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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　106年度勞訴字第187號 原　　　告　蔡寶珠 訴訟代理人　呂偉誠律師 　　　　　　游聖佳律師 被　　　告　仁欣實業有限公司 法定代理人　陳甜甜 訴訟代理人　曾允斌律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國107 年10月1 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣叁拾壹萬壹仟零肆拾元，及自民國一百零 六年六月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔二十分之九，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣叁拾壹萬壹仟零肆拾 元為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張： ㈠原告自民國89年6 月1 日起受僱被告擔任生產線作業員，每 週工作約6 天、每天工作約8 小時。94年7 月1 日勞工退休 金條例施行，原告選擇繼續適用勞動基準法（下稱勞基法） 退休制度，但於98年5 月1 日遭被告強制轉換成適用勞工退 休金條例，以每月薪資新臺幣（下同）22,800元為投保薪資 提撥百分之6 退休金。105 年6 月間，原告因配偶郭清榮口 腔癌末期，需全天照護，雖被告表示可留職停薪，但該期間 雇主法定負擔之勞健保費用與勞退提撥金須由原告自行負擔 始為同意，嗣兩造達成留職停薪之合意，原告為繳納105 年 7 月至12月之費用而交給同事戊○○轉交被告，被告並於10 5 年11月9 日計算5 個月之費用為23,870元。而繳納勞健保 費之餘款，原告告知戊○○留到繳106 年1 月份費用時使用 。嗣原告配偶於105 年12月26日死亡，被告竟於原告舉喪期 間，誆指原告未辦理請假手續繼續曠職3 日可解僱原告，強 要原告於106 年1 月17日完成請假手續，甚至在同年月12日 即原告配偶出殯第2 天，再度傳簡訊強要原告前往辦理所謂 請假手續。原告多次向被告情商，希望被告讓伊處理完配偶 後事後再行討論等情，然被告於106 年1 月17日片面假藉原 告繼續曠職3 日為由，解僱原告，並辦理勞健保退保。原告 於106 年5 月3 日向新北市政府勞資爭議調解委員會申請調 解，惟調解不成立，爰依法提起本件訴訟。 ㈡被告於107 年1 月17日終止兩造勞動契約係屬違法： 1.兩造就原告自105 年7 月開始留職停薪乙事達成明示合意： ⑴由原告於105 年10月21日與戊○○LINE對話紀錄：「你明天 買菜要去那邊買，會經過我家嗎？拿錢寄你繳勞健保」、「 好」、「那你幾點在家」，即可知原告早在105 年11月以前 ，即已自行按約定繳納勞健保費用；再105 年12月12日LINE 對話紀錄：「勞健保還有剩什麼時候拿給你，還是留到元月 份」、「留下次了，謝謝你」，可知原告按兩造約定自行負 擔留職停薪期間勞、健保費，並持續繳納至106 年1 月份， 此期間被告無任何反對表示。倘如被告所言原告自105 年6 月開始就未告知請假天數而為多次接續請假事為真（僅假設 ，原告否認），衡諸一般勞僱常態，被告必會於105 年11月 以前就通知原告辦理請假手續，且立即以繼續曠職3 日為由 終止勞動契約，斷不可能容忍原告不告知請假天數，僅要求 原告補繳勞、健保費用與提撥新制退休金，甚至容忍不請假 長達超過6 個月之久，可見兩造確有達成留職停薪之合意。 ⑵兩造就留職停薪之合意確屬存在，致兩造勞動契約處於繼續 存在之前提下為暫時停止狀態，使勞工毋庸給付勞務，雇主 毋庸給付工資。