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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　 106年度勞簡上字第10號 上　訴　人　金駿建築經理有限公司 法定代理人　熊文山 訴訟代理人　林宇文律師 複 代 理人　游文愷律師 被 上 訴人　陳奎融 訴訟代理人　王建智律師 複 代 理人　羅天佑律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106 年6 月16日臺灣新北地方法院板橋簡易庭105 年度板勞簡字第57號第 一審判決提起上訴，經本院於107 年1 月17日言詞辯論終結，判 決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張： ㈠上訴人自民國104 年9 月9 日起雇用被上訴人擔任特別助理 乙職，試用期滿後，兩造於104 年11月間簽訂書面勞動契約 （下稱系爭契約），約定勞動契約期間自104 年11月1 日起 至105 年10月31日止。詎被上訴人於105 年2 月24日晚間23 時許，以Gmail 電子郵件寄發離職信（下稱系爭離職信）予 上訴人，未經上訴人批准離職，即於翌日（2 月25日）、2 月26日、2 月29日連續三日曠職未到班。上訴人乃於105 年 3 月1 日寄發存證信函通知被上訴人說明何以連續3 日以上 未到職之原因，並請其於105 年3 月份補行上班，惟被上訴 人置之不理。依系爭契約第7 條第1 、2 項約定，被上訴人 離職應於2 個月前提出離職申請，並應填具離職申請書，敘 明離職原因及親自簽名。然被上訴人僅於曠職前1 日晚間 寄發系爭離職信，隨後即連續3 日曠職未到班，依系爭契約 書第11條第3 項「無故連續3 日曠工，處以不經預告免職」 約定，上訴人爰以本件起訴狀繕本之送達作為終止雙方勞動 契約意思表示之通知，並依系爭契約第11條第4 項約定，請 求被上訴人返還前一個月即105 年1 月份之獎金、津貼、福 利、補助金，計新臺幣（下同）1 萬2492元（即：全勤獎金 1000元＋約僱獎金5992元＋特別獎金5000元＋油資電信津貼 500 元＝1 萬2492元）。 ㈡另被上訴人寄發系爭離職信後即未到班，亦未辦理交接，故 上訴人得依系爭契約第7 條第2 項後段「被上訴人應以連續 正常工作時間完成未結案之工作為主，且完整交接工作為結 束」、及第11條第1 項「被上訴人未依約定辦理離職，免除 發給當月各項獎金、津貼、福利、補助金，且追溯扣回前一 個月內支各項獎金、津貼、福利、補助金之」約定，請求被 上訴人返還前一個月即105 年1 月份之獎金、津貼、福利、 補助金，計1 萬2492元（計算式同上）。 ㈢又兩造約定契約期間104 年11月1 日起至105 年10月31日止 ，被上訴人於105 年2 月24日以電子郵件表示離職，除未依 系爭契約第7 條第1 、2 項約定於2 個月前提出申請外，且 逕自連續曠職3 日以上，致上訴人工作事務無法安排。爰依 系爭契約第15條第1 項約定，請求被上訴人賠償在職期間最 近3 個月之工資、獎金、津貼、補助金共計7 萬8719元（計 算式：105 年1 月份實領薪資2 萬9573元＋104 年12月份實 領薪資2 萬4573元＋104 年11月份實領薪資2 萬4573元＝7 萬8719元）等語。上訴人於原審聲明求為：被上訴人應給付 上訴人10萬3703元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息5%計算之利息。