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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　106年度勞訴字第126號 原　　　告　黃瑜傑 訴訟代理人　黃泓勝律師 複代理人　　林伯川律師 被　　　告　網訊光電股份有限公司 法定代理人　謝政育 訴訟代理人　洪三財律師 複代理人　　賴彥夫律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，本院於民國107 年 4 月9 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序方面： 一、原告起訴時，被告公司法定代理人為林雪惠，嗣於民國106 年12月21日變更為謝政育，並經其於107 年2 月26日向本院 聲明承受訴訟在案，經核於法尚無不合，應予准許。 二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。又 所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明 確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且 此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法 院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認 判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例參照 ）。本件原告主張其於105 年9 月8 日遭被告公司違法資遣 ，兩造間僱傭關係自仍存在。又因其於106 年5 月起另覓他 職，無意繼續兩造間之僱傭契約，故兩造間自105 年9 月10 日起至106 年4 月30日止之僱傭關係仍為存在等語，而此為 被告所否認，則兩造間自105 年9 月10日至106 年4 月30日 止之僱傭關係是否存在，即屬不明確，致使原告在法律上之 地位及權利有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判 決予以除去，揆諸前揭說明，原告提起本件確認僱傭關係存 在之訴，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。 貳、實體方面： 一、原告主張： ㈠原告自105 年3 月1 日起任職被告公司，於105 年9 月9 日 （嗣於107 年1 月8 日本院審理時更正為105 年9 月8 日） 因與主管謝政育起爭執，即遭以不能勝任工作為由通知自翌 日終止僱傭關係，並於105 年9 月19日辦理原告勞保退保， 被告終止僱傭關係並不符合勞動基準法（下稱勞基法）第11 條第5 款規定，原告與被告間之僱傭關係自仍存在。又因原 告於106 年5 月起另覓他職，而無意繼續兩造間之僱傭契約 ，爰請求確認原告與被告間自105 年9 月19日起至106 年4 月30日止之僱傭關係存在。 ㈡又被告自105 年9 月10日拒絕原告服勞務，原告於被告違法 終止勞動契約前，主觀上並無任意去職之意，客觀上亦可繼 續提供勞務，則被告拒絕受領後，應負受領遲延之責，被告 既於受領遲延中，原告無須催告被告受領勞務，且被告於受 領遲延後，須再表示受領之意，或為受領給付作必要之協力 ，催告原告給付，其受領遲延之狀態始得認為終了。原告遭 解僱時既已依債務本旨於適當處所及時期提出勞務給付，然 被告拒絕受領，應負受領遲延之責，則原告無須補服勞務， 仍得請求報酬。查原告每月工資為新臺幣（下同）30,000元 ，被告應於次月5 日給付，原告於105 年9 月5 日領得扣除 勞健保後之8 月工資28,417元，於105 年10月5 日被告則僅 發給工資26,369元，爰請求被告應給付105 年9 月工資之差 額3,631 元（計算式：30,000－26,369＝3,631 ），及自10 5 年10月6 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息， 暨被告應自105 年10月1 日起至106 年4 月30日止，按月於 次月5 日給付原告30,000元，及自各期給付日次日起至清償 日止，按年息百分之5 計算之利息。又原告在職期間已達成 之業績本可於105 年10月5 日領得業績獎金至少100,000 元 ，被告竟違法解僱原告後又不予發放，爰請求被告應給付業 績獎金100,000 元。 ㈢原告前於「新北勞動雲」網站申請調解時，僅陳述當時與被 告主管起爭執，被告即藉故告知原告做到今日就好，完全沒 有記載被告解僱原告之勞基法事由。原告只能被動被迫於10 5 年9 月8 日辦理工作移交、繳回門禁卡等，被告辯稱原告 係於105 年9 月8 日提前離職，然而原告於當日已被動被迫 繳回門禁卡，其後如何繼續上班？