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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　 105年度訴字第99號 原　　　告　雙比特科技股份有限公司 法定代理人　黃英杰 訴訟代理人　江倍銓律師 被　　　告　秉晨企業有限公司 法定代理人　李貴平 訴訟代理人　秦嘉逢律師 　　　　　　胡為晴律師 上列當事人間請求給付報酬事件，經本院於民國105 年10月12日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣貳佰貳拾貳萬元，及其中新臺幣壹佰陸拾 玖萬陸仟元部分自民國一○三年八月十七日起，新臺幣伍拾萬肆 仟元部分自民國一○三年十二月十一日起，均至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之九十七，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣柒拾肆萬元為被告供擔保後，得為 假執行；但被告如以新臺幣貳佰貳拾貳萬元為原告預供擔保，得 免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告起訴主張：兩造於民國102 年6 月19日簽立陶瓷板孔洞 檢查與清孔專案合約書（下稱系爭合約書），約定由原告依 系爭合約書之內容及附件，製造一台陶瓷板孔洞檢查與清孔 機（下稱系爭機器），被告應給付原告新臺幣（下同）252 萬元之報酬。因市面上僅有具檢查或清孔等各別功能之機器 ，並無如系爭機器般結合各項功能於一機者，是兩造並未於 系爭合約書約定系爭機器之尋孔速度、孔距大小等規格。後 原告於103 年7 月15日即完成系爭機器之設計並交付予被告 ，並於同年8 月16日經被告驗收完成，然被告僅於102 年4 月30日給付定金30萬元予原告，尚積欠原告222 萬元，原告 公司依系爭合約書所約定之付款方式分別向被告請求給付剩 餘之定金、交機款及驗收款，被告均拒絕付款，原告即於10 4 年2 月間自被告處取回系爭機器。被告既於103 年7 月15 日收受系爭機器，同年8 月16日完成驗收，而系爭合約書之 付款方式係以實際交機日及驗收日為付款日，是被告應於10 3 年8 月17日起負給付遲延之責。為此，爰依民法第490 條 、第505 條、第229 條第1 項為請求，並聲明：㈠被告公司 應給付原告222 萬元，及自103 年8 月17日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以：被告係透過原告業務代表即訴外人王興章向原告 商議購買系爭機器，兩造並約定系爭機器以1680孔陶瓷板為 測試，其尋孔速度每片不得逾42秒，並具備清理2mil以下孔 洞之功能，被告公司並於102 年4 月25日簽發30萬元之支票 1 紙交付予原告作為定金，後於同年6 月19日兩造始簽立系 爭合約書，並協議將定金變更為30萬元，尾款變更為708,00 0 元。原告依系爭合約書之約定，至遲應於103 年9 月30日 將具備上開約定功能之系爭機器交付予被告，並於同年11月 30日完成驗收。惟王興章雖於103 年7 月將系爭機器送至被 告工廠，然經兩造測試後，系爭機器之尋孔速度每片需費時 5 分鐘，亦無清孔功能，被告公司立即反應並表示不願收受 。嗣經原告派員修改，系爭機器仍不符規格，後經兩造多次 協調後，原告方於104 年年初派員取回系爭機器修改，並於 104 年11月25日下午再將系爭機器送至被告之工廠內，經測 試後系爭機器之尋孔速度仍高達每片2 分09秒，清孔後仍有 92個孔洞阻塞，顯不具備清孔功能，被告雖表達拒絕收受， ，原告拒絕仍將系爭機器棄置於被告工廠，被告遂於104 年 11月26日發函請原告將系爭機器取回，並為解除系爭合約書 之意思表示。本件係可歸責原告之原因，致未交付符合債之 本旨之系爭機器，且被告亦要求原告修補，經原告修補後， 仍不符合兩造所約定之功能，是被告解除系爭合約書自屬有 理。