原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴 人聲明不服，提起上訴，並為上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉ 被上訴人應給付上訴人10萬3703元及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。 二、被上訴人則以： ㈠系爭契約第7 條第1 項、第2 項，違反勞基法第16條強制規 定，應屬無效，故上訴人依系爭契約第11條第1 項及第15條 第1 項之請求，並無理由： 被上訴人工作內容具有持續性，屬不定期勞動契約，不受系 爭契約第1 條所載契約期間為1 年之拘束。勞基法對於不定 期勞動契約，經該條之預告期間預告後，即可合法終止勞動 契約，甚至依同法第15條第1 項規定，被上訴人得隨時終止 勞動契約。反觀系爭契約第7 條第1 項第1 款、第2 款卻約 定須被上訴人於2 個月前提出申請，並完整交接工作，並待 上訴人同意後，被上訴人始得離職，否則即有該契約第11條 第1 項及第15條第1 項等之處罰。據此以觀，系爭契約上開 約定顯與勞基法之規定未合，更已逾越勞基法規定而加重被 上訴人之責任，為不利於勞工之勞動條件，剝奪被上訴人就 不定期勞動契約所得依勞基法所定享有得隨時終止勞動契約 之權利，則系爭契約第7 條、第11條第1 項及第15條第1 項 約定，違反勞基法第16條強行規定，依民法第71條前段，應 屬無效，故上訴人依系爭契約上開無效之約定對被上訴人請 求，均無理由。 ㈡系爭契約第11條第1 項、第4 項約定，違反勞基法第26條強 制規定，亦屬無效： 系爭契約第11條第1 、4 款約定，所謂免除發給，性質上即 屬工資預扣，系爭契約內關於被上訴人終止契約之約定違反 勞基法，應屬無效，業如前述，則被上訴人並無違約之行為 ，更遑論有違約責任、範圍大小、金額多寡等。系爭契約竟 又約定免除發給被上訴人各項獎金等預扣勞工工資作為違約 金或損害賠償，顯違反勞基法第26條之強制規定，自屬無效 。故上訴人本於系爭契約第11條第1 項及第4 項等請求，於 法無據。 ㈢系爭契約屬定型化契約，其中第7 條約定對於被上訴人之任 意離職等權利受到限制，而法律效果為該契約第11條第1 項 及第15條第1 項之賠償上訴人違約金約定，對被上訴人有重 大不利益，並顯失公平，依民法第247 條之1 規定，該等定 型化條款亦屬無效。是上訴人依系爭契約第11條第1 項及第 15條第1 項之請求，為無理由。 ㈣上訴人前曾於105 年5 月間以與本件相同內容之起訴狀，對 被上訴人主張依勞動基準法（下稱勞基法）第12條第1 項第 6 款「無正當理由繼續曠工三日」為由，終止雙方勞動契約 ，而以該案起訴狀繕本之送達作為其終止勞動契約意思表示 之通知，經鈞院板橋簡易庭以105 年度板勞小調字第1 號事 件受理後，嗣裁定移送台灣雲林地方法院，由台灣雲林地方 法院北港簡易庭以105 年度港勞小調字第2 號受理（下稱前 案），嗣上訴人於105 年7 月7 日具狀撤回該前案之起訴。 而被上訴人係於105 年5 月間收受該前案起訴狀繕本，距上 訴人於105 年3 月1 日寄發存證信函主張被上訴人連續曠職 滿3 日之情起，顯已超過30日除斥期間，故上訴人之終止並 非合法，其據此主張之請求，非有理由。 ㈤退步言之，縱認系爭契約第11條第1 項、第4 項及第15條第 1 項為有效，上訴人主張依該契約第11條第1 項及同條第4 項約定，分別請求1 萬2492元，均係基於被上訴人離職之同 一個事實原因，二者應為競合，僅能擇一請求，上訴人同時 請求，顯屬無據；且上訴人依系爭契約第15條約定請求金額 7 萬8719元，亦與該契約第11條第1 項及同條第4 項約定競 合，僅能擇一請求，上訴人同時請求，亦無理由。 ㈥再退步言，縱認系爭契約第15條約定為有效，上訴人主張以 被上訴人3 個月薪資計算違約金云云，然被上訴人實際任職 僅5 個月餘，卻要遭受賠償3 個月薪資之違約金，顯不符比 例；再考量被上訴人為初出社會工作之新鮮人，未有何存款 或資力；系爭契約係屬上訴人單方撰擬之制式化、定型化契 約，並非兩造立於平等地位；又上訴人對被上訴人之依賴性 甚微，其離職對於上訴人顯不可能有何重大影響，上訴人主 張以3 個月薪資計算違約金，顯然過苛，依民法第252 條規 定，實有酌減之必要。 ㈦又退萬步言，倘上訴人對被上訴人之請求為有理由，則被上 訴人主張抵銷： ⑴薪資部分，被上訴人105 年2 月份薪水應與105 年1 月份 之薪資相同，為3 萬2760元，尚未領取。上訴人雖於原審 提出被上訴人105 年2 月份薪資單，惟否認其內容真正。 ⑵上訴人自104 年11月起至105 年1 月止，每月均違法自被 上訴人薪資中剋扣本應由上訴人負擔提繳之6%被上訴人勞 工退休金，每月違法扣取1260元，共計3780元，被上訴人 得依民法第179 條規定請求上訴人返還。另被上訴人104 年11月份、12月份薪資均為2 萬6500元，上訴人應按月為 被上訴人提繳6%勞工退休金1590元，而上訴人僅每月提繳 1260元，短少提繳330 元，共計短少提繳660 元。又被上 訴人105 年1 月份、2 月份薪資各為3 萬1500元，上訴人 應按月為被上訴人提繳勞工退休1890元，惟上訴人僅每月 提繳1260元，短少630 元，共計短少提繳1260元。以上， 上訴人共計短少提繳被上訴人勞工退休金1920元，則上訴 人故意低報被上訴人之勞保月投保薪資，並短少提繳被上 訴人之勞工退休金，不法侵害被上訴人權益，依民法第18 4 條規定，應賠償被上訴人1920元。 ⑶基上，被上訴人對上訴人得請求給付薪資3 萬2760元、返 還不當得利3780元、及侵權行為損害賠償1920元，共計3 萬8460元金額，倘上訴人請求為有理由，被上訴人以上開 金額主張抵銷等語，資為抗辯。並答辯聲明：駁回上訴。 三、兩造不爭執事項： ㈠被上訴人自104 年9 月9 日起任職上訴人，擔任特別助理， 試用期滿後，兩造於104 年11月13日簽立系爭契約，系爭契 約為真正（見原審卷第13-25 頁）。 ㈡被上訴人於105 年2 月24日晚間23時許，以Gmail 電子郵件 寄發系爭離職信予上訴人，內容表示因另外有新的生涯規劃 ，而向上訴人預告將自105 年2 月29日起離職，同年2 月25 日及26日則請事假；並另列載8 項工作交接清單項目等字樣 。並有Gmail 電子郵件之離職信影本1 件可證（見原審卷第 27頁）。 ㈢系爭契約第7 條「終止契約」第1 項約定：「被上訴人工作 項目皆經上訴人前期規劃而訂及工作項目皆為責任制，故特 別約定：㈠被上訴人於申請自願離職時應填具離職申請書， 敘明離職原因並親自簽名。㈡被上訴人自願離職應於2 個月 前提出申請（依上訴人同意離職申請書日起計），並應以連 續正常工作時間完成未結案之工作為主，且完整交接工作為 結束。」字樣（見原審卷第21頁）。 ㈣系爭契約第11條「考核及獎懲」第1 項約定：「被上訴人未 依約定辦理離職，免除發給當月各項獎金、津貼、福利、補 助金，且追溯扣回前一個月內支各項獎金、津貼、福利、補 助金之」；第4 項約定：「被上訴人被處以不經預告免職情 形，免除發給部分或全部之各項獎金、津貼、福利、補助金 ，上訴人並得追溯扣回前1 個月內之各項獎金、津貼、福利 、補助金。」；第5 款：「被上訴人有未經同意離職或未辦 妥離職程序或未完整交接程序之不當離職情形，當月不得轉 帳領薪，應於次月10日至公司親領無息薪資。」