而證人謝政育當時未告知 基於何原因解僱原告，原告只是被動被迫簽名於工作移交流 程表及非自願離職書。嗣於106 年3 月29日於新北市政府調 解時，證人謝政育代理被告出席調解，陳述係原告「任職期 間表現未達公司要求，故資方以不勝任於105 年9 月9 日預 告於105 年9 月19日終止勞動契約」，而於起訴狀記載被告 以此為由解僱原告，並非原告虛構。更何況原告僅係被動被 迫辦理交接，非自願離職證明書上亦僅記載被告資遣原告之 意思表示，並無原告向被告終止勞動契約或同意資遣之表示 ，自無從認定有所謂「同意資遣」。 ㈣被告105 年5 、6 月之銷售業績固為14,323,821元，比3 、 4 月份之業績減少約51％，然而當時之進項總金額亦僅9,69 8,490 元，大賺4,625,331 元。比較被告各該月份之銷售業 績與進項總金額，被告105 年3 、4 月之銷售業績為29,274 ,991 元 ，當時之進項總金額亦僅17,558,292元，大賺11,7 16,699元；而5 、6 月大賺4,625,331 元，已如前述；而7 、8 月之銷售業績固為25,671,589元，比3 、4 月份之業績 減少約12％，然而進項總金額亦僅29,592,728元，增加存貨 價值3,921,139 元；而9 、10月之銷售業績固為22,285,425 元，比3 、4 月份之業績減少約24％，然而進項總金額亦僅 27,370,157元，增加存貨價值5,084,732 元。綜上，被告自 105 年3 月至10月，扣掉增加之存貨價值，仍大賺7,336,15 9 元，整體業務範圍沒有縮小。復依最高法院106 年度台上 字第2648號判決意旨可知，認定有無業務緊縮應以相當時間 持續觀察「近年」來營業狀況及盈虧情形，縱使確有業務緊 縮，仍須符合最後手段性原則，被告僅以「數月」之業績略 微下滑，無視大賺7,336,159 元，片面主張業務緊縮，顯不 足採，且被告顯然未在寥寥數月中檢視有無符合解僱最後手 段性原則。 ㈤被告無非以「業務績效獎金修改事項」第7 條規定，拒發業 務獎金，然此當係指業務自願離職或公司合法資遣之情形， 本件被告係違法資遣原告自不適用，否則被告大可於發放獎 金前違法資遣員工而規避發放獎金之義務。縱若認定「業務 績效獎金修改事項」第7 條規定不限於合法資遣之情形，則 被告違法資遣員工顯係以不正當行為促其條件之成就而受利 益，依民法第101 條第2 項規定，視為條件不成就，被告仍 應發放業績獎金予原告。 ㈥證人謝政育證詞，更可證被告以業務緊縮為由，預告終止與 原告之勞動契約，並不合法： 1.證人謝政育證稱：「105 年9 月8 日我有接受總經理李木欽 之通知，因為公司持續虧損，故業務必須減縮」、「公司的 業務，以我負責的業務量來說，跟往年比有下降，總經理有 明確告知業務持續虧損，就我所知，在大陸及國內的業務量 下降快50％，解僱原告當時，我轄下有4 個業務及4 個採購 …當時還有另外資遣一個採購，也是總經理請我通知原告被 資遣之前，有先跟我討論資遣之對象…請我提出名單，就以 我個人來判斷，包含公司之營運及業務單量來說，當然是從 業務單量最差的做提報，所以我就提報原告，總經理就同意 我的方案並請我通知原告。」、「現在被告公司員工加我共 有6 個人，1 個採購、1 個國內業務、1 個國外業務、1 個 助理、1 個行政主管、1 個董事長就是我」等語。 2.參諸證人謝政育之證詞，其一方面指稱被告之營運持續虧損 及業務緊縮而資遣原告之必要，另方面卻又稱其資遣標準係 按被告4 位業務當中評比最差者，按此，即足說明被告不符 合勞基法第11條第2 款終止勞動契約之要件。蓋揆諸最高法 院95年度台上字第2716號、94年度台上字第2339號、100 年 度台上字第1057號判決可知，企業是否虧損，雇主得否以此 原因片面終止與受僱人間之僱傭契約，當以企業整體之營運 、經營能力為準，而不得以個別部門或區分個別營業項目之 經營狀態為斷，雇主依勞基法第11條第2 款規定以虧損或業 務緊縮為由終止勞動契約時，應具備最後手段性之要件，即 必須雇主業務緊縮或虧損之狀態已持續一段時間，且經雇主 衡量近年來之經營狀況，說明虧損情形及提出終止局部勞動 之計畫，確定非解僱勞工無其他方法可資使用時，雇主為維 持事業單位存績，方可以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約 ，避免雇主因短期營收減少或適逢淡旺季致營業銷售額間斷 起伏，或一部業務減少，而其他部門依然正常運作，仍需勞 工時，遽謂得以此預告勞工終止勞動契約，影響勞工權益。 然被告預告終止原告之勞動契約時，尚能以特定單位之個別 業務績效，作為選擇資遣對象之標準，此顯然非屬公司整體 營運狀況已達不堪負荷之狀況，而僅在針對個人工作表現作 汰留，並非合法預告終止勞動契約之條件。況且，被告各業 務之實際績效如何，亦無任何資料數據可資參照，僅有證人 謝政育單方面所述，則原告是否確為被告公司4 位業務當中 績效最差者，亦非無疑。 3.