縱認被告不得解除系爭合約書，原告所交付之系爭機器 既未符債之本旨，原告亦未將系爭機器修補完畢，被告自得 ，拒絕收受系爭機器及給付報酬等語，資為抗辯。並答辯聲 明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保，請 准宣告免為假執行。 三、查本件被告委由原告製作系爭機器，業經被告付30萬元之定 金予原告，並於102 年6 月19日由兩造簽立系爭合約書，約 定原告應於103 年9 月30日交付系爭機器，並於同年11月30 日由被告驗收，被告則需支付原告共2,520,000 元。嗣原告 於103 年7 月15日將系爭機器交付予被告公司後，被告迄未 給付其餘款項等事實，有原告提出之系爭合約書、存摺內頁 、存證信函各影本等件為證（見本院卷第17頁至20頁、24頁 、28頁至40頁），並為兩造所不爭執，自堪信為真實。 四、至原告主張其所交付之系爭機器業經被告公司於103 年8 月 16日完成驗收，原告得依民法第505 規定向被告請求給付報 酬222 萬元等語，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。是 本件應審究者厥為：原告請求被告依約給付222 萬元之報酬 及遲延利息予原告，有無理由？茲就兩造爭執事項，分別判 斷如下： ㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約。約定由承攬人供給材料 者，其材料之價額，推定為報酬之一部，民法第490 條定有 明文。準此，契約約定由承攬人供給材料之情形，如未就材 料之內容及其計價之方式為具體約定，應推定該材料之價額 為報酬之一部，除當事人之意思重在工作物（或材料）財產 權之移轉，有買賣契約性質者外，當事人之契約仍應定性為 單純承攬契約。次按所謂製造物供給契約，乃當事人之一方 專以或主要以自己之材料，製成物品供給他方，而由他方給 付報酬之契約。此種契約之性質，究係買賣抑或承攬，應探 求當事人之真意釋之。如當事人之意思，重在工作之完成， 應定性為承攬契約；如當事人之意思，重在財產權之移轉， 即應解釋為買賣契約；兩者無所偏重或輕重不分時，則為承 攬與買賣之混合契約（最高法院102 年度台上字第553 號判 決意旨參照）。查本件依系爭合約書所載，係由被告為「發 包單位」，原告為「承包單位」，而由原告負責設計製造系 爭機器後交付予被告，機器之規格並視被告需求得修改變更 ，付款方式亦就機器之交付與驗收個別分期（見本院卷第18 頁、19頁），堪認此契約之性質應著重在工作物之完成，而 應定性為承攬契約，原告此部主張，應為可採。被告辯稱本 件係由兩造合意由被告向原告購買系爭機器，而非承攬契約 云云，要屬無據。 ㈡次按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完 成時給付之，民法第505 條第1 項定有明文。故除另有約定 外，承攬人應俟完成全部之工作，定作人始有給付承攬報酬 之義務。又，工作之完成與工作有無瑕疵，本係屬兩事，此 就民法第490 條及第494 條參照觀之，不難索解。是定作人 於承攬人完成工作時，雖其工作有瑕疵，仍無解於應給付報 酬之義務，僅定作人得定相當期限請求承攬人修補，如承攬 人不於所定期限內修補瑕疵，或拒絕修補，或其瑕疵不能修 補者，定作人得依民法第494 條之規定請求減少報酬而已（ 最高法院73年度台上字第2814號判決意旨參照）。亦即承攬 人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或 不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第492 條所明定， 惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成 無涉。倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂 工作尚未完成（最高法院85年度台上字第2280號判決參照） 。