字樣（見原 審卷第22-23 頁）。 ㈤系爭契約第15條「特別約定」第1 項約定：「被上訴人就職 前均無該職經驗，同意接受上訴人提供人員、工時、設備等 成本之教育訓練，被上訴人若有未經程序之離職或提前終止 本約，被上訴人應以最近期三個月獎金、津貼、補助金為賠 償甲方成本基準。」字樣（見原審卷第23頁）。 四、兩造爭執事項要點： ㈠兩造間勞動契約係屬定期契約或不定期契約？ ㈡兩造間勞動契約終止之原因為何？上訴人依系爭契約第11條 第1 項及第4 項約定，各請求被上訴人返還前一個月之獎金 、津貼、福利、補助金（即各1 萬2492元），各有無理由？ 暨上訴人主張依系爭契約第15條第1 項約定，請求被上訴人 賠償在職期間最近3 個月之工資、獎金、津貼、補助金共計 7 萬8719元，有無理由？ 五、本院之判斷： ㈠兩造間勞動契約係屬定期契約或不定期契約？ ⒈按勞動契約分為定期契約與不定期契約。臨時性、短期性 、季節性及特定性工作得為定期契約；有繼續性工作為不 定期契約。又臨時性工作，係指無法預期之非繼續性工作 ，其工作期間在6 個月以內者；短期性工作，係指可預期 於6 個月內完成之非繼續性工作；季節性工作，係指受季 節性原料、材料來源或市場銷售影響之非繼續性工作，其 工作期間在9 個月以內者；特定性工作，係指可在特定期 間完成之非繼續性工作，此觀勞基法第9 條第1 項及勞基 法施行細則第6 條規定自明。準此，勞動契約除具有臨時 性、短期性、季節性或特定性，且非繼續性工作者，得為 定期契約外，其餘均為不定期契約。又按不定期勞動契約 所需具備之「繼續性工作」，係指勞工所擔任之工作，就 該事業單位之業務性質與營運而言，具有持續性之需要者 ，並非只有臨時性、短期性、季節性之一時性需要或基於 特定目的始有需要而言。換言之，工作是否具有繼續性， 應以勞工實際從事工作之內容及性質，對於雇主事業單位 是否具有持續性之需要而定，亦即與雇主過去持續不間斷 進行之業務有關，且此種人力需求非屬突發或暫時者，該 工作即具有繼續性。又勞工實際從事之工作內容，如與其 所簽訂定期勞動契約之約定不符，即難認雇主係因該定期 勞動契約所定特定性工作之需求而簽訂該契約，應認不符 勞基法第9 條第1 項所定因特定性工作得簽訂定期契約之 情形（最高法院103 年度台上字第2066號判決意旨參照） 。 ⒉查系爭契約第1 條「契約期間」雖約定上訴人自104 年11 月1 日起至105 年10月31日止雇用被上訴人為特別助理， 如須終止契約同第7 條規定辦理等字樣（見原審卷第13頁 ），惟觀諸該契約第2 條約定被上訴人從事工作內容為： 「建築規劃及室內裝修工程；代辦各項執照或許可；外勤 之勘（檢）查、測量、繪圖；公司主管或有管理權人員之 交辦事宜；其他與上列各項相關事務」等情（見原審卷第 13頁），足認兩造約定之被上訴人工作內容，顯非具有臨 時性、短期性、季節性或特定，且對上訴人之業務性質與 營運而言，具有持續性之需要，揆諸前開說明，自屬不定 期契約，當不因系爭契約書面記載為定期契約即得認屬定 期契約。是上訴人主張系爭契約為定期契約，上訴人如期 前終止契約應依該契約第7 條之離職程序辦理云云，與法 相違，要無可採。 ㈡兩造間勞動契約終止之原因為何？上訴人依系爭契約第11條 第1 項、第4 項約定，各請求被上訴人返還前一個月之獎金 、津貼、福利、補助金（即各1 萬2492元），各有無理由？ 上訴人依系爭契約第15條第1 項約定，請求被上訴人賠償在 職期間最近3 個月之工資、獎金、津貼、補助金共計7 萬87 19元，有無理由？ ⒈兩造間勞動契約應屬不定期契約，並非定期契約，已如前 述。