又證人謝政育當時僅係被告業務部門之主管，公司組織垂直 面至少尚有總經理、董事長，橫向面亦尚有其他部門（如採 購部、會計部、資訊部、倉庫部，此可參證人辜家澤之證詞 ），單一業務部門主管豈能判斷、認定公司整體營收是否有 嚴重虧損或業務緊縮之程度，進而預告勞工終止勞動契約？ 此凸顯證人謝政育提報被告解僱勞工，純粹係其個人恣意及 好惡，而與公司虧損或業務緊縮，毫無關連。 4.尤其，原告每月工資僅3 萬元，且被告既辯稱原告業績績效 為負數云云。按此，被告每月僱用原告所需負擔之成本僅3 萬元而已，則裁減原告對被告整體營運狀況而言，根本不生 輕重。又參酌被告公司4 位業務當中僅裁減原告1 人，尚有 3 位業務繼續留任，至今仍有業務單位等情，此亦說明被告 始終均有業務開發之需求，並無所謂業務緊縮之情事，被告 依勞基法第11條第2 款終止與原告之勞動契約，顯不合法。 5.況且，被告自承於105 年3 月僱用原告時，營運尚可。縱被 告於同年9 月解僱原告時，確有營運下滑之情形（僅假設語 ），然短短6 個月之時間，根本無法達到作為判斷公司是否 已達整體營運狀況不堪負荷之標準。蓋如前揭最高法院見解 ，公司整體經營狀況變化，至少應係以「年」為單位判斷， 方能客觀；尤其以被告經營面板銷售之產業，本即有淡旺季 之差異，更無法以6 個月之期間即遽稱需緊縮業務，故被告 所辯，毫無可採。 6.最後須強調者，證人謝政育作證時，均僅空口聲稱被告營運 衰退，然其不僅不具認定被告整體營運狀況之資格，所證之 詞亦與客觀事證矛盾。況其在勞資爭議調解時稱：「以不勝 任為由，終止勞動契約」，今卻改口堅稱被告係因業務緊縮 始資遣原告，甚至在原告訴訟代理人當庭質疑其為何說詞前 後反覆時，竟證稱：「我不確定，我只記得在調解委員會上 我是以個人主觀意識，因為委員在問我時，我會以我主觀意 識去判斷業務是否適用」等語，顯見其虛偽矯飾之情。更甚 者，證人謝政育於原告在職時，2 人即有嫌隙，其現已為被 告之法定代理人，其當然會掩飾被告違法解僱原告之情事。 ㈦由證人辜家澤證詞，可證明被告辯稱有於105 年9 月8 日預 告原告勞動契約終止日為同年月18日云云，並不實在： 1.證人辜家澤證稱：「當天下午4 點半到5 點左右，謝政育找 我和原告去會議室開會，會議內容主要是跟原告講因為公司 有虧損，業績緊縮，必須資遣原告，也預告原告之預告工作 日為105 年9 月18日…我當時在旁邊聽，主要都是謝政育跟 原告在談，謝政育有說請原告在105 年9 月18日自己找時間 做交接，會議就結束了。」、「會議結束沒多久，過一下子 ，原告就來找我交接，我是主要負責資訊部分，原告把筆電 及手機都交還紿我，就跟我說不會再進公司…原告交紿我之 後，我沒有再跟原告說些什麼。」 2.查，原告除主張被告依勞基法第11條第2 款終止勞動契約並 不合法外，亦主張被告未依勞基法第16條第1 項規定之法定 期間預告終止。證人辜家澤雖以前詞證述，然查，按證人辜 家澤所述，原告應工作至105 年9 月18日，並且在此之前自 己找時間交接，然而交接後如工作移交流程表所示，原告資 訊設備裝置即筆電、手機等，以及門禁卡均繳回，如何可能 繼續工作，證人所述自相矛盾，且其既係在被告資遣原告之 過程，因身為內勤主管而須全程在場。則倘被告於會議上有 預告原告工作至105 年9 月18日（僅假設語），何以原告於 會議結束後將工作所需之筆電及手機交還給證人辜家澤，並 告知證人辜家澤不會再進公司時，證人辜家澤完全沒任何反 應？按理其應會提醒原告方才會議上被告預告之勞動契約終 止期間尚有10天，或詢問原告倘交還筆電及手機後如何工作 等問題，實無可能完全未表態或質疑原告。 3.是以，應堪認定證人辜家澤證詞，僅係在配合被告所作之不 實陳述，無非係要杜撰被告有依法定預告期間終止勞動契約 而已，其此部分證詞不足採。 ㈧併為聲明： 1.確認原告與被告間自105 年9 月10日起至106 年4 月30日止 之僱傭關係存在。 2.被告應給付原告103,631 元，及自105 年10月6 日起至清償 日止，按年息百分之5計算之利息。 3.被告應自105 年10月1 日起至106 年4 月30日止，按月於次 月5 日給付原告30,000元，及自各期給付日次日起至清償日 止，按年息百分之5 計算之利息。 二、被告則以： ㈠被告於105 年3 月僱用原告時，營運尚可，惟其後營運不佳 ，依被告105 年3 月至10月營業人銷售額與稅額申報書（40 1 ）可知，105 年3 、4 月之銷售業績達29,274,991元，嗣 5 、6 月之銷售業績僅14,323,821元，比3 、4 月份之業績 減少約51％；另7 、8 月之銷售業績僅25,671,589元，比3 、4 月份之業績減少約12％；且9 、10月之銷售業績僅22,2 85,425元，比3 、4 月份之業績減少約24％，足見被告已持 續數月銷售業績大幅減少，實有縮小整體業務範圍之必要。 而於105 年9 月8 日向原告預告於同年月19日終止兩造間勞 動契約，此經原告同意並簽立非自願離職書，且當場收受影 本，其上記載：「…本公司因業務縮編之故，於民國105 年 9 月19日起，將黃瑜傑先生予以資遣，依勞動基準法之規定 給予資遣費，並於105 年9 月8 日預告通知該員工。