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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　105年度重訴字第736號 原　　　告　地景建設有限公司 法定代理人　黃弘毅 訴訟代理人　楊政雄律師 被　　　告　李萬福 訴訟代理人　汪團森律師 被　　　告　曾志正 訴訟代理人　胡盈州律師 被　　　告　謝耀孟 訴訟代理人　周福珊律師 　　　　　　王嘉斌律師 　　　　　　簡瑜律師 　　　　　　賴玉梅律師 被　　　告　李銘 上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國106 年5 月2 日 言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告李萬福、李啟銘、曾志正應連帶給付原告新臺幣貳仟參佰柒 拾伍萬元，及自民國一百零五年十二月三日起至清償日止，按年 息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告李萬福、李啟銘、曾志正連帶負擔百分之四十四 ，其餘由原告負擔。 本判決第一項，於原告以新臺幣柒佰玖拾貳萬元為被告李萬福、 李啟銘、曾志正供擔保後，得假執行；但被告李萬福、李啟銘、 曾志正如以新臺幣貳仟參佰柒拾伍萬元為原告預供擔保，得免為 假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序事項： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明或不甚妨礙 被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 、3 、7 款定有明文。經查：原告起訴狀所載 訴之聲明為：⒈被告李萬福、曾志正、李銘及謝耀孟應連 帶給付原告新臺幣（下同）2,375 萬元，及自起訴狀繕本送 達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⒉ 被告李萬福應給付原告500 萬元，及自起訴狀繕本送達被告 李萬福翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。⒊ 原告願供擔保，請准宣告假執行。後原告於民國106 年4 月 24日以民事準備（四）狀，變更訴之聲明為：⒈被告李萬福 、曾志正、李銘及謝耀孟應連帶給付原告2,375 萬元，及 自起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按年息 百分之5 計算之利息；上開金額被告任一人為給付，於其給 付範圍內，其餘被告同免給付義務。⒉被告李萬福應另給付 原告3,000 萬元，及自本準備書狀繕本送達被告李萬福翌日 即106 年4 月26日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利 息。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。經核原告上開訴之 聲明之變更，均係本於被告李萬福與原告簽訂合建契約書（ 下稱系爭合建契約），約定被告李萬福出售坐落於新北市○ ○區○○段532-1 、533 、533-1 、533-4 、533-5 、533- 6 地號土地（下稱系爭532-1 、533 、533-1 、533-4 、53 3-5 、533-6 地號土地，以下統稱系爭土地）予原告時，被 告曾志正及被告謝耀孟分別為原告、被告李萬福之仲介，因 被告李萬福、曾志正、李銘、謝耀孟隱匿被告李萬福已就 系爭土地另與他人簽訂合建契約及出售系爭土地應有部分各 2 分之1 予他人等之同一原因事實，而擇一依民法184 條第 1 項、第2 項、第185 條、第226 條、256 條、第259 條、 第179 條、第249 條及系爭合建契約第13條為請求，是原告 所為上開訴之聲明之擴張，與原訴本於同一請求基礎事實， 而就同一訴訟標的及證據資料，於審理繼續進行在相當程度 範圍內具有一體性，而為擴張應受判決事項之聲明，且不甚 妨礙被告之防禦及訴訟之終結，揆諸前揭法條規定，不在禁 止之列，自應准許。 二、被告李銘經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日 到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之 聲請，由其對被告李銘一造辯論而為判決。 貳、實體事項： 一、原告起訴主張： （一）被告李萬福原為系爭土地所有權人，被告均明知被告李萬 福已將系爭土地信託登記並設定抵押權人予陽信商業銀行 股份有限公司（下稱陽信銀行）復興分行，被告李萬福、 曾志正、李銘共同基於意圖為自己不法所有之詐欺犯意 聯絡，隱匿上開信託登記真實內容（應為與第三人合建） ，謊稱僅係借貸云云，於103 年10月間，由被告曾志正透 過被告謝耀孟，再委託不知情之訴外人即亞太土地開發有 限公司（下稱亞太公司）負責人徐建國，與原告洽談系爭 土地合建事宜，致原告及其法定代理人黃弘毅陷於錯誤， 於103 年11月3 日就系爭土地與被告李萬福簽訂系爭合建 契約，並當場交付如附表編號1 所示支票（下稱編號1 支 票），面額為1,000 萬元予被告李萬福，嗣被告李萬福將 編號1 支票取走並兌現；另交付如附表編號2 至4 所示支 票（面額共計1,375 萬元）予被告曾志正；交付如附表編 號5 所示支票（面額625 萬元）予訴外人徐建國，充作居 間協調報酬。嗣原告與被告李萬福簽訂系爭合建契約後， 被告李萬福原應備妥系爭土地之所有權狀、個人印鑑證明 等文件，配合將系爭土地信託登記並設定抵押權予兩造指 定之陽信銀行溪洲分行，惟被告李萬福於簽約當日，即託 詞其漏未帶上開文件，致未能完程相關手續，事後又避不 見面，經原告調閱系爭土地之登記謄本後，察覺系爭土地 於103 年11月12日另改信託登記並設定抵押權予板信商業 銀行股份有限公司（下稱板信銀行），原告始知悉被告李 萬福就系爭土地早與他人簽訂合建契約而受騙，並受有如 附表編號1 至4 所示支票票款之損失，金額共計2,375 萬 元。 （二）被告李萬福隱匿其就系爭土地交易情形如下，原告係經貴 院准予向銀行函調資料始知悉經過情形如下： 1、依陽信銀行復興分行及板信銀行函覆貴院資料，依時間發 生先後分別為： ⑴被告李萬福於101 年5 月18日就系爭土地已先與訴外人威 準建設有限公司（下稱威準公司）簽訂合作興建房屋契約 1 份。 ⑵被告李萬福於101 年10月20日再與訴外人周玉玲簽訂買賣 契約書，出售系爭土地應有部分2 分之1 ，約定價金為1 億0,365 萬3,000 元，並於簽約日領取發票日為101 年10 月20日、面額為400 萬元；發票日為102 年5 月30日、面 額為600 萬元之支票2 紙。易言之，被告李萬福明知已出 售系爭土地應有部分2 分之1 予周玉玲且已經收取價金， 自己只剩另外應有部分2 分之1 之權利，卻於103 年11月 3 日與原告簽約時，隱瞞此重大訊息，仍謊稱其就系爭土 地所有權權利範圍為全部，其有詐欺之故意。 ⑶被告李萬福與周玉玲於103 年3 月13日簽立「土地買賣契 約增補條款」載明：「立書人李萬福（下稱賣方），茲本 人... 因本人資金調度問題，雙方協議變更買賣契約之付 款方式如下：⒈簽約金（即合約第一次及第二次付款）新 臺幣865 萬3 千元係分批匯款入本人台新銀行帳戶，已全 部收訖無誤。⒉尾款部分，因買方代為處理本人債務，雙 方議定，原陽信銀行以李萬福之子李茂源為借款人申貸之 融資金額新臺幣9,500 萬元視為買賣價金，由買方代為繳 交銀行貸款利息。⒊賣方及李茂源皆同意本買賣價金全數 付清無誤。⒋土地重劃完成換發權狀時，賣方應無條件提 供過戶資料，不得藉故拖延，當前述條件成就時，本買賣 標的信託登記於信託受託人名下，賣方同意屆時由買方逕 予書面通知信託受託人，信託受託人應逕予將買賣標的過 戶與買方。」等語，亦即被告李萬福已收受周玉玲給付價 金865 萬3,000 元，餘額9,500 萬元則由周玉玲承擔被告 李萬福（陽信銀行貸款名義人為李茂源）之債務，渠等約 定簽約當日買賣價金1 億0,365 萬3,000 元視為付清，且 被告李萬福同意將來系爭土地其已出售之應有部分2 分之 1 ，依周玉玲書面通知信託銀行，直接過戶至周玉玲名下 。 ⑷被告李萬福於103 年3 月10日與周玉玲、威準公司簽訂合 建契約增補條款，由周玉玲繼受被告李萬福出售系爭土地 應有部分2 分之1 與威準公司合建之權利義務。 ⑸被告李萬福與原告簽立系爭合建契約，並隨即於簽約當日 即103 年11月3 日，前往陽信銀行復興分行，就系爭土地 以：「今因貸款轉貸他行，擬辦理塗銷信託登記」為理由 ，與陽信銀行終止信託契約，取回系爭土地之權狀，但被 告李萬福未依約交付該權狀予原告，而係將該權狀交付予 威準公司或板信銀行。 ⑹被告李萬福與板信銀行於103 年11月11日簽訂信託契約， 其代理人竟是威準公司負責人即訴外人游達明，由此可證 被告李萬福自始即無履行系爭合建契約之意願，其有詐欺 之故意甚明。 ⑺被告李萬福於103 年12月15日與板信銀行終止信託契約。 ⑻被告李萬福、威準公司及周玉玲再於103 年12月15日，與 板信銀行就系爭土地簽訂信託契約，並以合建契約影本、 買賣契約書影本，作為信託契約之附件1 、2 。上開板信 銀行信託登記又於105 年5 月25日辦理塗銷，有系爭土地 之異動索引可參，隨即信託登記予陽信銀行。 ⑼被告李萬福與威準公司簽訂「增補條款」記載：「... ⒉ 甲方（即被告李萬福）同意提供前述全部土地辦理抵押權 設定，以配合乙方（即威準公司）向金融機構辦理申請融 資，乙方同意支付甲方合建保證金新臺幣3 千萬元整。支 付方式俟甲方完成土地抵押權設定及信託登記時一次付予 ... 」等文字，而系爭土地已於105 年5 月20日設定最高 限額抵押權予陽信銀行，並於105 年5 月25日信託登記予 陽信銀行，有系爭土地之異動索引可參，亦即被告李萬福 已取得威準公司交付之保證金3,000 萬元。 ⑽被告李萬福再於105 年5 月9 日與陽信銀行、威準公司及 周玉玲簽訂信託契約書，將系爭土地信託予陽信銀行，以 受託之陽信銀行名義參與市地重劃，並於105 年5 月25日 辦理信託登記予陽信銀行。 2、然依系爭合建契約，其前言載明：「茲經雙方同意甲方（ 即被告李萬福）提供土地，由乙方（即原告）出資於地上 興建房屋，約定合作內容如下，以資共同遵守。」等語； 又第9 條、第10條、第11條分別約定：「本合建案甲方應 無條件配合乙方辦理土地建物融資。」、「本合建土地如 甲方確有出售之必要，乙方有依同一條件優先購買之權利 。」、「本約簽訂後，甲方應將上揭土地與雙方指定之銀 行簽訂之辦理市地重劃及其他一切以合建興建完成為目的 之信託契約，由受託銀行擔任受託人管理本合建土地…」 等語。依上開約定內容，實屬被告李萬福簽訂系爭合建契 約時，向原告保證系爭土地產權清楚，絕無一物二賣之保 證約定，否則被告李萬福如何提供系爭土地以供原告興建 房屋，以及向銀行辦理融資？又倘被告李萬福可一物二賣 ，則原告將如何行使「優先購買」之權利？又如何辦理系 爭土地所有權信託登記予銀行？可知「產權清楚」及「確 保移轉所有權給銀行信託」均係被告李萬福簽約時所擔保 履行之事項，如其故意隱匿已經出售系爭土地應有部分2 分之1 予他人，以及前與他人簽約合建契約等重大交易訊 息，且在取得原告之簽約金支票後即迅速兌現，並在短時 間內花用殆盡，可知被告李萬福簽約之初，主觀上即有詐 欺之侵權行為，嗣後更無給付意願。 3、被告李萬福與周玉玲早於101 年10月20日就系爭土地應有 部分2 分之1 簽訂買賣契約書，已如前述，被告李萬福明 知上情，並領得部分價金，仍與原告簽約時，隱匿其僅有 系爭土地應有部分2 分之1 ，非權利範圍為全部之重大交 易資訊，並於系爭合建契約第17條，另以手寫之附註約明 ：「甲方應於銀行通知後備妥權狀正本、印鑑證明、印鑑 章送交銀行辦理設定抵押權手續」等語，隱瞞原告，對照 被告李萬福於簽約當日先謊稱權狀會候補，於簽約後避不 見面不依約履行等情，亦證被告簽約時即有犯意。 4、被告李萬福於103 年3 月10日與周玉玲、威準公司等簽訂 合建契約增補條款，由周玉玲繼受被告李萬福出售系爭土 地應有部分2 分之1 之權利義務，如前所述，惟被告李萬 福又於103 年10月20日與被告謝耀孟簽訂「土地合建確認 書」，載明被告李萬福就系爭土地之權利範圍為「1 分之 1 （即3,115.07㎡，約942.31坪）」云云，可知被告李萬 福、謝耀孟有共同侵權行為。 （三）本件損害賠償範圍說明如下： 1、被告李萬福、曾志正、李銘及謝耀孟應連帶給付2,375 萬元部分： ⑴被告李萬福、曾志正、李銘無履約意願，故意詐騙原告 ，成立侵權行為，致原告受有如附表編號1 至4 支票票款 合計2,375 萬元之損害，依民法第184 條第1 項前段、後 段及第185 條之規定，請求被告李萬福、曾志正、李明 連帶賠償原告；又被告謝耀孟為領取居間報酬之人，違反 民法第567 條之保護他人法律，依民法第184 條第2 項及 第185 條之規定，請求謝耀孟應與其他被告連帶賠償2,37 5 萬元。 ⑵系爭合建契約簽約前，被告李萬福已將系爭土地應有部分 2 分之1 出售予周玉玲；簽約後，被告李萬福又信託移轉 登記予板信銀行，嗣於105 年5 月又信託登記予陽信銀行 ，以致系爭土地無法按照系爭合建契約履行，已屬給付不 能，且係因可歸責於被告李萬福、曾志正、李銘之事由 ，致給付不能。原告業以起訴狀繕本之送達，作為解除系 爭合建契約之意思表示。本件可歸責於被告李萬福、曾志 正、李銘及謝耀孟，因而解除系爭合建契約，又被告李 銘是被告李萬福之子兼介紹人，被告曾志正自認是被告 李萬福之委託介紹人，被告謝耀孟亦是被告李萬福委託之 人，被告曾正志自原告受領居間報酬1,375 萬元，被告謝 耀孟自徐建國處受領自原告取得居間報酬270 萬元，因被 告曾志正、李銘、謝耀孟均未盡調查義務，應屬違反誠 實及信用方法，參照民法第571 條之法理，渠等應返還已 收受之報酬及賠償原告之損害。退步言之，原告亦得依民 法第226 條、第259 條、第179 條之規定（請求擇一判斷 ），及不真正連帶之法律關係，分別請求被告應連帶返還 被告李萬福、曾志正已受領之2,375 萬元。又上開金額被 告李萬福、曾志正、李銘及謝耀孟任一人為給付，於其 給付範圍內，其餘被告同免給付義務。 ⑶原告已提起詐欺刑事告訴，現由臺灣新北地方法院檢察署 以104 年偵續字第633 號偵查中，且本件符合「契約成立 時已附隨之情事」之要件，惟因民事方面已逾民法第93條 第1 項規定之除斥期間，故訴訟上未再主張依民法第92條 規定撤銷意思表示，僅得主張解除契約，惟於簽訂系爭合 建契約時存有得撤銷之原因，不影響原告之不當得利請求 權。 2、被告李萬福給付違約金3,000萬元部分： 被告李萬福違反系爭合建契約第13條後段之約定：「契約 解除後，違約方賠償另一方新臺幣貳億肆仟萬元整作為懲 罰性違約金。」等文字，並依民法第249 條第3 款規定， 原告以起訴狀繕本送達，作為解除系爭合建契約之意思表 示，故原告依系爭合建契約或民法第249 條第3 款規定， 擇一請求被告李萬福另賠償違約金3,000 萬元。退步言之 ，系爭合建契約第14條載明：「本約經簽訂，乙方支付新 臺幣壹仟萬元整予甲方，作為本約之訂金」等語，可證被 告李萬福確實收受訂金1,000 萬元，又被告李萬福業已提 示並兌現編號1 支票，被告李萬福至少應依民法第249 條 第3 款規定，加倍返還已付定金即2,000 萬元予原告。 （四）對被告答辯之意見： 1、原告無法僅由系爭土地登記謄本所載信託及最高限額抵押 權內容，得知被告李萬福已與其他建商簽訂合建契約，亦 無查證之管道及途徑： ⑴證人即陽信銀行經理胡君瑋於偵查中證稱：系爭土地謄本 上，伊記得只有登記委託人是李萬福，但沒有記載信託登 記之原因，當然合建是一個原因，但是也有可能是為了要 加強債權，實際內容還是要看信託的文件。如果土地有作 信託登記，不管原因為何，土地權狀正本都會在銀行，因 為銀行就會變成所有人等語。證人即陽信銀行經理劉宜芳 於偵查中證稱：因為從土地謄本及電腦上查不出來信託登 記之原因，因為信託登記是統一登記到陽信銀行信託部， 必須要與信託部聯絡，再看是跟哪間分行承作，再去跟分 行查詢等語。可證被告李萬福尚未將簽訂合建契約之事實 加註於系爭土地謄本，若單就系爭土地登記謄本之記載， 原告實無法得知被告李萬福有與他人簽訂及談攏合建條件 。 ⑵土地所有權人將土地信託登記予銀行之原因不一，不以與 他人簽訂合建契約者為限，業經證人胡君瑋、劉宜芳於偵 查中證述明確，且系爭土地辦理信託登記予陽信銀行之原 因，連同屬同一銀行溪洲分行之經理即證人胡君瑋也無法 藉由分行內部之管道進行暸解，更遑論簽約前與被告李萬 福毫無利害關係之原告，自無查證途徑及方法。 ⑶系爭土地登記謄本最高限額抵押權之擔保債務人係登載被 告李萬福之子即訴外人李茂源，並非被告李萬福（若信託 及抵押權設定登記之原因是因為合建，抵押權擔保債務人 應為被告李萬福），且信託登記與最高限額抵押權設定日 期相近，足令原告確信被告李萬福當初設定信託及最高限 額抵押權之原因，應屬其為李茂源擔保向陽信銀行之借款 債務所為，難苛求原告尚須再善盡查證信託登記原因之義 務。更何況被告李萬福與其他建商簽訂合建契約之內容屬 於商業機密，若非被告李萬福於答辯書狀中主動提出（且 實際上李萬福係刻意隱匿已簽約合建之事實），原告又能 透過何種管道探知或取得被告李萬福已與他人簽約之事實 ？是原告實無法只從系爭土地登記謄本上之登記內容，查 知被告李萬福已與他人簽立合建契約。 2、有關被告李萬福之其餘答辯不可採，理由如下： ⑴土地重劃後之位置及面積雖未確定，但被告李萬福本可就 其土地原有所有權利預為處分，更何況系爭合建契約第1 條已約明是就將來被告李萬福分配之位置作為合建基地， 故契約標的係可得確定。 ⑵附表編號1 之支票，係由被告李萬福於103 年11月3 日前 往銀行提示兌現，並非被告李銘為之。 ⑶被告李萬福雖辯稱伊不識字，不瞭解系爭合建契約之內容 云云。惟李萬福此前已經簽訂多份契約，且與銀行常有往 來，並已多次與銀行簽訂信託契約，且簽約當天有其子被 告李銘陪同，並由見證律師解說契約，應已瞭解契約內 容，更何況，李萬福當天即拿支票提示兌現，若說其不知 契約內容，又為何急於兌現？是被告李萬福辯稱其不識字 ，不知契約內容云云，悖於常情，與事實不符。況被告李 萬福曾參選與104 年里長選舉，其不識字，更不符合常情 。 ⑷原告否認系爭合建契約為定型化契約，並否認有顯失公平 之情形。 ⑸就被告李萬福辯稱其委託律師以103 年12月22日（103 ） 弘商議字第0312001 號函撤銷原證1 之意思表示云云，惟 其撤銷並不合法。 3、有關被告曾志正其餘答辯不可採，理由如下： ⑴被告曾志正於偵查中辯稱：「11月3 日下午李萬福、李 銘、胡君瑋與伊一起到陽信銀行復興分行暸解原來土地設 定信託的內容，當時復興分行經理說李萬福已另簽合建契 約及買賣，要我們注意。返回後李萬福拿先前的合建契約 給我看，我有叫李萬福請其長子李茂源出來，該退錢就退 錢給告訴人，李萬福叫我先不要跟告訴人講，他說本合建 案貸款核下後分到的保證金可以解決前手的合建契約，但 貸款沒有核下來。」等語，其所述如為真實（假設語）， 被告曾志正如果即時告知原告，原告亦來得及通知銀行於 當天阻止支票兌現，故曾志正亦屬參與詐欺之一部行為。 ⑵被告曾志正已經知悉被告李萬福係隱匿重大交易訊息而詐 欺原告，按理其應協助退還已收之支票，卻仍提示兌現如 附表編號2 至4 支票，合計1,375 萬元，其所辯無侵權行 為、不當得利，自無可採。 （五）為此，爰依民法第184 條第1 項、第2 項及第185 條、第 226 條、第259 條及第179 條之規定，擇一請求如被告成 立侵權行為，請求被告連帶賠償損害，如不成立侵權行為 ，則依不真正連帶法律關係請求被告賠償損害；另依系爭 合建契約第13條後段或民法第249 條第3 款之規定，擇一 請求被告李萬福給付違約金，並聲明：⒈被告李萬福、曾 志正、李銘及謝耀孟應連帶給付原告2,375 萬元，及自 起訴狀繕本送達最後一位被告翌日起至清償日止，按年息 百分之5 計算之利息；上開金額被告任一人為給付，於其 給付範圍內，其餘被告同免給付義務。⒉被告李萬福應另 給付原告3,000 萬元，及自民事準備（四）書狀繕本送達 被告李萬福翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利 息。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告李萬福答辯意旨： （一）被告李萬福早於101 年11月12日將系爭土地設定最高限額 抵押權1 億1,400 萬元予陽信銀行，並於101 年11月22日 就系爭土地以信託方式登記為陽信銀行所有，系爭土地之 土地登記謄本得供第三人任意調閱，原告於簽約時，已調 得地籍圖及土地登記謄本，更有訴外人林凱律師在場見證 ，替其保障權利，系爭土地之登記謄本載明系爭土地名義 上所有權人為陽信銀行，被告李萬福僅為實質所有權人， 倘被告李萬福當時謊稱僅屬借貸，原告及其律師不可能相 信，怎會是詐術，又如何讓其陷於錯誤？本件緣於103 年 10月中旬，亞太公司總經理即被告謝耀孟，拿1 張由原告 公司負責人徐建國簽發如被證2 之支票1 紙（即受款人為 被告李萬福、付款人為陽信銀行溪洲分行、面額2,000 萬 元）予被告李萬福，想勸服被告李萬福將合建契約轉給其 所代表建設公司，被告謝耀孟知道原合建案為五五對分， 提議由其出面與建商談多過舊合建案百分之2 之方案來吸 引被告李萬福，被告李萬福始於103 年10月20日在被告謝 耀孟打字書立之「土地合建確認書」簽字，其內容係被告 李萬福委託被告謝耀孟，由其代為與幕後建商洽談土地合 建，其中合建分配比例地主分得百分之52，建商分得百分 之48，且全案採銀行信託管理，與威準公司之合約方案由 銀行信託管理完全相同，上開票款成為斡旋金，並約定7 日內即103 年10月27日前沒有簽訂合建契約及辦理銀行信 託，該斡旋金要讓被告李萬福沒收，倘被告李萬福有不法 意圖，於簽約時，大可主張已超過7 日並沒收斡旋金支票 ，何必收受附表編號1 之支票，並退還上開面額2,000 萬 元支票？ （二）自103 年10月起至103 年11月3 日簽約時止，原告公司法 定代理人黃弘毅未曾出面與被告李萬福商議，僅於簽約日 出面代表原告簽約，黃弘毅應該只是原告公司出名負責人 （俗稱人頭），被告李萬福如何對原告施詐術？其次，簽 約日原告公司一方，除黃弘毅、伍國基在場外，另委任有 林凱律師、代書林宜卉及陽信銀行溪洲分行經理胡君璋到 場，地主方面僅被告李萬福、李銘。原告公司拿出的合 建契約書，完全是打字打好的，不曾給審閱期，被告李萬 福除了會寫自己名字以外，根本不識字，不知合約書內容 ，原告公司僅說比前一個合建契約好，地主可分百分之54 ，還比被告謝耀孟承諾的百分之52高，會幫忙處理前約。 原告那麼大陣仗，如何被不識字的被告李萬福騙？如果原 告於簽約前，未調取系爭土地之地籍圖及登記謄本調查， 且被告李萬福當場又未提出系爭土地所有權狀，證明自己 是系爭土地之所有權人，原告為何願意與被告李萬福簽立 系爭合建契約，並交付編號1 支票？再以原告簽約時，還 把系爭土地登記謄本當附件，當時已知系爭土地已被設定 抵押權及信託所有權登記予陽信銀行，甚至原告所擬系爭 合建契約第14條約定：「本約經簽訂，乙方（即原告）支 付新台幣1,000 萬元整於甲方（即被告李萬福），作為本 約之訂金，待銀行貸款完成時，塗銷前順位之債務及本訂 金後，尾款支付於甲方」等文字，如原告未調取土地登記 謄本，如何知悉有前抵押權，又如何擬出上開文字？ （三）就原告主張解除系爭合建契約，及依系爭合建契約第13條 但書約定，請求違約金3,000 萬元部分，因兩造簽約時， 原告所提系爭合建契約，顯屬消費者保護法所規範之定型 化契約，並有以下違反誠信原則及對被告顯失公平之情形 ： 1、原告未給予被告李萬福合理審閱期，有趁人急迫輕率之意 。又原告與被告李萬福於簽約日上午商議，原告或林凱律 師均未向被告李萬福解釋說明契約文字內容，僅一再表示 願以較前手優渥條件即地主可分百分之54，且負責替被告 李萬福擺平與前手之契約關係，被告李萬福因不識字只會 簽自己名字，不知系爭合建契約內容之真意，心想既然提 出條件比前手好，對方又承諾要替被告李萬福解決與前手 契約，所以於系爭合建契約上簽名，其他內容係他人填寫 ，而林凱律師也在系爭合建契約簽字作為見證人。但系爭 合建契約之條文，竟無載明原告應負責處理前約解除之義 務及違反之責任，亦無約定與前約解除之後，賠償金應由 何方負擔。倘是被告李萬福自行負擔，則原告之條件有何 優於前手之情形，被告李萬福何必與其簽約？應認原告違 反誠信原則。 2、再以系爭合建契約之保證金，應是原告自行出資交付地主 ，證明原告財力及履約能力之用（事成後分期歸還），但 系爭合建契約第5 條竟約定：被告李萬福同意原告以系爭 土地向金融機構借款1 億8,000 萬元，其中1 億5,000 萬 元作為合建保證金，其利息由建商代墊繳納，該款項待分 屋時以當時公開銷售價底價百分之85抵付；另3,000 萬元 作為繳納銀行貸款利息及亞太土地開發仲介費用，此部分 全歸原告負責；又第6 條後段約定：「本約有效期間至民 國118 年10月31日止，倘標的土地屆期未重劃完成，則乙 方代墊繳納費用由甲方以土地地價九折折算抵付或另議合 建方案。」，換言之，由原告拿被告李萬福所有之系爭土 地去貸款1 億8,000 萬元，其中1 億5,000 萬元為合建保 證金交予被告李萬福，另3,000 萬元原告拿去繳貸款利息 及給付亞太公司仲介費用，自己沒有出一毛錢。本件合建 保證金應由原告交給被告李萬福之用，如以系爭土地貸款 ，利息本應由原告負擔，系爭合建契約竟約定利息由建商 代墊，換言之，亦是由地主負擔，且系爭合建契約第6條 前段約定之條件發生時，還可以拿代墊款以地價9 折取得 土地所有權，簡直是拿地主的土地作無本生意。甚至系爭 合建契約第5 條約明：「該款項待分屋時以當時公開銷售 價底價85％抵付之」等語，應是指地主要以可分得房屋依 該標準抵付給銀行，於解釋上，如意思是建商償還借款1 億8,000 萬元，地主僅是物上保證人，僅須約定由原告負 責清償即可，怎會是「該款項待分屋時以當時公開銷售價 底價85％抵付之」？倘契約文意是須地主用分屋所得去還 ，系爭合建契約第8 條又規定地主要分期退還保證金予建 商，則原告依此契約豈非可騙得一倍之合建保證金。以上 種種，應係原告詐欺被告李萬福，而非被告李萬福詐欺原 告。 3、原告僅需支付被告李萬福訂金1,000 萬元，就可以把系爭 土地綁約至118 年10月31日止，而被告李萬福卻有義務將 系爭土地讓原告作為擔保去向銀行借款1 億8,000 萬元， 嗣後違約經解除合約，可依系爭合建合約第13條但書約定 ，請求懲罰性違約金2 億4,000 萬元，顯然原告與被告李 萬福間之給付與對待給付顯不相當，更屬被告李萬福違約 時，應負擔顯不相當賠償責任。