而兩造並未就如何終止留職停薪為約定，故 當由兩造合意終止留職停薪狀態，始屬合法，因此留職停薪 之暫時停止狀態尚未解除以前，雇主不得以勞工無提供勞務 繼續曠職3 日為由終止契約，亦不得片面終止留職停薪狀態 。準此，被告於106 年1 月17日依勞基法第12條第1 項第6 款繼續曠職達3 日事由，終止兩造勞動契約，要屬無據。 2.若鈞院認兩造並無留職停薪之明示合意（此係假設），惟兩 造亦有默示留職停薪合意存在： 證人丁○○證稱：「（原告訴訟代理人：105 年下半年度， 被告公司有支付原告薪水嗎？）沒有。」、「（原告訴訟代 理人：105 年下半年度的勞保、健保及6 ％勞退提撥金，被 告公司是否有支付？）原告在105 年11月有拿一筆錢要繳， 但在105 年12月時我有把錢交給丙○○，請丙○○退給原告 。」、「（原告訴訟代理人：請問105 年下半年度，證人是 被告公司的人事主管，在原告這半年來都沒有到公司的情況 下，你是否有主動詢問原告本人？）沒有，因為原告是很老 的員工，我有跟老闆娘討論原告這麼久沒來上班是否要問問 看，老闆娘跟我說可能是原告家裡有一些事情，不願意讓人 知道，先不要去打擾他，等他可以來上班時再把這些事情問 清楚…。」。衡諸一般社會常態，雇主於勞工未敘明請假事 由亦無正常到班時，自當會在第一時間詢問勞工曠職事由， 並於勞工無正當理由曠職時，即依勞基法第12條第6 款無正 當理由繼續曠職達3 日事由終止勞雇契約，斷不可能容忍勞 工於「無理由」（此係被告主張，原告否認，於下論）之情 況下不到班6 個月，且該6 個月期間亦收受原告自行負擔雇 主應提繳之員工勞、健保費用及勞退百分之6 提撥金，而無 因其未到職而拒繳致即刻將勞工解僱，此與常情不符。況且 被告實際負責人陳錦華係向管理人事之證人丁○○表示原告 未到班當係因家中有事，可待原告「可以來上班時」再行處 理，顯見被告實有讓原告留職停薪之真意。則參照最高法院 21年上字第1598號、29年上字第762 號判例；99年度台上字 第1582號、106 年度台上字第2534號、104 年度台上字第23 68號判決，當可推知兩造有留職停薪之默示合意存在。 3.若鈞院認兩造並未有任何留職停薪之合意（此係假設），惟 原告未到職，係因家中醫喪之事，為被告所明知，不構成勞 基法第12條第6 款之「無正當理由」曠職之終止契約要件： ⑴證人丙○○證稱：「（被告訴訟代理人：105 年6 月之後情 形為何？）…因為她先生住院…當時他說他先生病很嚴重， 又沒有請看護，所以要照顧他先生」，且陳錦華亦知此情， 顯見就原告曠職一事，認屬有「正當理由」。且證人丁○○ 證稱：「（原告訴訟代理人：105 年下半年度的勞保、健保 及6 ％勞退提撥金，被告公司是否有支付？）原告在105 年 11月有拿一筆錢要繳，但在105 年12月時我有把錢交給丙○ ○，請丙○○退給原告。」、「（請求提示原證7）請 問你 1 月12日發簡訊給原告，是想要叫原告回來上班嗎？）是要 確定他是要繼續請假還是要離職，我還要再等他多久…。」 ，而證人丁○○於106 年1 月12日傳發原證7 之簡訊後，原 告即於同年月12日、13日以訊息回覆：「目前還在處理喪事 事宜」、「…我正在處理先生的身後事宜還有喪葬事宜，… 難道不能等到我處理先生事宜完了之後再來討論我工作的事 情嗎？…」，併同原告將自行負擔之105 年12月份勞健保費 用等交予戊○○後，告知戊○○就其餘款留作繳納106 年1 月等情，足見原告已有向被告表示於處理完配偶後事後要繼 續工作之意思，被告不得爰引勞基法第12條第1 項第6 款無 正當理由曠職終止勞動契約。 ⑵況且，丁○○於106 年1 月12日傳發原證7 簡訊通知原告辦 理手續，原告以簡訊告知丁○○正處理配偶喪葬事宜，即表 示係請「喪假」，依勞工請假規則第3 條第1 款規定，配偶 喪亡者，給予喪假8 日；以106 年1 月12日通知時起算請假 日，至同年月17日，僅有7 日，被告自不得以其喪假期間依 勞基法第12條第1 項第6 款無理由連續曠職終止勞動契約。 