從而，工程之是否完工，與工程之瑕疵及工程之驗收各有 不同之概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或減 少價金請求之問題，究不能謂尚未完工；又工程雖已完工， 尚未驗收或驗收未合格，亦不能因未驗收或驗收不合格，即 謂工程未完工（最高法院89年度台上字第2068號判決參照） 。經查，系爭合約書第1 條約定之合約標的物（即系爭機器 ），經約定為「陶瓷板孔洞檢查與清孔機」（見本院卷第17 頁），審諸契約文義，足認被告交予原告承攬者，應為就陶 磁板孔洞具「檢查」及「清孔」功能之機器，而兩造就系爭 機器具有陶瓷板孔洞檢查功能不爭執，僅被告認為尋孔速度 過慢；又被告雖爭執系爭機器不具陶瓷板清孔功能，惟據被 告所提證據資料，可知經系爭機器清孔之陶瓷版孔洞非全數 阻塞（詳後述），並非完全不具清孔功能，上開被告所辯如 係可採，至多僅屬工作有瑕疵，而生承攬瑕疵擔保問題，依 上說明，不能以此認為原告之工作尚未完成。 ㈢再按「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或 滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。」、「工作有瑕 疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不 於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請 求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得 拒絕修補，前項規定，不適用之。」、「承攬人不於前條第 一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補 或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。 但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工 作物者，定作人不得解除契約。」，民法第492 條、493 條 、494 條分別定有明文。又按當事人主張有利於己之事實者 ，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明 文。再按債務人負有依債務本旨為給付之義務，違背債務之 本旨為給付，即屬不完全給付，為瑕疵之給付，是以債務人 如主張其已為完全給付，當由其負證明之責，債權人於受領 給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償， 關於給付不完全之點，應轉由債權人負舉證責任（最高法院 77年度台上字第1989號判決意旨參照）；且按「定作人以工 作有瑕疵，主張承攬人應負瑕疵擔保責任，僅須就工作有瑕 疵之事實舉證，即為已足，無庸證明承攬人有可歸責之事由 。」，最高法院97年度台上字第210 條第1 項判決意旨可資 參照。準此，本件被告主張原告所交付之系爭機器具有不符 兩造關於尋孔速度及清孔能力約定之瑕疵，既為原告所否認 ，揆諸上開說明，被告即應就此對其有利之抗辯事實，負舉 證之責。經查： ⒈被告主張系爭機器應具備以1680孔陶瓷板為測試基準，尋孔 速度每片不得逾42秒之功能乙節，然據原告所否認。本件業 經兩造所合意之系爭機器規格要求為何，依系爭合約書第8 條僅記載：「一、甲方（即被告）應於說明合作文件及相關 資料中確認本專案之規格內容。二、甲方對於本專案之規格 內容如有變更，超過附件範圍時，乙方（即原告）得依甲方 需求提出報價，完成之時間表雙方另議訂之。」等語（見本 院卷第19頁）。惟經本院於105 年2 月16日準備程序時，曉 諭兩造應提出如上所示之文件及資料，經兩造均陳明並無該 等文件及資料存在（見本院卷第118 頁），則系爭機器是否 確需具備被告所稱之尋孔速度，於當事人間即無書面約定資 料可供法院審酌。 ⒉查被告上開主張，雖另據證人即被告公司總管理處經理曾明 川在本院準備程序中證稱：兩造就系爭機器之規格，以我們 工廠的技高設備，在1680孔，尋孔速度42秒1 片為基準，我 們沒有書面跟原告公司講，但我們有跟王興章（按即本件證 人，亦為原告股東）這樣講過等語；然證人曾明川另陳稱： 王興章要做之前我們有講我們希望設備尋孔速度不能太慢， 還要有清孔的功能，他說這基本上沒有問題，伊什麼時候講 的我忘記了，是後來用電話跟王興章講的。