蓋房子，所以
我們就請求被告除了依規定鋪設20公尺外，為了回饋鄉民
再另外鋪設到巷底連接到中正三路171 之21號處。（問：
被告鋪設後關於系爭巷道的使用管理是否均移歸由該巷道
的主管機關來管理及使用？）都是由區公所來維護管理。
. . . （問：當時證人是否有指定被告鋪設多寬多長？）
因為是現有的柏油AC所以我們要求被告以現有的長度寬度
鋪設等語，及證人許戎凱證稱：（問：你是那個區公所的
員工？）鶯歌區公所工務課的技士。（問：171 巷道是否
由鶯歌區公所管理維護？）是的。（問：被告為何要重新
鋪設171 巷道的柏油？）因為被告的新建大樓工地完工時
必須向新北市政府申請使用執照，申請程序中必須取得公
所核發的未損害公共設施證明，所以在被告的基地範圍必
須將原有的路面跟水溝清除及重新鋪設完成。（問：有規
定必須在基地的20公尺範圍內重新鋪設？）有，按照新北
市政府建築工程完工路面修復規定第四項第一款。（問：
為何被告除了鋪設基地周圍20公尺的範圍外，多鋪設該到
該巷道到巷底？）因為上開規定
是以該路口全面修復為原
則，而且如果只鋪設巷道的一半，里民也會反應為何只鋪
設一半，我認為以公家的立場，當時路況也不好，所以我
有跟里長還有被告工地主任現場會勘，認為還是鋪到巷底
為主，因為該巷道是由公所負責養護的，如果有人騎車跌
倒公所要負責。. . . （問：開工前系爭巷道就是柏油路
面？）是的。（問：被告鋪設柏油後，日後系爭巷道的管
理維護是否仍由區公所負責？）是的。. . . （問：當時
你是代表誰要求被告鋪設？）新北市政府。（問：依照規
定是鋪設20公尺，距離巷底還有10公尺，請問請求被告鋪
設的
法律依據為何？）因為這條道路本來就是公所管理養
護的，所以公所有權利請求被告延長鋪設等語（均見本院
106 年7 月27日言詞辯論筆錄），可知被告僅係依新北市
鶯歌區二橋里里長及新北市鶯歌區公所之指示針對新北市
政府認定之現有巷道即新北市○○區○○○路○○○ 巷上鋪
設柏油，以為道路之修護，被告並未占用系爭通道。
5、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權
之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項固有明文。
惟請求返還所有物之訴，應以現占有該物之人為被告，又
行使前揭排除侵害
請求權，請求拆除地上物之訴，亦應以
就該地上物有事實上處分權者為被告。本件被告雖於原告
所有系爭土地上，如附圖所示編號648 ⑴部分、面積65.9
2 平方公尺及編號648 ⑵部分、面積112.33平方公尺之系
爭通道鋪設柏油，惟其係依新北市鶯歌區二橋里里長及新
北市鶯歌區公所之指示，針對現有巷道即新北市○○區○
○○路○○○ 巷而為鋪設，以為道路之修護，被告並非現占
有系爭通道之人，且就系爭通道所屬之現有巷道，亦無管
理、養護之權限，自無事實上之處分權，是原告依前開規
定，請求被告應將鋪設於系爭土地上之柏油路刨除回復原
狀，並將土地返還予原告全體，
顯然無據。
（四）從而，原告依民法第767 條第1 項規定，請求被告應將鋪
設於系爭土地上，如附圖所示編號648 ⑴部分、面積65.9
2 平方公尺及編號648 ⑵部分、面積112.33平方公尺之柏
油路刨除回復原狀，並將上開土地返還予原告全體，為無
理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請
，亦
失所附麗，應併予駁回之。
（五）本件事證已經明確，
兩造其餘攻擊
防禦方法及未經援用之
證據，經斟酌後，認均不影響本判決結果，
爰不再逐一論
駁，併此敘明。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 106 年 9 月 5 日
民事第五庭 法 官 葉靜芳
以上
正本係照原本作成。
如對本判決
上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審
裁判費。
中 華 民 國 106 年 9 月 5 日
書記官 黃伊媺