…」， 原告亦於當日主動辦理工作移交及簽署工作移交流程表，被 告確係因業務緊縮資遣原告。至於原告所舉最高法院103 年 度台上字第2054號判決意旨，乃與本件情形不同，自不能比 附援引。 ㈡原告買賣面板之銷項金額（即收取賣出之貨款），及進項金 額（即支付買進之貨款），未必皆於同一月份或同一期發生 ，原告徒憑營業人銷售額與稅額申報書（401）上 之銷項金 額，扣掉進項金額，以計算被告於當期（即105 年3 、4 月 ；5 、6 月；7 、8 月；9 、10月）之盈虧，顯非正確。另 被告出售之面板，也有從被告之庫存中出貨者，而不會在當 期之進項金額顯示，業經證人謝政育證實在案（見本院107 年2 月26日言詞辯論筆錄第7 頁倒數第3 行以下），足見原 告按前開方式計算被告自105 年3 月至10月之盈虧，顯屬無 稽。復由如下所述之愛丕歐有限公司（下稱愛丕歐公司）10 5 年6 月16日訂單採購面板1,500 片，銷項金額折合新臺幣 1,854,801 元，進貨成本之進項金額折合新臺幣1,680,581 元，差價僅174,220 元，不到銷項金額之一成，更足見原告 按前開方式計算被告105 年3 、4 月；5 、6 月均獲利達銷 項金額之4 成以上，與事實不符。況且被告除支付進貨成本 之進項金額外，每月尚需支付巨額之員工薪資及勞健保費、 辦公室及倉庫租金、運費、電話費、水電費等諸多營運成本 ，且須承擔客戶退貨、倒帳等呆帳，顯不能徒憑營業人銷售 額與稅額申報書（401）上 之銷項金額，及扣掉進項金額， 以計算被告之盈虧。 ㈢原告前於「新北勞動雲」網站申請調解時，陳述當時與被告 主管即證人謝政育起爭執，即藉故告知原告做到今日就好云 云，並非實在。況被告員工若無門禁卡，仍可按電鈴出入公 司，業經證人辜家澤證述在案。倘原告於105 年9 月8 日， 被迫簽立工作移交流程表、非自願離職書，並被迫辦理工作 交接及離職（被告否認），其豈有不立即向警察機關報案， 或向勞工局申訴之理？又原告豈會在當日提前離職，嗣後不 曾至被告公司表達上班之意？有違常理。另被告於105 年10 月5 日，給付同年9 月1 日至18日之工資17,619元，包含9 月8 日至18日預告期間工資，並給付資遣費8,750 元予原告 （按原告提出之銀行存摺載明被告於105 年10月5 日匯款支 付「薪資17,619元」及「資遣費8,750 元」），而原告於收 受後，並無異議，於事隔半年後，始主張確認僱傭關係存在 ，有違誠信原則，且屬權利濫用，亦有權利失效原則之適用 。 ㈣退步言，倘若原告資遣被告不合法（被告否認之），惟被告 於105 年9 月19日資遣原告，而原告卻於105 年9 月8 日提 前離職，其顯無為被告繼續服勞務之意思，亦無繼續服勞務 之事實，則兩造間勞動契約當然終止。且於原告離職後，從 無提出勞務給付之舉，依法自不能請求被告發給薪資，此有 臺灣高等法院95年度勞上字第51號判決意旨可參。又原告既 未提出勞務給付，被告自無受領遲延之情形，依民法第487 條本文之反面解釋，原告亦不得請求被告給付薪資。再退步 言，倘若原告得請求被告給付薪資差額及每月薪資（被告仍 否認），惟原告自105 年9 月9 日起即未至被告公司上班， 依民法第487 條但書之規定，應扣除下列費用：1.原告因不 服勞務所減省之費用：包括交通費及其他費用，如按公車費 每日來回30元，每週上班5 日計算，則每月之交通費至少66 0 元，應予扣除。2.原告轉向他處服勞務所取得，或故意怠 於取得之利益：按原告未至被告公司上班，可轉至其他公司 行號工作，且自105 年9 月至12月，每月至少可獲得基本工 資20,008元以上，另自106 年1 月至4 月，每月可獲得基本 工資21,009元以上，應予扣除。 ㈤原告請求被告給付業績獎金10萬元無理由： 1.依被告「業務績效獎金修改事項」第7 條前段規定：「業務 離職或資遣，不得要求公司發放未結或未發之獎金」，此乃 因業務員一旦離職，其離職前所進但未銷售之貨品即會成為 庫存，而有跌價之損失，會造成被告之虧損；另業務員離職 後，其離職前所銷售之貨品所衍生之後續維修、保固費用， 均係由該業務員尚未結算之業績獎金支付。被告已將該規定 之內容及原因告知原告，並經原告簽名同意，原告自應受該 規定拘束而不得請求資遣時未結或未發之業績獎金，此有鈞 院103 年度勞訴字第100 號判決可資參照，況且原告亦無未 結或未發之業績獎金。原告主張遭被告違法資遣，顯係以不 正當行為促其條件之成就而受利益，依法視為條件不成就， 仍應發放獎金予原告云云，屬曲解之詞。 2.就訴外人愛丕歐公司之函覆資枓，說明如下： ⑴愛丕歐公司於105年6月16日之訂單屬原告之業績。愛丕歐公 司採購面板1,500 片，單價為美金39元，總價為美金58,500 元，按美金兌換新臺幣匯率31.706計算，折合新臺幣1,854, 801 元。 ⑵被告採購上開面板1,500 片，單價為美金34.5元，總價為美 金51,750元，按美金兌換新臺幣匯率32.475計算，折合新臺 幣1,680,581 元；另原告交貨支出運費1,160 元。 ⑶按上開銷售總價1,854,801 元，扣除進貨成本1,680,581 元 、交貨費用1,160 元，聯單營收毛利為173,060 元（計算式 ：1,854,801－1,680,581－1,160＝173,060) ° ⑷上開面板於105 年8 月31日交貨，於105 年9 月26日結算業 績。 3.就訴外人雷寶科技有限公司（下稱雷寶公司）之函覆資料說 明如下： ⑴雷寶公司於105 年6 月17日之訂單屬原告之業績。雷寶公司 採購面板1,000 片，單價為美金28元，總價為美金28,000元 ，按美金兌換新臺幣匯率31.64 計算，折合新臺幣885,920 元。 ⑵被告採購上開面板1,000 片，單價為美金24.3元，總價為美 金24,300元，按美金兌換新臺幣匯率32.315計算，折合新臺 幣785,255 元；另原告交貨支出運費8,095元。 ⑶按上開銷售總價885,920 元，扣除進貨成本785,255 元、交 貨費用8,095 元，聯單營收毛利為92,570元（計算式：885, 920 －785,255 －8,095 ＝92,570）。 ⑷上開面板於105 年8 月2 日交貨，於105 年9 月26日結算業 績。 4.就訴外人晶達光電股份有限公司（下稱晶達公司）之函覆資 料說明如下： ⑴晶達公司於105 年3 月1 日之訂單屬被告人員李木欽（Mark Lee）之 業績，此由晶電公司回函之附表記載該筆訂單之「 網訊連絡人」為Mark，及所附被告之銷售確認單所載之「連 絡人」為Mark Lee，即可證明。況且原告於105 年3 月1 日 甫到被告公司上班，對相關業務尚不熟悉，不可能馬上接到 訂單。 ⑵晶達公司於105 年4 月22日之訂單屬原告之業績： ①晶達公司採購面板70片（詳見經原告簽名之被告銷售確認單 ，晶達公司回函附表記載採購數量80片有誤），單價為美金 115 元，總價為美金8,050 元，按美金兌換新臺幣匯率32.2 81計算，折合新臺幣259,862 元。 ②被告採購上開面板70片，單價為美金85至92元，總價為美金 6,258 元，按美金兌換新臺幣匯率32.414計算，折合新臺幣 202,847 元（詳參附表；見本院卷第165 至169 頁）；另原 告交貨支出運費1,876元。 ③按上開銷售總價259,862 元，扣除進貨成本202,847 元、交 貨費用1,876 元後，聯單營收毛利為55,139元（計算式：25 9,862 —202,847 —1,876 ＝55,139）。 ④上開面板於105 年4 月29日交貨，於105 年5 月26日結算業 績。 ⑶晶達公司於105年7月13日之訂單屬原告之業績： ①晶達公司採購面板522 片（晶達公司回函附表記載採購數量 560 片有誤），單價為美金48元，總價為美金25,056元，按 美金兌換新臺幣匯率31.64 計算，折合新臺幣792,772 元。 惟晶達公司於105 年9 月1 日退回50片，扣除該50片之價款 折合新臺幣75,936元（計算式：50×48×31.64 ＝75,936） ，故總價款僅折合新臺幣716,836 元（計算式：792,772 － 75,936＝716,836）。 ②被告採購上開面板522 片，單價為美金41元，總價為美金21 ,402 元 ，按美金兌換新臺幣匯率32.22 計算，折合新臺幣 689,572 元。惟於晶達公司退回50片後，被告將其退回供應 商，扣除該50片之貨款折合新臺幣66,051元（計算式：50× 41×32.22 ＝66,051），故總進貨成本僅折合新台幣623,52 1 元（計算式：689,572 －66,051＝623,521）。 另原告交 貨支出運費2,680 元。 ③按上開銷售總價716,836 元，扣除進貨成本623,521 元、交 貨費用2,680 元後，聯單營收毛利為90,638元（計算式：71 6,836－623,521－2,680＝90,638）。 ④上開面板於105 年8 月2 日交貨，但於105 年9 月1 日銷貨 退回50片，故於105 年10月26日結算業績。 5.由上述可知，原告於105 年3 月1 日至105 年9 月9 日之業 績僅有4筆，且查： ⑴晶達公司於105 年4 月22日之訂單，營收毛利為55,139元， 於105 年5 月26日結算，而因原告於105 年第2 季（即4 至 6 月）僅有前開業績，依被告「業務績效獎金修改事項」第 3 條規定之公式計算結果（計算式：｛55,139（聯單營收毛 利）×0.6 －30,000×6 （業務員個人薪資6 倍）｝×l5％ ＝－22,038），業務績效收入為負數，則原告自無業務績效 獎金可言。 ⑵愛丕歐公司於105 年6 月16日之訂單：營收毛利為173,060 元，於105 年9 月26日結算。 ⑶雷寶公司於105 年6 月17日之訂單：營收毛利為92,570元， 於105 年9 月26日結算業績。 ⑷因上開二筆訂單同屬105 年第3 季（即7 至9 月）結算之業 績，姑且不論原告於離職後已不能領取，依被告「業務績效 獎金修改事項」第3 條規定之公式計算結果（計算式：｛（ 173,060 ＋92,570）（聯單營收毛利）×0.6 －30,000×6 （業務員個人薪資6 倍）｝×l5％＝－3,093）， 業務績效 收入為負數，則原告亦無業務績效獎金可言。 ⑸晶達公司於105 年7 月13日之訂單：營收毛利為90,638元， 於105 年10月26日結算業績，而因原告於105 年第4 季（即 10至12月）僅有前開業績，姑且不論原告於離職後已不能領 取，依被告「業務績效獎金修改事項」第3 條規定之公式計 算結果：（計算式：｛90,638（聯單營收毛利）×0.6 －30 ,000 ×6（業務員個人薪資6 倍）｝×l5％＝－18,843）， 業務績效收入為負數，則原告亦無業務績效獎金可言。 ㈥依證人謝政育、辜家澤之證詞，足證被告係因業務緊縮資遣 原告，且經原告同意： 1.證人謝政育證稱：「（請說明解僱原告之過程？）我當時擔 任業務主管，原告擔任業務，我是原告之直屬長官，在105 年9 月8 日我有接受總經理李木欽之通知，因為公司持續虧 損，故業務必須減縮，在下午4 點半到5 點之間，原告外出 回來，我就找原告跟辜家澤到會議室開會，辜家澤因為屬於 內勤主管，只要有會議他一定會在場，會議過程中，我也明 確告知公司持續虧損，必須要做業務縮編之動作，問原告是 否願意非自願離職，當下也提供原告非自願離職書及工作交 接表，也明確告知原告之預告工作日是到9 月18日，問原告 是否同意，有無任何問題，並告知公司也會支付資遣費，原 告當下有點頭並說同意，也立即簽下非自願離職同意書，也 有告知在9 月18日之前可以找時間去辦理業務交接之工作， 後來會議就結束。」、「（證人擔任業務主管公司業務實際 上是否有虧損情形？）以我負責的業務量來說，跟往年比有 下降。總經理有明確告知業務持續虧損。就我所知，在大陸 及國內之業務量下降快50％，解僱原告當時，我轄下有4 個 業務及4 個採購，總業務量及採購量都有降低。當時還有另 外資遣1 個採購，也是總經理請我通知原告被資遣之前，有 先跟我討論資遣之對象，因為在整個評比下來，原告和另一 採購人員的評比最差，原告的業務單量都是最差，所以資遣 原告。」，足見被告確實業務持續虧損，而有緊縮業務規模 之必要。且被告於105 年9 月間，亦因業務緊縮而資遣採購 人員余旻君，該採購人員亦同意被告將其資遣，更足證被告 係因業務緊縮資遣原告，且經原告同意。 2.另證人謝政育前於106 年3 月29日新北市政府勞資爭議調解 時，僅係表達憑其個人主觀判斷原告不適任，並非謂被告以 不適任為由資遣原告，亦經證人謝政育證述在案。 3.又被告僅從事面板銷售業務，於業務緊縮下，只能裁撤採購 及業務人員，以縮小營業規模，而無從將原告安排至其他工 作，被告資遣原告，符合最後手段性原則。況且被告持續虧 損下，於106 年間將全數員工資遣，業經證人謝政育證實在 案。至原告所舉最高法院106 年度台上字第2648號判決意旨 ，與本件情形不同，不能據以認定被告資遣原告不符最後手 段性原則。 4.證人辜家澤證稱：「（被告在105 年9 月8 日預告資遣原告 之事情，證人是否知悉？情形如何？）知道。當天下午4 點 半到5 點左右，謝政育找我和原告去會議室開會，會議內容 主要是跟原告講因為公司有虧損，業績緊縮，必須資遣原告 ，也預告原告之預告工作日為105 年9 月18日，會議中也有 提供原告非自願離職證明書及工作交接表，如果原告沒有問 題就在非自願離職書上簽名，原告點頭並表示同意，原告就 馬上在非自願離職書上簽名。我當時在旁邊聽，主要都是謝 政育跟原告在談，謝政育有說請原告在105 年9 月18日自己 找時間做交接，會議就結束了。」，亦足證被告係因業務緊 縮資遣原告，且經原告同意。 3.另依證人謝政育證稱：「（105 年9 月8 日開會時，證人有 無跟原告起爭執？）沒有。當下會議大概5 到10分鐘就結束 了。」及證人辜家澤證稱：「（在105 年9 月8 日會議上， 謝政育有無跟原告發生爭執？）沒有。」，可知並無所謂原 告因與被告主管起爭執而被資遣之事。 ㈦末查原告先前至被告應徵業務人員時，乃聲稱其曾於全國不 動產公司擔任房屋仲介之業務工作5 年以上，被告因相信原 告有多年之業務經驗，始僱用原告為業務人員。惟依原告之 勞工保險被保險人投保資料表，原告不曾在全國不動產公司 擔任房屋仲介之業務工作，甚且原告自98年11月以後，頻繁 更換工作，於各任職公司僅工作數日至數月即離職，並無從 事業務工作5 年以上之經歷，原告顯缺乏誠信。 ㈧併為聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請准 宣告免為假執行。 三、原告主張被告於105 年9 月8 日違法終止僱傭契約，嗣原告 於106 年5 月無意繼續僱傭契約，故兩造間僱傭關係自105 年9 月10日起至106 年4 月30日止仍繼續存在。又被告自10 5 年9 月10日拒絕原告服勞務，原告遭解僱時既已依債務 本旨於適當處所及時期提出勞務給付，然被告拒絕受領，應 負受領遲延之責，則原告無須補服勞務，仍得請求報酬。是 被告應給付原告105 年9 月工資之差額3,631 元，及自105 年10月1 日起至106 年4 月30日止，按月於次月5 日給付原 告工資30,000元。