是系爭合建契約，依消費 者保護法施行細則第14條第1 、3 款規定，違反消費者保 護法第12條第1 項規定，及同法第16條但書規定，應屬契 約全部無效，不生違約及違約金請求權之問題。 （四）況依系爭合建契約第13條約定：「本約貸款撥款後如甲方 （即被告李萬福）或乙方（即原告）違約，則甲方或乙方 得解除本約。契約解除後，違約方賠償另一方新台幣2 億 4, 000萬元作為懲罰性違約金。」等語，可知本條約定之 前提事項為貸款撥款後，如貸款撥款前，自無本條約定之 適用，原告請求違約金3,000 萬元，為無理由。 （五）被告李萬福早於103 年12月22日委託律師發函給原告，主 張原告及仲介利用被告李萬福不識字，口頭告知可優於前 手合建條件及處理前約，讓其承擔合建，卻於契約中設陷 阱坑殺被告李萬福，故代為撤銷意思表示，依民法第92條 第1 項及第93條規定，撤銷系爭合建契約，原告於103 年 12月23日收受上開函文，有回執可憑。故原告對被告李萬 福並無違約金請求權。 （六）爰答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受 不利判決，願供擔保請准諭知免假執行。 三、被告曾志正答辯意旨： （一）被告曾志正合法介紹李萬福與原告簽訂合建契約，未對原 告施以任何詐術，原告所稱詐欺情事，並非事實，原告以 被告曾志正有侵權行為，應負連帶賠償或不當得利返還已 受領金錢，於法無據，均不足採，爰說明如下： 1、本件緣因被告李萬福、李銘前與被告曾志正、謝耀孟於 另外討論協調三七五租地事宜時，另提及渠等當時需要資 金周轉解決債務，被告李萬福提出其有系爭土地可以與建 商合建，請被告曾志正看看有無建商有此意願，被告曾志 正透過被告謝耀孟及徐建國，找到原告與被告李萬福訂定 系爭合建契約，所有合建條件均由原告依其專業判斷與被 告李萬福等洽定，被告曾志正未與原告一方接洽，何來對 之施以詐術。 2、依被告李萬福及謝耀孟於103 年10月20日簽訂之土地合建 確認書第3 、4 條所載，說明被告李萬福確知系爭土地須 提供合作開發土地之建商向銀行貸款1 億5,000 元，作為 合建保證金，並交給被告李萬福，無論是被告李萬福或被 告李啟銘，確因自身債務問題需要更多資金，方同意原告 提出更優渥之條件下，與原告簽立系爭合建契約書，被告 曾志正未對原告施用詐術使其陷於錯誤之可能。 3、原告為專業建商，系爭合建契約第5 條約定被告李萬福同 意提供系爭土地由原告向銀行借貸1 億8,000 萬元，其中 1 億5,000 萬元，作為合建保證金，並全數交給被告李萬 福，足證原告知悉於簽約之初，被告李萬福須動用資金1 億5,000 萬元以上，本件合建案金額高達數億元，原告為 專業建商，豈會未於簽約前就系爭土地地主先前之貸款簽 約情形詳加調查，原告片面指控完全不知悉系爭土地先前 貸款等交易重要情事，因而陷於錯誤，顯有違合建交易之 常態，顯不足採。 4、被告曾志正於103 年11月3 日下午與被告李萬福、李銘 及原告至陽信銀行復興分行時，才由該分行經理告知被告 曾志正關於被告李萬福先前已與另一建商訂有合建契約之 事，經被告曾志正追問後，被告李萬福也才提供另簽立之 合作興建房屋契約書及通知該建商終止合約之新莊郵局存 證號碼第194 號存證信函，被告曾志正在原告與被告李萬 福簽約前，毫不知悉被告李萬福曾與其他建商訂有合建契 約，若被告曾志正早知此事，亦早會要求被告李萬福、李 銘提出其103 年3 月終止該合建契約之存證信函，並向 原告說明始末，即無礙系爭合建契約之簽訂及進行，根本 沒有隱瞞之必要，被告曾志正於103 年11月3 日後始知上 情。況被告李萬福、李銘早已於103 年3 月終止上開合 作興建房屋契約書，並以存證信函合法通知及說明法律及 契約之依據。 5、系爭合建契約無法履行，係因地主當初因為需錢孔急，契 約條件與預想不合，甚有約定不明確（原告似有拿系爭土 地作無本生意之嫌，地主亦有提及原告存有詐欺之意）， 並非被告曾志正仲介時，對原告有何欺瞞或對之施以任何 詐術，檢察官亦查明被告李萬福就系爭土地早有貸款因而 設定抵押、信託，原告身為建商，熟悉各項土地業務，絕 不可能不知其事。另被告謝耀孟亦證實原告未因被告曾志 正任何行為，而有陷於錯誤之可能。 （二）證人游達明於審理中證稱其自始至終不認識被告曾志正， 未與被告曾志正見過面，所有事宜其均是與被告李萬福及 其子李茂源接洽，足證被告曾志正於本件接洽原告與被告 李萬福簽約前，確實不知悉被告李萬福與其子李茂源與威 準公司另有簽約。又證人游達明證詞：「銀行通知我他們 （即被告李萬福、曾志正、原告等人）要去解除信託，銀 行跟他們說已經有簽合建買賣了（即被告李萬福與威準公 司），不能解除信託，當下我就通知李茂源，他就從大陸 趕回來，我沒有去銀行跟他們碰面。」等語，可知被告曾 志正係於103 年11月3 日下午與被告李萬源、李銘及原 告一行人至陽信銀行復興分行辦理貸款時，被告曾志正於 銀行告知時，始知悉被告李萬福與威準公司就系爭土地另 有簽訂合建契約。 （三）證人即原告仲介徐建國於審理中證稱：「原告從系爭土地 之謄本上有審閱出地主李萬福就系爭土地已有信託進行存 在。」等語，雖推說有可能該信託是因為借款云云，然於 同日筆錄第4 頁，貴院問及單純借款是否會辦理信託時？ 證人徐建國證稱：「因為該標的物本身是重劃的區塊，時 間上通常會比較久，才能由建商取得土地進行合建。」等 語，足以證明既係要放長線借款由建商取得土地，其信託 的背後一定是合建的協議，且形式上會以合建契約辦理信 託登記，原告身為專業建商完全得以掌握及明瞭，絕無可 能受被告曾志正詐欺。又參諸證人徐建國證述，於103 年 11月3 日簽約前，被告李萬福未提供其與威準公司之合建 契約予原告，換言之，被告曾志正於簽約前確實不知被告 李萬福與威準公司簽訂合建契約，又如何能施用詐術詐欺 原告？ （四）被告曾志正就系爭合建契約收取之整合費，並非原告與被 告李萬福間系爭合建契約之對價，依臺灣高等法院87年度 上易字第3 號民事判決要旨及最高法院49年度台上字第16 46號判例要旨，退萬步言，原告縱得主張解除系爭合建契 約，亦不得請求被告曾志正返還報酬。 （五）爰答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利判決被告曾志 正願供擔保請准宣告免予假執行。 四、被告謝耀孟答辯意旨： （一）被告謝耀孟係因徐建國之介紹而與原告接洽，只是單純居 間介紹原告與被告李萬福簽約。原告本身為專業之建設公 司，成立迄今已達16年，另徐建國所經營之亞太公司為專 業不動產買賣公司，設立迄今近7 年，兩者均為專業不動 產投資開發公司，具有豐富之不動產投資專業經驗，系爭 合建契約於103 年11月3 日簽約時，徐建國調閱系爭土地 之登記簿謄本供原告閱覽，有系爭合建契約書所附土地登 記簿謄本可稽，故原告簽約時明知系爭土地已信託登記及 設定他項權利予陽信銀行，以原告不動產投資專業經驗， 經評估後仍願與被告李萬福簽約，難認被告謝耀孟居間仲 介之過程有何過失情形。至被告李萬福於簽立系爭合建契 約後，又將系爭土地信託登記並設定抵押權予板信商業銀 行，此非被告謝耀孟於居間仲介時所得事先預知，應屬買 賣雙方履約爭議，殊難可歸責於被告謝耀孟。 （二）系爭合建契約書之條文係由原告撰擬，雙方係在亞太公司 簽約，簽約當日並有見證律師林凱在場，代書及聯邦銀行 經理也在場，原告公司實際負責人伍國基在場，徐建國也 在場，惟獨被告謝耀孟不在場，上開在場者皆是土地買賣 開發及法律專業人士，相關謄本文件齊全，條件合意雙方 才簽約，難謂被告謝耀孟有何違法情事。又原告當場交付 定金即編號1 支票予被告李萬福，交付佣金支票即編號2 至4 支票，共計1,375 萬元予被告曾志正，被告謝耀孟並 不在場，亦未經手，更難謂被告謝耀孟應與渠等連帶負侵 權行為損害賠償責任。 （三）原告為支付居間報酬所簽發之編號5 支票係由徐建國領取 ，徐建國收受該支票並兌現後，固曾將其中270 萬元以現 金方式交付予被告謝耀孟，惟系爭合建契約因事後未能履 行，徐建國即向被告謝耀孟表示本件合建案因故生變未成 ，應將佣金退還，被告謝耀孟早於104 年4 月1 日至原告 公司，將已收佣金同額之270 萬元支票交付予伍國基收取 ，並由伍國基親自簽收且註明返還佣金文字。原告於起訴 狀陳明「徐建國已先行返還原告625 萬元，故原告未起訴 請求」等文字，其中包括被告謝耀孟所交付之270 萬元， 原告既未請求徐建國負損害賠償責任，反而向已退還佣金 之被告謝耀孟請求與其他被告連帶給付2,375 萬元，於法 自有未合。 （四）爰答辯聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受 不利益之判決，被告謝耀孟願供擔保，請准免為假執行。 五、被告李銘已於相當時期受合法通知，未於最後言詞辯論期 日到場，惟其曾到庭答辯稱：請求駁回原告之訴。 六、不爭執事項： （一）被告李萬福就系爭土地與威準公司於101 年5 月18日簽訂 合作興建房屋契約書，並於104 年10月5 日簽立增補條款 。 （二）被告李萬福就系爭土地應有部分2 分之1 與周玉玲於101 年10月20日簽立房地產買賣契約書，並於103 年3 月10日 就系爭土地與周玉玲簽訂土地買賣契約增補條約。 （三）被告曾志正、謝耀孟居間介紹原告於103 年11月3 日與被 告李萬福就系爭土地（權利範圍全部）簽訂系爭合建契約 書。 （四）如附表編號1 至5 所示之系爭支票5 紙，均係由伍國基於 104 年11月3 日所簽發，並於簽訂系爭合建契約書時，將 編號1 支票交付予被告李萬福、編號2 至4 支票交付予被 告曾志正、編號5 支票交付予徐建國。上開支票提示並兌 現情形為：編號1 支票係由被告李萬福於103 年11月3 日 提示並兌現、編號2 、3 支票均為被告曾志正於103 年11 月3 日提示並兌現、編號4 支票為被告曾志正於103 年11 月7 日提示並兌現、編號5 支票為徐建國於103 年11月7 日提示並兌現。 （五）被告李萬福原為系爭土地之所有權人，於101 年11月22日 以系爭土地設定最高限額抵押權予陽信銀行，擔保債權額 為1 億1,400 萬元，並於同日以信託為原因，將系爭土地 所有權移轉登記予陽信銀行，經新北市新莊地政事務所以 101 年11月20日以莊登字第45720 號為信託登記，受託人 為陽信銀行。其後被告李萬福於103 年11月3 日以信託契 約終止切結書向陽信銀行申請終止上開信託契約。 上開事實，業據原告提出合建契約書影本1 份、編號1 支票 影本1 紙、地籍地段查詢影本1 份、系爭土地之土地登記第 二類謄本影本6 份、地籍圖謄本影本1 張在卷可稽（本院卷 一第15至17頁、第21至35頁），及本院依原告聲請調閱之新 北市三重區地政事務所106 年2 月16日新北重地籍字第1064 052446號函附103 年重莊登字第44630 號土地登記申請書及 附件、聯邦銀行編號1 至5 至支票提示兌現紀錄、板信銀行 106 年3 月9 日板信管信託字第1069000590號函所附「李萬 福新北市○○區○○段不動產信託契約書」、「信託公契」 、「信託契約終止協議書」、「威準建設有限公司及合建地 主李萬福新北市○○區○○段不動產信託契約書暨『附件一 ：合建契約書影本』、『附件二：房地產買賣契約書影本」 、「信託內容變更公契」、「塗銷信託公契」、陽信銀行復 興分行106 年3 月9 日陽信復興字第1060013 號函所附「信 託契約終止申請書」及「信託契約終止切結書」影本各1 份 在卷可佐（本院卷一第220 至226 頁、第279 至341 頁、第 371 至376 頁），並有被告李萬福提出之合作興建房屋契約 書影本1 份在卷可查（本院卷一第82至90頁），且為兩造所 不爭執，堪信為真實。 七、本件原告主張被告故意隱匿被告李萬福就系爭土地另與威準 公司簽訂合建契約，及已出售系爭土地應有部分2 分之1 予 周玉玲之事實，致原告陷於錯誤，與被告李萬福簽訂系爭合 建契約並交付如附表編號1 至4 之支票，擇一依侵權行為之 法律關係，請求被告連帶負損害賠償責任，及以起訴狀繕本 之送達，作為解除系爭合建契約之意思表示，並依民法第22 6 條之規定，請求債務不履行之損害賠償，又依民法259 條 之規定，及類推適用民法第571 條規定後依不當得利之法律 關係，依請求被告返還如附表編號1 至4 支票之票款（不真 正連帶）。另擇一依系爭合建契約第13條後段及民法第249 條第3 款，請求被告李萬福給付違約金，並聲明如前；被告 則前詞置辯。是本件爭點應為：⒈原告主張被告應負侵權行 為之損害賠償責任，是否有理由？⒉原告主張系爭合建契約 因可歸責於被告李萬福之事由致給付不能，經其解除契約後 ，請求被告損害賠償或返還附表編號1 至4 支票之票款，是 否有理由？⒊原告主張依系爭合建契約第13條後段及民法第 249 條第3 款，請求被告李萬福給付違約金，是否有理由？ 茲分述如下： （一）原告主張被告應負侵權行為之損害賠償責任，是否有理由 ？ 1、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。 違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。 但能證明其行為無過失者，不在此限，民法第184 條定有 明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任，民事訴訟法第277 條前段亦定有明文。又按侵 權行為損害賠償責任，須行為人因故意過失不法侵害他人 權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與 損害間有相當因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害 賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任 （最高法院100 年度台上字第328 號判決、98年度台上字 第1452號判決意旨可資參照）。 2、本件首應認定者，應為被告是否故意隱匿系爭土地信託登 記予陽信銀行之原因，係因被告李萬福就系爭土地另與威 準公司簽訂合建契約及已出售系爭土地應有部分2 分之1 予周玉玲之事實，致原告陷於錯誤，而與被告李萬福簽訂 系爭合建契約，經查： ⑴證人即亞太公司店長徐建國於審理中證稱：我是原告建商 這邊的仲介，是被告曾志正、謝耀孟去找地主的，因為我 們公司在1 樓，他們知道我們有在仲介土地，有建商可以 合作，就來跟我們講說被告李萬福這件案子有合建的意願 。經我們調取初步資料及聽取初步的條件，我再把這些資 料轉達給原告公司，看他們的意願。簽訂系爭合建契約時 我有在場，是在我們公司的簽約中○○○區○○路○○○○○ 號1 樓簽約。有被告李萬福、李啟銘、曾志正、我們公司 的見證律師林凱、代書林宜卉及我本人、原告公司法定代 理人黃弘毅及伍國基、陽信銀行溪州分行經理胡君璋都在 場。我們從謄本上有審閱他的土地有信託的行為，我們有 問被告曾志正、謝耀孟轉達詢問地主的兒子及地主本人， 關於信託的內容為何，他們說是借款。在簽約前問的，問 過2 次，1 次在簽約前約1 、2 星期，簽約前2 、3 天前 再詢問1 次。有把這件事情告知原告公司，有陳述信託的 原因是因為借款，原告也是相信我們公司與地主的回答。 被告李萬福一方沒有提到系爭土地另有與威準公司簽訂合 建契約並有出售應有部分予周玉玲，也沒有給我看過契約 書，但是現場有同意簽約完要把權狀正本拿回來把信託契 約解除。當時有說7 天內要向陽信另一間分行，解除信託 再交給我們公司辦理信託登記，就是契約上附註的內容， 因為他必須要解除之後才能夠由我們公司指定的銀行重新 辦理信託登記，因為信託無法重疊。我不是法律專業，我 只是認為信託的效力比較強，借款人認為比較有保障，信 託是需要甲、乙雙方同意，才能夠撤銷信託關係。簽約時 ，我們先支付被告李萬福1,000 萬元的票作為保證金，我 個人是簽收620 萬元的票，其他的3 張票據是由被告曾志 正簽收。被告李萬福簽收了保證金1,000 萬元票據就跟被 告李啟銘離開。契約完成後，才能支領其他費用，所以是 被告李萬福、李啟銘離開後才交付其他4 張票據。在這之 前，我們就先協議契約的內容，內容沒有異議後，服務人 員才可以支領整合費或是服務費。我領的625 萬元全部都 還給原告公司，我先返還我個人約250 萬元的部分，被告 謝耀孟的250 萬元是開期票，原告公司有接受，也有兌現 ，其餘差額被告曾志正、謝耀孟沒有返還。發票日11月7 日的票，我只記得被告曾志正自己到聯邦銀行有兌現，他 們說他急需現金，後來原告公司也抱怨為何資金這麼快出 去，時間差前後幾天沒有差別，因為是現金票。現場律師 林凱、代書林宜卉都有解釋契約書的條款，這是制式的作 法。系爭土地向銀行借貸部分，我們有預審，前後差距不 會太大，我們有把資料送給聯邦銀行、陽信銀行，大概提 示給他們看過，銀行意見不大，因為原告公司與銀行的往 來，能信任標的物及建商的背書，就算是沒有，我相信建 商也不會太計較等語（本院卷一第235 至243 頁）。 ⑵證人即代書林宜卉於審理中證稱：我是亞太公司的特約代 書，簽約當天有在場。時間是103 年11月3 日，地點是在 亞太公司，在場有被告李萬福、李啟銘，原告公司黃弘毅 、伍國基、亞太公司店長、律師林凱在場。那天簽約是在 銀行下班後，因為陽信銀行的胡經理及被告李萬福急著要 趕去臺北陽信銀行拿資料，所以胡經理也在。被告李萬福 一方有提及系爭土地已經信託登記並設定抵押權予陽信銀 行，因為謄本就看得到，伍國基有問被告李萬福為何要信 託，被告李萬福說是因為跟陽信銀行說借錢，所以信託給 陽信銀行，他說他可以處理，所以合約第2 頁最下面的附 註是我寫的。我說他們要備妥權狀正本、印鑑證明、印鑑 章，要改成信託給陽信銀行溪州分行。被告李萬福沒有講 系爭土地另有與威準公司簽訂合建契約且有將其中的應有 部分2 分之1 出售給周玉玲，如果他當初有講，我就會備 註起來，他只有講欠錢，可以塗銷。簽約時，被告李萬福 是簽收1,000 萬元，其他的票是李萬福走後伍國基開的， 金額我不記得，大概就是附表的票。我有碰過一般普通借 貸，因為金主怕借款人賣掉房子，所以設定抵押後再設定 信託，我印象中有辦過1 、2 件。