除了我們兩個人 之外只有我們公司的老闆知道，規格是沒有很明確的講，但 講的時候有說是有尋孔跟清孔的設備，但時間及參數都沒有 很明確的約定，都是口頭上討論的。我們跟他講我們的需求 ，若他有問題他會跟我們說他做不到，但他都沒有跟我們說 他做不到等語（見本院卷第146 頁）；再與證人即原告股東 王興章在本院準備程序中證以：一開始規格沒有講的很清楚 ，因為這個是從來沒有過的機台，這是兩種機台合成壹個機 台，所以之前沒有規範，後來我們開始做，因為原型機沒有 辦法滿足客戶的需求，我們有不斷調整一些製造上的數據跟 參數，我們只能盡量朝客戶要的方向去做，這台機器當初沒 有很明確的規範，所以這些標準的點大家就不一樣。規格的 討論是由曾明川來討論。架構方式是有共識的，但能夠完成 的速度大家有很大的落差，但是因為以前沒有人做過這台機 器，沒有一個標準的規範等語（見本院卷第187 頁至188 頁 ）相互勾稽，顯然兩造人員於系爭機器討論過程中，僅就機 器應具備之功能為何形成共識，至具體之尋孔速度為何，則 尚在討論中，未有兩造皆同意之速度標準可循。且就系爭機 器於103 年7 月間第一次交付予被告之過程，亦據證人曾明 川陳稱：在103 年7 月，王興章跟兩個伊不認識的人把設備 運到我們工廠來測試，測試的過程是由伊跟工程師陳建利參 與，當初測試的結果尋孔速度1 片1680孔的陶瓷版需要5 分 鐘尋孔，且不具備清孔的功能，我們跟王興章說這個設備不 符合我們的功能要求，所以我們沒有辦法接受，接下來他們 說他們再回去討論看看如何修改等語（見本院卷第147 頁） ；證人王興章則證述：前年（103 年）夏天中元節前後，在 被告公司測試，我們希望被告公司再多測試，因為原型機沒 有數據，被告公司再告訴我們數據，我們才能再做調整，這 台機器就去被告公司那邊，就放在那邊。當下被告被告公司 人員對系爭機器沒有表示，但之後他們表示檢查速度還要再 快。他們用隔壁的1 台技高的設備舉例，但那是不一樣的架 構，那個只是檢查機而已，伊只能說我們盡量提升速度，因 為我們的架構跟它不一樣的等語（見本院卷第189 頁），足 認被告雖有以場內技高設備為基準，而要求原告需完成至該 等尋孔速度，然形成該速度要求之時點為何，是否於原告第 一次交付系爭機器前已告知，或於原告交付後，始與被告原 有設備類比而新增要求，且是否業經原告同意修改至被告所 指之規格，即有疑義。且倘兩造確已就尋孔速度達成共識， 以此新型機器而言，為確保成品有明確標準可依循，衡情被 告當會要求由兩造書面載明規格要求，以確保自身權益，然 被告卻未為之，更難逕論兩造已就系爭機器之尋孔速度達成 合意，是系爭機器既已具備尋孔功能，縱未達到被告所稱之 速度，亦難謂有何瑕疵可言。 ⒊至被告雖稱104 年11月25日原告再將系爭機器交付予被告時 ，證人王興章及原告公司助理皆肯定有一片42秒之規格云云 。然依被告所提，經證人王興章確認無誤（見本院卷第192 頁）之當日錄音譯文所示，證人王興章雖提及被告所要求之 規格，惟亦同時表示：「那時候的標準，因為這一台我們當 初在做的時候，檢查方式跟你們是不一樣的，跟那個計高是 不一樣的，它是一個洞一個洞看，不是一次一個面積。」、 「這跟當初講的都不一樣」、「那我當初也說，那個架構不 一樣，所以我們沒辦法做到42秒，只能說10孔一秒鐘、10孔 一秒鐘。」等語（見本院卷第82頁、87頁至88頁），顯見兩 造迄系爭機器第二次交付時，對尋孔速度之規格是否已形成 共識，仍有爭執；至於原告助理雖稱：「所以我們一開始就 講規格是42秒。」等語，然觀其發言脈絡，較早時已提出「 所以驗收規格就是比照存證信函上所指『42秒尋孔速度』那 個？」之疑問（見本院卷第83頁），且參酌被告於104 年11 月18日委任律師寄發存證信函之事實，則該原告公司助理所 言，是否即表示承認被告要求之規格，不無可議，況再審諸 證人曾明川上開所證規格僅有被告法代、證人王興章、曾明 川知悉等情，是原告公司助理是否知悉規格討論過程，仍有 未明，要難僅以其表示，遽認兩造確有就系爭機器尋孔速度 達成共識之情形。 ⒋另被告又主張系爭機器有不具備清孔功能之瑕疵乙節，雖據 證人曾明川證稱：104 年11月25日下午大約四點原告把設備 帶到工廠做測試，我們就進行測試，測試的結果尋孔速度壹 片2 分9 秒，速度有變快但我質疑沒有尋孔的功能，清孔的 部分他們設備尋完孔清完孔在我們技高的設備上測試的結果 還有92孔的塞孔，所以我們測試結果是認為機器不具備尋孔 及清孔的功能等語（見本院卷第148 頁），固與證人王興章 所陳：第二次將機器送到被告公司，清孔完之後再檢查還是 被打到NG區去，我的設計是孔過來先檢查有塞住後就移到隔 壁做清孔，再回到檢查的區域檢查原本塞住的孔有沒有清過 ，如果沒有的話回來做，再不OK的話，就丟到NG區，如果孔 清完再檢查還是塞住的，就需要用人工清，所以才有OK區跟 NG區，NG區代表需要人工檢查，OK區就是可以到下一個製程 。陶瓷板有再送到技高的機器檢查，結果還是有塞孔等語（ 見本院卷第195 頁至196 頁）若合符節，可見當日測試時確 有就陶磁板孔洞無法清孔完全之狀況；惟證人王興章另證述 ：當天忙著交機，伊沒有再去看塞孔的情況，被告是問為什 麼，就請伊把機器帶回去，後續是90幾個孔塞住，那天伊只 想要趕快交機器，真正塞孔原因伊沒有在工具顯微鏡下面去 看是什麼造成的，如果給時間檢測，這個情況是可以排除的 ，伊前一天晚上有在原告廠房測試，沒有塞孔情況，研判運 送過程機台有震動可能造成。伊設計機台的時候有校正的功 能，當我們相機看到這個洞的時候，這個圓心跟要戳的圓心 會有落差，所以伊可以知道是不是跑掉，如果有跑掉伊用軟 體可以校正等語（見本院卷第195 頁至199 頁），衡以當日 測試情形，證人曾明川於認為系爭機器不合被告公司需求後 ，隨即要求證人王興章將機器帶回，此有被告提出之錄音譯 文在卷可憑（見本院卷第88頁至89頁），且依一般吾人智識 經驗，此種精密儀器於運送過程中可能影響設備準確度，需 運抵後進行校正，亦屬常見，是倘未經檢測找出可能原因， 要難以未能完全清孔之結果，遽認系爭機器有不具備清孔功 能之瑕疵。況據前揭錄音譯文所載，證人王興章及曾明川尚 有就被告公司陶瓷板雷射切割方法、陶瓷板厚度等為爭執（ 見本院卷第175 頁至176 頁），可見兩造對系爭機器之清孔 功能究適用於如何規格之陶瓷板，亦見歧異，被告又無提出 其他證據資料，以資證明兩造約定之系爭機器清孔能力要求 為何，尚難論斷被告此節所稱系爭機器瑕疵為可採。 ⒌從而，被告既未舉證證明原告完成之系爭機器，有何未具備 約定之品質、減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕 疵存在，其主張已定相當期限請求修補後，因原告不為修補 而以104 年11月26日存證信函為解除契約之意思表示云云， 自不生合法解除契約之效力，原告應得就已完成之系爭機器 ，依民法第505 條之規定向被告請求給付約定之報酬。且被 告就系爭機器並未舉證系爭機器有其所指稱之上述瑕疵，已 如前述，是被告就系爭機器主張同時履行抗辯而拒絕給付報 酬，亦無理由。 ㈣另按因可歸責於債務人之事由，致為不完全之給付者，債權 人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利，民法第 227 條第1 項著有規定。被告另抗辯系爭機器因具有前述瑕 疵，且該等瑕疵係可歸責於原告之原因而發生，原告應負不 完全給付之責，被告並準用給付遲延之規定解除契約，原告 不得再請求被告給付云云，惟被告未能舉證系爭機器具有瑕 疵，前已詳論，是原告應負不完全給付責任之前提並不存在 ，則被告抗辯其已合法解除兩造間契約，原告不得再對之請 求給付報酬，同屬無憑。 五、復按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法 定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利 率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者， 週年利率為百分之五，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項、第203 條分別定有明文。