又原告在職期間已達成之業績本可於105 年10月5 日領得業績獎金至少100,000 元，被告竟違法解僱 原告後又不予發放，是被告應給付原告業績獎金100,000 元 等語。惟此均為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本院應 審酌之爭點厥為：㈠原告主張兩造間僱傭關係自105 年9 月 10日起至106 年4 月30日止仍繼續存在，有無理由？㈡原告 請求被告給付105 年9 月份工資差額3,631 元，有無理由？ ㈢原告請求被告給付105 年10月1 日至106 年4 月30日之每 月工資30,000元，有無理由？㈣原告請求被告給付業績獎金 100,000 元，有無理由？茲分述如下： ㈠原告主張兩造間僱傭關係自105 年9 月10日起至106 年4 月 30日止仍繼續存在，有無理由？ 1.按僱傭未定期限，亦不能依勞務之性質或目的定期限者，各 當事人得隨時終止契約。民法第488 條第2 項定有明文。不 定期契約之勞工以單方意思表示對雇主表示終止契約之意思 表示，係形成權之行使，無待乎對方之同意或核准，即生效 力。而雇主部分依現行勞基法之規定，則係採法定事由制， 勞工非有勞基法第11條所定之事由，雇主不得預告終止勞動 契約；勞工非有同法第12條第1 項所定之事由，雇主不得未 經預告終止勞動契約。又法無明文禁止勞雇雙方以資遣之方 式合意終止勞動契約，雇主初雖基於其一方終止權之發動， 片面表示終止勞動契約資遣勞方，但嗣後倘經雙方溝通、協 調結果，達成共識，就該終止勞動契約之方式，意思表示趨 於一致，即難謂非合意終止勞動契約（最高法院95年度台上 字第889 號判決參照）。 2.經查，證人謝政育在本院審理時具結證稱：伊當時擔任業務 主管，是原告之直屬長官，於105 年9 月8 日接到總經理李 木欽之通知，因為公司持續虧損，故業務必須減縮，在下午 4 點半到5 點之間，原告外出回來，伊就找原告跟辜家澤到 會議室開會，辜家澤因為屬於內勤主管，只要有會議他一定 會在場，會議過程中，伊明確告知因公司持續虧損，必須要 做業務縮編之動作，問原告是否願意非自願離職，當下也提 供原告非自願離職書及工作交接表，也明確告知原告之預告 工作日是到9 月18日，問原告是否同意，有無任何問題，並 告知公司也會支付資遣費，原告當下有點頭並說同意，也立 即簽下非自願離職同意書，也有告知在9 月18日之前可以找 時間去辦理業務交接之工作，後來會議就結束。而總經理請 伊通知原告被資遣之前，有先跟伊討論資遣之對象，因為整 個評比下來，原告和另一採購人員的評比最差及業務單量最 差，所以伊就提報原告，總經理同意伊之方案並請伊通知原 告，而另一採購人員亦已於同年間9 月資遣。又105 年9 月 8 日開會時，伊並未跟原告起爭執，而105 年9 月9 日原告 根本沒有進公司，公司所有人都知道伊沒有跟任何員工有爭 執之事情。105 年9 月8 日會議結束後，原告就找辜家澤辦 理交接，後來就沒有進來公司，當天也沒有打下班卡。伊只 有預告工作日是到105 年9 月19日，並沒有叫原告當天不要 上班等語。另證人辜家澤在本院審理時亦具結證稱：105 年 9 月8 日下午4 點半到5 點左右，謝政育找伊和原告去會議 室開會，會議內容主要是跟原告講因為公司有虧損，業績緊 縮，必須資遣原告，也預告原告之預告工作日為105 年9 月 18日，會議中也有提供原告非自願離職證明書及工作交接表 ，如果原告沒有問題就在非自願離職書上簽名，原告點頭並 表示同意，原告就馬上在非自願離職書上簽名。伊當時在旁 邊聽，主要都是謝政育跟原告在談，謝政育有說請原告在 105 年9 月18日自己找時間做交接，會議就結束了。在當日 之會議上，謝政育並沒有跟原告發生爭執。而會議結束沒多 久，過一下子，原告就來找伊交接，伊主要負責資訊部分， 原告把筆電及手機都交還給伊，就跟伊說不會再進公司。原 告交給伊之後，伊沒有再跟原告說些什麼，伊只有負責接收 公司之資訊資產，伊有在交接表上簽名，表示交接給伊。公 司下班時間為6 點，而原告在6 點以前就離開公司，105 年 9 月8 日後原告也沒有再進公司上班等語。且渠二人之證詞 經核與被告所提出非自願離職書及工作移送流程表之記載相 符。而原告固主張其因與主張謝政育起爭執，被告即藉故告 知原告做到當日就好，完全沒有記載被告解僱原告之勞基法 事由云云。惟原告就上情並未提出任何證據舉證以實其說， 且觀諸原告所簽立之上開非自願離職書已載明「本公司因業 務縮編之故，於民國105 年9 月19日起，將黃瑜傑先生予以 資遣，依勞動基準法之規定給予資遣費，並於105 年9 月8 日預告通知該員工。」等情，而原告雖以其只是被動被迫簽 名於工作移交流程表及非自願離職書云云，然按當事人主張 其意思表示係因被詐欺或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被 脅迫之事實，負舉證之責任（最高法院21年度上字第2012號 判例意旨參照），原告就其被脅迫一節既未提出任何證據舉 證以實其說，是原告前開主張洵無足採，應認前開證人之證 詞，堪予採信。