我沒有印象被告李萬福 有沒有講他不識字，但是他有簽名等語（本院卷一第246 至251 頁）。 ⑶證人即威準公司負責人游達明於審理中證稱：我是聽被告 李萬福的兒子李茂源講他爸爸不識字，他只會簽自己的名 字，我認識李茂源10幾年，被告李萬福我也認識。「李萬 福新北市○○區○○段不動產信託契約書」、「信託契約 終止協議書」、「威準建設有限公司及合建地主李萬福新 北市○○區○○段案不動產信託契約書」、「合建契約書 」、「房地產買賣契約書」都是我簽的，是同一時間簽的 ，在1 年多前簽的。一開始在陽信銀行，後來欠缺資金才 又轉到板信銀行，才簽訂相關信託契約。101 年5 月左右 就簽合建契約了，隔了1 年後辦信託，一開始在陽信，後 來被告李萬福欠缺資金，過了幾年又轉到板信銀行。簽約 時是被告李萬福的大兒子李茂源在場，因被告李萬福不識 字，李茂源有當場轉述給他聽，我認識李茂源10幾年，我 常常與他們見面往來。不知道被告李萬福有以系爭土地與 原告公司洽談合建一事，是他們後來去陽信銀行解信託我 才知道，是銀行通知我的。我馬上通知李茂源，他從大陸 趕回來，據我了解，被告李銘牽這條線，李茂源有約他 弟弟在家裡談，他很生氣。我與被告李萬福簽約時被告李 銘不在場，簽約後他們都知道，因為我常去他們家，被 告李銘沒有跟我提到過契約的事情。簽合建契約是希望 市地重劃後，被告李萬福能提供系爭土地與威準公司履行 合建契約，所以才先辦合建再辦信託。我有陸續匯資金給 被告李萬福，匯了將近1,000 萬元，是匯到台新銀行帳戶 ，時間我不記得。周玉玲是我老婆，只是還沒登記而已。 從陽信貸款簽訂合建之後，每個月的利息都是我在繳的， 沒有再付合建保證金給李萬福，只有繳貸款，每個月繳30 幾萬。李茂源有通知我去家裡，有問介紹土地簽合建契約 的人說希望我們這個契約解除，能夠給我3,000 萬元，李 茂源反問他人家合約簽在前面，你們解約李萬福要賠原告 6,000 萬，我是聽李茂源講的，他們就是介紹人。從陽信 銀行改到板信銀行，有增加借款額度，金額大約為2 、3 千萬，因為被告李銘在外面捅了一條債務等語（本院卷 一第350 至354 頁）。 ⑷證人即陽信銀行溪洲分行經理胡君彰於上開刑事案件偵查 中證稱：簽約當天上午，我忘記是伍國基或徐建國通知我 到場，我在現場看到土地謄本才知道有信託登記給陽信銀 行，在我看土地權狀資料評估可以貸款多少額度的過程中 ，李萬福跟地景公司雙方他們就在談簽約的事情，印象中 代書要跟地主李萬福收土地權狀時，因為發現土地信託登 記在陽信銀行，所有權狀在陽信銀行這裡，李萬福身上沒 有土地權狀，伍國基請我聯絡總行確認土地信託狀況，我 就打電話到信託部聯絡，信託部同仁回覆我這個信託案正 在辦解除信託，解除信託之後好像要改信託登記到板信銀 行，因為我人在現場，所以我就問李萬福是不是有要轉信 託登記到板信銀行，李萬福好像是說可以不信託登記到板 信銀行，他們願意去辦解除信託登記到板信銀行，改成由 溪洲分行信託登記，所以伍國基為了保險起見，有請我當 天跟李萬福、曾志正、李萬福的兒子一起到復興分行，表 示要解除信託到板信銀行的動作，所以當天下午4 點多左 右我就跟李萬福、曾志正、李萬福的兒子到復興分行，我 們就找劉宜芳談信託登記的事情，我就把合建簽約的事情 跟劉宜芳說，劉宜芳當場跟李萬福表示說標的李萬福已經 有跟其他人簽約合建，再跟李萬福確認是不是確定要解除 把信託登記改成板信銀行，我印象中李萬福有寫了1 份文 件資料，同意解除改定信託的申請，我記得我有請曾志正 趕快去處理這件事情，因為上午簽約時，兩邊只知道土地 有信託登記，但是不知道有跟其他人簽了合建契約。信託 的原因好像有請李萬福這邊做說明，但是我不記得說明內 容為何。我不知道曾志正知不知道合建標的有與其他人簽 了合建。當天上午簽約時，沒有聽到簽約在場的人有談到 合建標的還有其他合建契約等語（臺灣新北地方法院檢察 署104 年度他字第1208號卷第141 頁反面至第143 頁反面 ）。 ⑸證人即陽信銀行復興分行經理劉宜芳於上開刑事案件偵查 中證稱：103 年11月3 日當天是胡君璋打電話給我說要來 拜訪，我就請他過來再說，後來胡君璋來的時候是跟李萬 福、李萬福的兒子、曾志正一起來，胡君瑋說這個合建案 是溪洲分行的客戶要跟李萬福合作，我就跟他們說當初這 個土地有跟陽信銀行借款，有跟另外的建商簽了買賣跟合 建契約，如果另外簽合建契約，可能會有訴訟，我就請他 們再瞭解清楚，不要那麼快下決定。信託原因沒有辦法在 電腦上查到，因為信託登記不管是哪間分行承做，都是統 一登記到陽信銀行信託部，要跟信託部詢問是哪間分行， 再跟分行聯絡查詢信託原因。我記得是在李萬福、李茂源 跟復興分行借錢之前，建商已經跟他們簽好買賣跟合建契 約，只是李萬福他們借錢之後，建商為了保障權利，才希 望我在信託契約上加註等語（同上他字卷第143 頁反面至 第144頁）。 ⑹證人即被告李萬福長子李茂源於上開刑事案件偵查中證稱 ：101 年5 月18日的合作新建房屋契約書是李萬福本人簽 的，我在旁邊看，是代書念契約內容給李萬福聽。一開始 是約定信託給陽信銀行，後來因為轉貸改成板信銀行。（ 提示101 年10月20日買賣契約書）因為後來我們家有資金 需求，才轉貸到板信，賣一半的土地給周玉玲，另一半是 合建。與威準公司簽合建、買賣、信託、設定等事實，李 萬福都知道，李啟銘是後來才知道的，是在與地景公司簽 合建契約前等語（臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵續 字第633號卷第152頁正反面）。 ⑺被告李啟銘於上開刑事案件偵查中陳稱：系爭土地再跟地 景公司簽約前，已經跟其他公司談好要合建了。當初跟地 景公司講的條件是，地景公司拿9,500 萬元現金出來把信 託塗銷，簽約當天變成我們還要用合建的土地跟陽信銀行 借款，用借的錢塗銷登記，因為我拿不到信託的資料，所 以就沒辦法信託登記給地景公司。因為土地不是我的名字 ，且信託資料在我大哥李茂源那裡。我跟李茂源都是李萬 福的兒子，我當時有些債務要請李萬福幫忙，我就跟李萬 福說要用原本合建的土地，再找一個條件比較好的建商， 李萬福點頭同意。李茂源不同意把資料給我，因為他怕我 把土地敗掉。地景公司給我的錢，我用掉了一部分等語（ 臺灣新北地方法院檢察署104 年度偵字第12001 號卷第41 頁正反面）；復證稱：103 年3 月4 日的存證信函不是要 跟威準公司解約，為何要寄我記不太清楚了，是我自己找 代書寫的，並沒有跟李萬福說等語（同上偵續字卷第154 頁）。 ⑻被告李萬福於上開刑事案件偵查中陳稱：曾志正每天都對 李啟銘洗腦，說地景公司的條件比較好，可以把前面談的 合建處理掉，講的讓李啟銘心動了，所以李啟銘才跟我說 地景公司的條件比較好，跟地景公司簽約合建，我有跟曾 志正說，這些土地之前有跟人家談合建，曾志正說他會處 理，結果曾志正都沒處理等語（同上偵字卷第41頁反面至 第42頁正面）。 ⑼被告曾志正於上開刑事案件偵查中證稱：一開始是李啟銘 跟我說他家有土地要處理，後來才由謝耀孟找了地景公司 出來談合建，李萬福一開始都沒有說有跟人談合建，是到 了簽約當天下午才知道有跟其他人談合建等語（同上偵字 卷第42頁正面）；復陳稱：我約李萬福、李啟銘簽約隔天 在萬華的律師事務所看與威準公司簽的合建契約、買賣契 約、存證信函，該事務所律師李玉海解說威準公司的合建 契約，只要解除銀行信託即失效，但李啟銘在此之前103 年3 月4 日有發解約的存證信函，當天又看到另1 份與周 玉玲的買賣契約，在買賣契約第9 條有載違約需賠償2 倍 違約金，我是依據律師解釋評估跟威準公司解約需3,000 萬，我問李萬福要如何處理，李萬福說與威準公司處理， 只要2,000 萬就可以，但要等李萬福大兒子回來。李萬福 說會去處理，與威準公司解約，因此我認為與合建契約還 是可以完成等語（同上偵續字卷第169頁反面）。 ⑽被告謝耀孟於上開刑事案件偵查中證稱：我跟曾志正在地 景公司簽約之前，有找李啟銘、李萬福談合建，本來跟他 們是談買這幾塊地，後來是變成談合建。他們都沒有講到 這個土地有另外的合建等語（同上偵字卷第35頁反面至36 頁正面）。 3、經就上開證人及被告於本院審理中及刑事案件偵查中所為 供述相互勾稽，足認： ⑴被告李萬福、李啟銘為求迅速自原告處取得資金，以助被 告李啟銘解決債務問題，於簽訂系爭合建契約前，均明知 被告李萬福就系爭土地另有與威準公司簽訂合建契約及已 出售系爭土地應有部分2 分之1 予周玉玲之事實，並因此 辦理信託登記予陽信銀行復興分行，卻於簽訂系爭合建契 約當時刻意隱瞞上開攸關系爭合建契約目的能否達成之重 要事項，向原告公司法定代理人黃弘毅、實際負責人伍國 基謊稱係因借貸關係而辦理上開信託登記，致原告公司誤 信系爭土地之信託登記僅為借款，隨時得因被告李萬福清 償債務後除去，與被告李萬福簽訂系爭合建契約，並交付 如編號1 至4 所示之支票而受有損害。