本件原告請求被告給付承攬工 作完成應支付之報酬，依系爭合約書第7 條所示，其付款方 式為：「一、訂金：合約生效後，須預先支付新台幣伍拾萬 肆仟元整。二、交機款：約定交機日為民國102 年（與契約 第3 條對照，應為103 年之誤載）9 月30日，須支付新台幣 壹佰伍拾壹萬貳仟元整。三、驗收款：約定驗收日為民國10 2 年（與契約第6 條對照，應為103 年之誤載）11月30日， 須支付新台幣伍拾萬肆仟元整。」（見本院卷第19頁），屬 有確定期限之給付，應自期限屆滿時起，負遲延責任。本件 原告主張其實際於103 年7 月15日交付系爭機器，固可認定 ，然其復稱被告於同年8 月16日完成驗收云云，則據被告所 否認，證人王興章亦證稱第一次交付後一直都沒有完成驗收 等語（見本院卷第189 頁），足認系爭機器交付後，並未經 被告於原告所指日期完成驗收甚明。惟依系爭合約書第6 條 第二點另載明被告未於驗收日期起算10日內完成驗收，且無 任何可歸責於原告之事由，應視同完成驗收及產權交付等語 （見本院卷第18頁），而本件系爭機器既無瑕疵可指，被告 未完成驗收要無可歸責於原告之事由，是應自原訂驗收日起 算10日即103 年12月10日，認為已完成系爭機器之驗收，而 應由被告支付所餘之驗收款。另被告雖抗辯兩造合意變更訂 金為30萬元，驗收款為708,000 元云云，為原告所否認，被 告復未提出相當證據以實其說，難信為真，仍應依系爭契約 書所載為憑。綜上，原告就被告未支付之定金與交機款部分 ，請求被告給付自103 年8 月17日起至清償日止，按年息5% 計算之利息，為有理由，然就驗收款504,000 元之部分，僅 得請求自103 年12月11日起按年息5%計算之利息，逾此範圍 之遲延利息請求，尚屬於法無據，不能准許。 六、綜上所述，原告依承攬之法律關係，請求被告給付2,220,00 0 元，及其中1,696,000 元部分（計算式：2,200,000 元－ 504,000 元＝1,696,000 元），自103 年8 月17日起至清償 日止，按年息5%計算之利息；其中504,000 元部分，自103 年12月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由 ，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。 七、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，就 原告勝訴部分，經核尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額准 許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應併 予駁回之。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提之證據 ，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論述。末 按當事人聲明之證據，法院應為調查，但就其聲明之證據中 認為不必要者，不在此限，民事訴訟法第286 條定有明文。 經查，被告雖聲請將系爭機器送請財團法人台灣電子檢驗中 心進行鑑定，惟系爭機器自104 年11月25日起即置於被告工 廠，迄被告聲請鑑定已逾半年，其現狀與原告交付系爭機器 時相較，已難確定有無變更，不能以鑑定結果即當然推斷系 爭機器有無被告所指之瑕疵，是此部被告聲請之證據調查， 即無調查之可能性及必要性，併此敘明。 九、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 105 年 11 月 2 日 民事第四庭 審判長法 官 高文淵 法 官 徐玉玲 法 官 宋泓璟 以上正本與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 105 年 11 月 2 日 書記官 楊玉寧