按不定期契約之勞工以單方意思表示對雇主表示終止 契約之意思表示，係形成權之行使，無待乎對方之同意或 核准，即生效力。此項勞工之權利，不得以勞雇雙方之特 約約定勞工自請離職須待雇主核准始生效力而限制之，縱 有此特約，亦違反法令而無效（最高法院102 年度台上字 第120 號民事裁判意旨參照）。 ⒉系爭契約第7 條第1 項第1 、2 款約定：「被上訴人工作 項目皆經上訴人前期規劃而定及工作項目皆為責任制，故 特別約定：㈠被上訴人於申請自願離職時應填具離職申請 書，敘明離職原因並親自簽名。㈡被上訴人自願離職應於 2 個月前提出申請（依上訴人同意離職申請書日起計）， 並應以連續正常工作時間完成未結案之工作為主，且完整 交接工作為結束。」字樣（見原審卷第21頁）。然查，該 條雖約定被上訴人之工作為責任制云云，惟就是否屬於責 任制專業人員工作者，依勞基法第84條之1 規定，應經中 央主管機關核定公告；雇主依同條規定與勞工所訂立之勞 動條件，關於工作時間等事項，必須以書面為之，並應參 考同法所定之基準，且不得損及勞工之健康及福祉，更應 報請當地主管機關核備，並非雇主單方或勞雇雙方所得任 意決定（最高法院95年度台上字第1743號裁判意旨參照） 。本件依被上訴人之工作內容（參系爭契約第2 條），非 屬經中央主管機關核定公告之勞基法第84條之1 工作者（ 參見附於本院卷內之「勞動部核定公告之勞動基準法第84 條之1 工作者」），自不得依雇主單方或勞雇雙方所得任 意決定。次查，該第7 條第1 項第1 、2 款約定被上訴人 於申請自願離職時應填具離職申請書，敘明離職原因並親 自簽名，且被上訴人自願離職應於2 個月前提出申請（依 上訴人同意離職申請書日起計），並應以連續正常工作時 間完成未結案之工作為主，且完整交接工作為結束云云， 可知縱使被上訴人於離職前2 月提出申請，亦未開始起算 ，尚須待上訴人同意離職申請日時才起計，且應連續正常 工作時間完成未結案之工作為主，且完整交接工作為結束 ，揆諸上開最高法院裁判意旨所揭，此特約約定勞工自請 離職，須待雇主核准始生效力，且應以連續正常工作時間 完成未結案之工作為主並完整交接工作為結束，否則雇主 即可不予核准離職之限制，乃屬違反法令而無效（參民法 第71條前段規定）。故系爭契約第7 條第1 項第1 、2 款 約定，自屬無效。系爭契約第7 條第1 項第1 、2 款約定 既屬無效之約定，則上訴人主張被上訴人因違反系爭契約 第7 條第1 項第1 、2 項約定，而有違約之情事云云，顯 屬無據。從而，上訴人以此為由，進而依系爭契約第11條 第1 項，除免除發給當月各項獎金、津貼、福利、補助金 外，請求追溯扣回前1 個月內之各項獎金、津貼、福利、 補助金計1 萬2492元，暨依系爭契約第15條第1 項約定， 請求追溯扣回前3 個月內之各項獎金、津貼、福利、補助 金計7 萬8719元云云，俱無理由，均應駁回。 ⒊系爭契約第7 條第1 項第1 、2 款約定既屬無效，已如上 述，則被上訴人之勞工勞動契約終止權之行使，自應適用 勞基法規定。按勞基法第15條第2 項規定，不定期契約， 勞工終止契約時，應準用第16條第1 項規定期間預告雇主 。同法第16條第1 項規定，雇主依第11條或第13條但書規 定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款規定：「一、 繼續工作3 個月以上1 年未滿者，於10日前預告之。二、 繼續工作1 年以上3 年未滿者，於20日前預告之。三、繼 續工作3 年以上者，於30日前預告之。」。前述勞、雇雙 方終止勞動契約之預告期間之限制，係指勞、雇單方為終 止契約之意思表示，此係形成權之行使，無待乎他方之同 意或核准，即生效力。