則本件被告於105 年9 月8 日初雖基於其一 方終止權之發動，片面表示終止勞動契約資遣原告，但原告 受被告通知資遣決定後，同意按被告資遣規定辦理，揆諸前 揭說明，堪認兩造已同意以資遣方式於105 年9 月19日合意 終止勞動契約。況兩造係約定於105 年9 月19日終止契約， 然原告於105 年9 月8 日即交出門禁卡，嗣後即未再進被告 公司工作，益足認原告已無意與被告繼續僱傭關係，亦含有 默示終止兩造間僱傭關係之意，且倘若原告並無同意離職之 意，何以係於事隔逾6 個月後，始於106 年3 月20日向新北 市政府提出勞資爭議調解申請主張恢復僱傭關係（見新北市 勞資爭議調解紀錄有關勞資爭議案件申請日期欄之記載）， 誠有悖於常情。是原告主張其遭被告於105 年9 月8 日違法 資遣云云，自不足採。 3.綜上，原告主張兩造間僱傭關係自105 年9 月10日起至106 年4 月30日止仍繼續存在，為無理由，不應准許。 ㈡原告請求被告給付105 年9 月份工資差額3,631 元，有無理 由？ 查本件原告自承其自105 年9 月9 日起，即未再至被告公司 上班，承前述，兩造雖已於105 年9 月8 日合意於105 年9 月19日終止勞動契約，惟契約終止前之應工作日，原告縱令 為另謀工作得於工作時間請假外出，然仍應依被告公司請假 手續辦理請假，原告既未請假，復未依約提供勞務，被告自 無給付薪資之必要。則原告於105 年9 月既僅工作8 日，是 被告應給付原告工資為8,000 元（30,000元/30 天*8天=8,0 00元），而依原告所提出之存摺交易明細記載被告於105 年 10月5 日給付105 年9 月份薪資17,619元及資遣費8,750 元 ，有上開存摺交易明細可按，堪認被告已給付105 年9 月份 薪資為17,619元，尚有溢付情事。是原告本於僱傭契約關係 請求被告給付105 年9 月份短付工資，為無理由，應予駁回 。 ㈢原告請求被告給付105 年10月1 日起至106 年4 月30日之每 月工資30,000元，有無理由？ 查兩造已於105 年9 月8 日合意於105 年9 月19日終止勞動 契約，業如前述，系爭勞動契約自已發生合法終止之效力。 是以，原告訴請被告給付僱傭契約終止後自105 年10月1 日 起至106 年4 月30日之每月工資30,000元，即非有據，應予 駁回。 ㈣原告請求被告給付業績獎金100,000 元，有無理由？ 1.按年終獎金及其他非經常性獎金，係具有恩惠、勉勵性質之 給與，並非工資；績效獎金，乃雇主為激勵員工士氣，按績 效由盈餘抽取部分而發給，屬於獎勵、恩惠性之給與，非經 常性給與，即非屬工資（最高法院100 年度台上字第170 號 、103 年度台上字第682 號判決意旨參照）。 2.原告主張其在職期間已達成之業績本可於105 年10月5 日領 得業績獎金至少100,000 元，被告竟違法解僱原告後又不予 發放，爰請求被告應給付業績獎金100,000 元云云。被告則 以前詞置辯。查觀諸被告所提出業務績效獎金修改事項第1 點規定：「業務績效獎金：公司依個人表現調整之；個人表 現包含：考核、出缺勤狀況、業務績效收入。」、第7 點規 定：「業務離職或資遣，不得要求公司發放未結或未發之獎 金！其餘相關規定與公司規章及保密協定相同。」，堪認上 開業務績效獎金，乃係被告基於雇主身分，為提升員工個人 表現，依上開標準所為獎勵性、恩惠性給與，顯非原告單純 提供勞務，即可獲取之報酬，是縱使固定每季均有發放，然 仍不屬於勞基法所定之工資範圍內。從而，原告請求被告給 付之業績獎金，既非屬工資之範圍，且原告已簽名同意上開 業務績效獎金修改事項之約定，是原告請求被告應給付業績 獎金10,000元，為無理由，不應准許。 六、綜上所述，原告主張被告於105 年9 月8 日違法資遣原告， 其得訴請確認原告與被告間自105 年9 月10日起至106 年4 月30日止之僱傭關係存在，並請求被告應給付原告業績獎金 100,000 元及105 年9 月份工資差額3,631 元，合計103,63 1 元及自105 年10月6 日起至清償日止，按年息百分之5 計 算之利息，暨自105 年10月1 日起至106 年4 月30日止，按 月於次月5 日給付原告工資30,000元，及自各期給付日次日 起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，均為無理由， 應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提之 證據，均核與本案判決所認結果不生影響，爰無庸一一再加 論述，附此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。 中 華 民 國 107 年 5 月 14 日 民事勞工法庭 法 官 王士珮 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 5 月 15 日 書記官 梁馨云