縱然證人丁○○證稱：「（原告訴訟代理人：一旦員工因喪 事忙碌，是否可為事後補請，只要提出訃文或死亡證明確定 有親屬死亡？）至少會先傳真或拍照給公司看有死亡證明才 可以請喪假，不用人來，但要有書面才能證明是在辦理喪事 。」，惟伊並無否認喪假得為事後辦理；且按一般社會常情 ，為體恤喪家辦理喪葬事宜，多認得先以口頭告知請喪假， 待喪假結束後執相關證明文件辦理請假手續即可，更何況被 告就員工請喪假手續時，從未要求事前傳真或拍攝死亡證明 或訃聞之情形。並由原告回覆證人丁○○之簡訊可知，原告 表示處理完配偶後事結束後會回公司辦理手續事宜等語，可 知原告有準備相關證明文件，從而原告以辦理喪葬事由未到 班顯屬正當。被告終止勞動契約，當屬違法，併以此惡意解 僱手段規避給付資遣費及退休金之義務，顯已構成勞基法第 14條第1 項第6 款之事由，原告得不經預告終止契約，故原 告於106 年5 月18日於新北市政府勞資爭議調解會議中主張 終止契約，應有理由。 ㈢被告應按勞基法第14條第1 項第6 款、第4 項、第17條、勞 工退休金條例第11條、第12條規定給付原告資遣費： 1.被告應給付原告勞退新舊制資遣費295,062元： 被告於原告退保前6 個月，以投保薪資22,800元為原告提撥 勞退金，自應認薪資數額歸責被告，而認原告之月平均工資 為22,800元，而原告勞退舊制年資為8 年11月，勞退舊制資 遣費為203,300 元（計算式：｛8 ＋11 /12｝×22,800元＝ 203,300 元，小數點以下四捨五入，下同）；又原告勞退新 制工作年資為8 年18日，按勞工退休金條例第12條規定，以 月平均工資22,800元計算，勞退新制資遣費為91,762元（計 算式：｛8 ＋18/365｝×22,800元÷2 ＝91,762元）。是以 ，勞退新舊制資遣費合計295,062 元（計算式：203,300 ＋ 91,762＝295,062）。 2.若鈞院認原告之月平均薪資非22,800元（假設語氣），原告 月平均工資亦當按勞基法第2 條第4 款規定計算為17,280元 ，則資遣費為223,681元： ⑴原告為受僱被告之按時計酬人員，105 年間時薪120 元，計 算「月平均工資」，當不得以105 年1 至6 月之6 個月薪資 除以6 計算，應按勞基法第2 條第4 款後段規定計算之。則 依勞基法第2 條第4 款前段規定，原告105 年1 至6 月所得 工資總額共計74,880元，除以該期間總日數共182 日（計算 式：31＋29＋31＋30＋31＋30＝182）， 得日平均工資為41 1 元，再依勞基法第2 條第4 款後段計算，原告實際工作時 數為624 小時，以每日工作8 小時換算為78日，實際日平均 工資為960 元，其金額60％為576 元，故應以576 元為原告 日平均工資，併民法第123 條第2 項規定每月為30日計算原 告月平均工資為17,280元（計算式如附表所示）。 ⑵從而，原告勞退舊制年資8 年11個月，依勞工退休金條例第 11條、勞基法第17條規定，勞退舊制資遣費為154,138 元（ 計算式：｛8 ＋11/12 ｝×17,280＝154,138）； 又勞退新 制年資計算至106 年5 月18日為8 年18日，依勞工退休金條 例第12條規定，勞退新制資遣費為69,543元（計算式：｛8 ＋18/365｝×17,280÷2 ＝69,543），合計資遣費為223,68 1 元（計算式：154,138 ＋69,543＝223,681）。 ㈣原告請求勞退舊制年資退休金，應有理由： 1.被告主張伊應給付原告勞退舊制退休金233,280 元部分，應 屬被告認諾，依民事訴訟法第384 條規定，當就此金額範圍 內，予被告敗訴之判決。 