故勞工自請離職有無遵守預告期間 ，應屬雇主之責問權，僅雇主如因勞工未遵守預告期間而 受有損害時，勞工應否負違約責任之問題，尚難認因此即 認其終止為無效（參臺灣高等法院105 年度勞上字第82號 判決）。 ⒋被上訴人105 年2 月24日（週日）23時許以電子郵件方式 寄發系爭離職信予上訴人，內容已表明同年2 月25日（週 一）、26日（週二）兩天請事假，並記載離職原因係另有 新的生涯規畫，且預告離職日為105 年2 月29日（見原審 卷第27頁之系爭離職信）。系爭離職信當日寄出後，上訴 人旋即收受（為上訴人所不爭執），按非對話而為意思表 示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力（參 民法第95條第1 項前段規定），是被上訴人預告離職之意 思表示已生效，故兩造間勞動契約於105 年2 月29日因被 上訴人自請離職而合法終止之。準此，兩造間勞動契約關 係既於105 年2 月29日因被上訴人自請離職合法終止而已 消滅，即無得再由上訴人以前案起訴狀或本件起訴狀主張 被上訴人連續曠工3 日為由而再為主張終止。故上訴人以 此為由主張終止勞動契約，非屬有據。 ⒌被上訴人自104 年9 月9 日起任職至105 年2 月29日止， 工作年資5 個月餘，依勞基法第15條第2 項準用第16條第 1 項第1 款規定，其預告期間應為10日。被上訴人105 年 2 月24日（週日）23時許寄發系爭離職信予上訴人，上訴 人旋即收受，預告離職日為105 年2 月29日，其預告期間 僅5 日，雖未完全遵守上開10日預告期間規定，惟揆諸上 開說明，僅雇主如因勞工未遵守預告期間而受有損害時， 勞工應否負違約責任之問題。然本件系爭契約第7 條、第 11條第1 項之約定既均屬無效，上訴人不得依系爭契約第 11條第1 項對被上訴人請求，已如前述，而上訴人始終未 提出任何證據以證明其因被上訴人於5 日前預告終止，而 未完全遵守10日法定預告期間之情事，究有何因此致上訴 人受有何損害、或上訴人亦始終未提出其實際受損之任何 證明，自難認上訴人對被上訴人之此部分違約請求為有理 由。 ⒍兩造間勞動契約於105 年2 月29日因被上訴人自請離職而 合法終止，無得再由上訴人以前案起訴狀或本件起訴狀主 張被上訴人連續曠工3 日為由再為主張終止，業如上述， 自不符合系爭契約第11條第4 項「被上訴人被處以不經預 告免職情形」之情形，故上訴人依系爭契約第11條第4 項 約定，請求被上訴人返還前一個月之獎金、津貼、福利、 補助金計1 萬2492元，亦無理由。 六、綜上所述，本件上訴人依系爭契約第11條第1 項、第4 項、 第15條第1 項，請求被上訴人應給付上訴人10萬3703元及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5 計算之法 定遲延利息云云，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴 之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。 七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經 審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明 。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 1 月 31 日 民事勞工法庭 審判長法 官 黎文德 法 官 黃信樺 法 官 陳翠琪 以上正本證明與原本無異 本判決不得上訴 中 華 民 國 107 年 1 月 31 日 書記官 連思斐