復佐以被告李萬福 於系爭合建契約簽訂數日後之103 年11月11日，就系爭土 地與板信銀行簽訂「李萬福新北市○○區○○段不動產信 託契約書」，復旋於同年12月15日簽訂「信託契約終止協 議書」，終止上開不動產信託契約書，並逕轉為「威準建 設有限公司及合建地主李萬福新北市○○區○○段案不動 產信託契約書」，有上開板信銀行辦理信託登記所附資料 影本1 份在卷為憑（本院卷一第279 至337 頁），亦足徵 被告李萬福並無履行系爭合建契約之意思，否則終止與威 準公司之合建契約已有不及，為何又與威準公司另訂新約 ？故認被告李萬福、李啟銘上開行為，應係成立故意不法 侵害原告之財產權，自應就原告所受相當於上開支票票款 之損害，連帶負損害賠償責任。 ⑵就被告曾志正部分，本件除被告李萬福於偵查中之供述外 ，雖無積極證據足認其於系爭合建契約簽訂前，即知悉系 爭土地有與威準公司簽訂合建契約及已出售系爭土地應有 部分2 分之1 予周玉玲等事實，然被告曾志正最遲於簽約 當日，陪同被告李萬福、李啟銘前往陽信銀行復興分行瞭 解系爭土地辦理信託登記原因時，已自劉宜芳處獲知系爭 土地另與他人成立合建契約，系爭合建契約仍有變數，非 但未於第一時間將該情告知原告，仍於同日將編號2 支票 提示兌現，並於同年月7 日將編號4 、5 之支票提示兌現 ，並參以共同侵權行為人間不以有意思聯絡為必要，若行 為關連共同，亦足成立共同侵權行為，又民法第185 條第 2 項所謂視為共同行為人之幫助人，係指以積極的或消極 的行為，對實施侵權行為人予以助力，促成其侵權行為之 實施者而言（最高法院101 年度台抗字第493 號裁定意旨 參照），應認被告曾志正有對被告李萬福、李啟銘之不法 侵害行為施以助力，應與渠等負連帶賠償責任。 ⑶就被告謝耀孟部分，查被告謝耀孟雖為原告與被告李萬福 就系爭土地簽訂系爭合建契約之仲介，然並無證據證明其 自始知悉系爭土地有與威準公司簽訂合建契約及已出售系 爭土地應有部分2 分之1 予周玉玲等事實，亦難認其就被 告李萬福、李啟銘刻意隱瞞之上開事實負有何項查證義務 ，況被告謝耀孟於系爭合建契約簽訂時根本不在場，事後 亦未與被告李萬福等人前往陽信銀行復興分行，自難認其 有何違反保護他人之法律，而應負民法第184 條第2 項前 段侵權行為責任。 4、被告李萬福雖辯稱：原告於簽約時，已調閱系爭土地之土 地登記謄本及地籍圖，並有林凱律師在場見證，並無陷於 錯誤之可能，本件係原告表示願以較前手優渥之條件與被 告李萬福簽約，且負責替被告李萬福擺平與前手之契約云 云。查：系爭土地之土地登記謄本上，雖有記載系爭土地 有於101 年11月22日辦理信託登記，並於「其他登記事項 」欄記載：「委託人：李萬福、信託財產，信託內容詳如 信託專簿，依101 年11月20日收件重莊登字第45720 號辦 理。」等文字，然並無記載信託登記之原因為何。又參諸 證人胡君彰、劉宜芳上開證言，系爭土地辦理信託之原因 ，不論係陽信銀行溪洲分行、信託部門均難以知悉，僅得 向辦理信託之陽信銀行復興分行查詢，則於被告李萬福等 刻意隱瞞之情形下，縱原告公司具有房地產專業並委託律 師在場，亦難僅憑土地登記謄本即知悉系爭土地信託登記 之原因為何。又原告雖得要求被告李萬福提出該辦理信託 登記資料或以其他方式查證後再行簽約，惟原告基於商業 利益，為求迅速以契約綁定被告李萬福，輕信被告李萬福 等人之說詞，縱有輕率之情形，然難執此即認被告李萬福 、李啟銘、曾志正不負故意隱匿重要事項之侵權行為責任 。又觀諸系爭合建契約書隻字未提原告願為被告李萬福處 理與威準公司簽訂之合建契約及信託登記之善後事宜，反 而於第11條載明：「本約簽訂後，甲方（即被告李萬福， 下同）應將上揭土地與雙方指定之銀行簽訂之辦理市地重 劃及其他一切以合建興建完成為目的之信託契約，由受託 銀行擔任受託人管理本合建土地，所生信託費用由雙方平 均負擔。」、附註欄載明：「甲方應於銀行通知後備妥權 狀正本、印鑑證明、印鑑章送交銀行，辦理設定抵押權手 續。」等文字（本院卷一第17頁），顯係約定由被告李萬 福辦理其後之信託登記及抵押權設定事宜，而非被告李萬 福所辯應由原告處理與前手之合建契約。至被告李萬福雖 辯稱其不識字，僅會寫自己名字，對於系爭合建契約內容 不瞭解云云，惟其縱有不識字之情形，然當時有其子被告 李啟銘、其委託之仲介即被告曾志正在場協助，且經證人 即代書林宜卉於審理中亦陳稱：因為是找林凱律師見證， 所以逐條都有念等語（本院卷一第250 頁），被告李萬福 對於系爭合建契約書之內容並無不知之理，況被告李萬福 亦得當場以言語告知簽約時在場之人關於系爭土地信託登 記之原因，自不得以不識字為由置辯。準此，被告李萬福 上開辯解，應無足採。 5、被告李萬福又辯稱係被告謝耀孟持發票人為徐建國，付款 人為陽信銀行溪洲分行、面額2,000 萬元之支票，向其遊 說將合建案轉給原告公司，其若有不法意圖，大可沒收上 開面額2,000 萬元之支票云云，並提出上開面額2,000 萬 元之陽信銀行溪洲分行支票影本1 紙、土地合建確認書影 本1 份在卷為憑（本院卷一第91至93頁）。查：參諸證人 徐建國於審理中證稱：面額2,000 萬元之支票由我開立， 是因為被告謝耀孟說仲介人員在沒有依據下就跟業主談判 ，他說我的票剛取到，就給地主代表談判的誠意。當時我 有電話直接跟原告公司報告，所以爭取談判點，就用我公 司的票代為執行等語（本院卷一第244 頁）；被告謝耀孟 於上開刑事案件偵查中亦證稱：當時我跟曾志正、吳文仁 之間就中人費用，還有容積移轉要不要補貼，還在討論， 本來簽完合建確認書之後，地景公司就要簽合建契約了， 因為中人費用的給付時程還沒跟地景公司談好，但是數字 已經談好，容積移轉要不要補貼是跟地景公司談要不要加 註在合建契約裡面，所以才會沒有在7 天之內簽約，因為 雙方都有在針對合建契約談細節，所以才沒有沒收斡旋金 跟提示支票等語（同上他字卷第173 頁正反面），應認上 開面額2,000 萬元支票係仲介徐建國所開立予被告李萬福 作為斡旋金之用，其目的在於綁定被告李萬福，並促使被 告謝耀孟迅速找建商簽訂合建契約，此亦為雙方所明知， 而系爭合建契約記仍於磋商階段，被告李萬福斷無理由逕 自沒收上開面額2,000 萬元支票。況被告李萬福、李啟銘 之目的為以系爭土地辦理合建為由快速取得資金，已如前 述，渠等縱沒收上開面額2,000 萬元支票，是否得以兌現 取得資金，仍屬未知，要難僅以被告李萬福未沒收上開面 額2,000萬元之支票，即謂其並無不法所有之意圖。 6、被告李萬福另辯稱系爭合建契約書違反消費者保護法關於 定型化契約之規定，且未給予其審閱期，應屬無效，並經 其委託律師發函撤銷簽訂系爭合建契約之意思表示云云， 並提出弘理法律事務所103 年12月22日（103 ）弘商議字 第0312001 號函及中華郵政掛號郵件收件回執影本各1 份 在卷為憑（本院卷一第103 至108 頁）。惟按消費者指以 消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。定型化契 約條款係指企業經營者為與多數消費者訂立同類契約之用 ，所提出預先擬定之契約條款。定型化契約條款不限於書 面，其以放映字幕、張貼、牌示、網際網路、或其他方法 表示者，亦屬之，消費者保護法第2 條第1 款、第7 款定 有明文。查系爭合建契約並非以消費為目的而為交易，又 依系爭合建契約之形式，亦顯非企業經營者為與多數消費 者訂定同類契約之用，而係為原告公司與被告李萬福量身 打造，不符消費者保護法中定型化契約條款之要件，再所 謂定型化契約應受衡平原則限制，係為避免居於經濟弱勢 之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益，而被告李 萬福於系爭合建契約簽訂過程中，事實上並無居於弱勢之 情形，自難依消費者保護法主張權利。況以被告李萬福隱 匿系爭土地已與威準公司訂定上開合作興建房屋契約書在 先，並向原告收取編號1 支票之訂金，而系爭合建契約已 無履行之可能，被告李萬福實際上並未蒙受何項不利益， 其所辯系爭合建契約條款有何違反平等互惠原則、如何對 其不利，並發函解除契約云云，尚屬事後卸責之詞，不足 採信。 7、被告曾志正辯稱被告李萬福早於103 年3 月終止與威準公 司之上開合作興建房屋契約書云云，並所提出之被告李萬 福於103 年3 月4 日寄予威準公司之新莊郵局存證號碼19 4 號存證信函、招領逾期信封、掛號郵件收件回執影本各 1 份（本院卷一第133 至137 頁），亦僅得證明足以證明 被告李萬福曾於103 年3 月4 日發函通知威準公司，表明 欲終止或解除上開合建興建房屋契約之意思，然尚難謂該 契約已經解除。又上開合建興建房屋契約若已解除，何以 系爭土地於103 年11月間仍信託登記於陽信銀行？況劉宜 芳於103 年11月3 日已明白告知被告曾志正系爭土地信託 於陽信銀行係因合建契約，被告曾志正顯無誤信上開合作 興建房屋契約書已經終止之理，是被告曾志正上開辯解， 應無足採。 8、準此，原告於簽訂系爭合建契約時所簽發之編號1 至4 之 支票均經提示兌現，應認其受有上開支票4 紙票款金額共 計2,375 萬元之損害，是原告依侵權行為之法律關係，請 求被告李萬福、李啟銘、曾志正連帶給付2,375 萬元之本 息，為有理由，其請求被告謝耀孟亦應連帶負損害賠償責 任部分，則為無理由。 （二）原告主張系爭合建契約因可歸責於被告李萬福之事由致給 付不能，經其解除契約後，請求被告損害賠償或返還附表 編號1 至4 支票之票款，是否有理由？ 1、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請 求賠償損害。債權人於有第226 條之情形時，得解除其契 約。契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另 有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方所 受領之給付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應 附加自受領時起之利息償還之。無法律上之原因而受利益 ，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因， 而其後已不存在者，亦同，民法第226 條第1 項、第256 條、第259 條第1 、2 款、第179 條定有明文。 2、查：被告李萬福就系爭土地已與威準公司簽訂上開合作興 建房屋契約書及已出售系爭土地應有部分2 分之1 予周玉 玲，並因此辦理信託登記予陽信銀行（嗣後改信託予板信 銀行），於上開信託登記塗銷前，被告李萬福就系爭土地 並無處分權，顯已無法依系爭合建契約履行而給付不能， 且屬可歸責於被告李萬福之事由，原告主張依民法第256 條規定解除契約，並依民法第226 條第1 項、第259 條第 1 、2 款之規定，請求被告李萬福返還所受領之物及損害 賠償部分，為有理由，惟原告主張就上開訴訟標的與侵權 行為之法律關係擇一請求，而其得依侵權行為之法律關係 請求被告李萬福、李啟銘、曾志正連帶負損害賠償責任， 已如前述，經比較結果，認依侵權行為之法律關係為請求 有利於原告，故就其依民法第226 條第1 項、第259 條第 1 、2 款規定，請求被告李萬福、李啟銘、曾志正返還編 號1 至4 支票票款部分，應無再行論述之必要，合先敘明 。 3、原告依民法第226 條第1 項、第256 條、第259 條第1 、 2 款、第179 條規定，請求被告謝耀孟給付編號1 至4 支 票票款一節，查被告謝耀孟並非系爭合建契約之當事人， 與原告並無契約關係存在，原告雖得以解除系爭合建契約 ，亦不得依民法第226 條第1 項、第259 條第1 、2 款規 定，對被告謝耀孟為請求。又編號1 至4 支票並非被告謝 耀孟所受領及兌現，而被告謝耀孟因簽訂系爭合建契約與 徐建國共同收取之佣金625 萬元（即編號5 支票），已經 返還原告，除據證人徐建國於本院審理中證述在卷外，亦 有被告謝耀孟提出玉山銀行新莊分行支票影本1 紙在卷為 憑（本院卷一第169 頁），被告謝耀孟亦未受有何項利益 ，原告自不得依民法第179 條規定為請求。準此，原告依 民法第226 條第1 項、第256 條、第259 條第1 、2 款、 第179 條規定，請求被告謝耀孟給付2,375 萬元，為無理 由，不應准許。 （三）原告主張依系爭合建契約第13條後段及民法第249 條第3 款，請求被告李萬福給付違約金及加倍返還定金，是否有 理由？ 1、按定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：三、契 約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當 事人應加倍返還其所受之定金，民法第249 條第3 款定有 明文。又按解約定金，係契約當事人約定以定金為保留解 除權之代價，亦即定金付與人得拋棄定金，以解除契約； 定金收受人亦得加倍返還定金，以解除契約，故行使解除 權者，為悔約之人（最高法院79年度台上字第372 號判決 要旨參照）。再按民法第249 條第3 款規定之加倍返還定 金，以契約因可歸責於受定金當事人之事由致不能履行為 其前提，與民法第259 條第2 款規定之附加利息償還所受 領之金額，須以解除契約為前提者不同，兩者不能同時併 存。倘被上訴人合法行使法定解除權，主張兩造間系爭買 賣契約已經解除，則除依民法第259 條規定請求回復原狀 ，若有其他損害，並得依同法第260 條規定請求損害賠償 外，自難併依民法第249 條第3 款規定請求上訴人加倍返 還定金（最高法院91年度台上字第2027號判決要旨參照） 。 2、原告主張依系爭合建契約第13條規定請求被告李萬福給付 違約金3,000 萬元部分，系爭合建契約第13條固載明：「 本約貸款撥款後如甲方（即被告李萬福）或乙方（即原告 ）違約，則甲方或乙方得解除本約。契約解除後，違約方 賠償另一方新台幣貳億肆仟萬元整作為懲罰性違約金。」 等文字，惟參諸上開契約文義，係以「貸款撥款後」被告 李萬福或原告有違約之情形，始有上開懲罰性違約金條款 之適用，然原告或被告李萬福既尚未以系爭土地向辦理銀 行貸款及完成撥款，原告自無由依上開約定請求懲罰性違 約金。至原告另依民法第249 條第3 款規定，請求被告李 萬福加倍返還定金部分，原告既主張以本件起訴狀繕本送 達被告李萬福，作為解除系爭合建契約之意思表示，並依 民法第259 條第1 、2 款規定請求回復原狀，揆諸上開說 明，自不得再行依民法第249 條第3 款規定請求加倍返還 定金，因民法第249 條所定之解約定金，係契約當事人拋 棄定金以求解除契約之代價，而系爭合建契約既為原告所 解除，其僅得依債務不履行之規定請求被告李萬福回復原 狀或損害賠償，尚不得另依民法第249 條第3 款規定，請 求被告李萬福加倍返還定金。準此，原告請求被告李萬福 給付3,000 萬元，為無理由，應予駁回。 八、綜上所陳，原告依侵權行為之法律關係，請求被告李萬福、 李啟銘、曾志正連帶給付2,375 萬元，及自起訴狀繕本送達 最後一名被告翌日即105 年12月3 日（本院卷一第139 頁） 起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為有理由，應 予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。 九、原告及被告李萬福、曾志正均陳明願供擔保請准宣告假執行 及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌 定相當擔保金額准許之（被告李啟銘部分依職權酌定擔保免 為假執行）。原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應 予駁回。 十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證 據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。 、據上論結，本件原告之訴部分有理由、部分無理由，依民事 訴訟法第385 條第1 項前段、第79條、第85條第2 項、第39 0 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 6 月 8 日 民事第一庭 法 官 張誌洋 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提 出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 6 月 8 日 書記官 李佳寧 附表： ┌──┬────┬─────┬─────┬─────┬──────┐ │編號│發票人 │票據號碼 │發票日 │票面金額（│付款人 │ │ │ │ │ │新臺幣） │ │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤ │ 1 │伍國基 │UA0000000 │103 年11月│1,000萬元 │聯邦商業銀 │ │ │ │ │3 日 │ │行新莊分行 │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤ │ 2 │伍國基 │UA0000000 │103 年11月│250 萬元 │聯邦商業銀 │ │ │ │ │3 日 │ │行新莊分行 │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤ │ 3 │伍國基 │UA0000000 │103 年11月│750 萬元 │聯邦商業銀 │ │ │ │ │3 日 │ │行新莊分行 │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤ │ 4 │伍國基 │UA0000000 │103 年11月│375 萬元 │聯邦商業銀 │ │ │ │ │7 日 │ │行新莊分行 │ ├──┼────┼─────┼─────┼─────┼──────┤ │ 5 │伍國基 │UA0000000 │103 年11月│625 萬元 │聯邦商業銀 │ │ │ │ │7 日 │ │行新莊分行 │ └──┴────┴─────┴─────┴─────┴──────┘