2.又承前所述，係被告自將原告以22,800元為投保薪資，故原 告月平均薪資以22,800元計。原告勞退舊制年資為8 年11月 ，依勞基法第55條第1 項第1 款、第2 項規定為18個基數， 是勞退舊制退休金為410,400 元（計算式：18×22,800＝41 0,400）。 3.若鈞院認原告月平均薪資，當依勞基法第2 條第4 款規定， 以17,280元計算，則勞退舊制退休金為311,040 元（計算式 ：18×17,280＝311,040）。 ㈤本件請求應自106 年6 月17日起計算利息： 原告於106 年5 月18日新北市政府勞資爭議調解會議時，依 勞基法第14條第1 項第6 款終止兩造勞動契約，並於同日主 張被告依法給付資遣費及勞退舊制退休金。依勞工退休金條 例第11條第2 項、第12條第2 項、勞基法第14條第4 項準用 第17條第2 項、第55條第3 項規定，於終止勞動契約後30日 內，係106 年6 月17日為最後給付日，而於該日被告仍未給 付，即當負遲延責任。故自最後給付日之翌日即106 年6 月 18日起，按民法第203條計算百分之5之利息。 ㈥併為聲明：被告應給付原告705,462 元，及自106 年6 月18 日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。並陳明願供 擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠原告自89年間任職於被告擔任生產線作業員，於105 年6 月 間向組長丙○○表示因配偶罹患疾病需人照顧為由請假，然 原告並未表示請假日數。之後，原告一再透過同事或丙○○ 口頭向被告表示需再請假，然原告始終未告知請假日數，亦 未辦理請假手續。嗣原告於105 年11月表示其請假期間勞、 健保費用會自行負擔，被告方計算105 年7 至11月之勞健保 費用，由原告以現金託人轉交與被告。後被告於106 年1 月 12日發簡訊給原告：「親愛的乙○○小姐，煩請於元月17日 前至公司辦理相關手續」、原告接獲訊息後，僅表示：「抱 歉，目前還在處理喪事事宜，不便前往，請見諒。」，然被 告認為辦理相關手續，並非耗費時日，且有必要性，復於10 6 年1 月13日發簡訊給原告：「…若未能於1/17以前前來辦 理，將會以曠職計…」。原告仍置之不理，被告於106 年1 月17日下午4 時34分發簡訊告知原告：「…公司有一定的程 序要走請你體量…」，進而於當日終止兩造勞雇契約，並將 原告之勞、健保辦理退保。是以，原告有勞基法第12條第1 項第6 款無正當理由繼續曠職達3 日之情，被告得不經預告 終止勞動契約。從而依勞基法第18條規定，原告請求資遣費 ，即屬無理。 ㈡依勞基法第55條第2 項、第2 條第4 款規定，並參照行政院 勞工委員會（現改制勞動部）（76）台勞動字第2255號函： 「依照勞動基準法第2 條第4 款規定計算平均工資時，如因 普通傷病假或留職停薪致工資折半發給或不發給期間，應不 列入計算平均工資，前經內政部74.11.21（74）台內勞字第 357224號函釋在案；計算平均工資時，應將上開期間扣除， 往前推計。」，是計算原告之平均工資應自原告最後工作10 5 年6 月往前推計，亦即採計原告105 年1 至6 月之薪資， 依序為6,720 元、14,400元、19,200元、12,480元、15,360 元、9,600 元，平均工資為12,960元（計算式：｛6,720 ＋ 14,400＋19,200＋12,480＋15,360＋9,600 ｝÷6 ＝12,960 ）。而原告符合勞基法第53條第1 款自請退休要件，依勞基 法第55條第1 項第1 款規定，基數為18，得請求勞退舊制之 退休金應為233,280 元（計算式：18×12,960＝233,280） 。 ㈢併為答辯聲明：原告之訴駁回。並陳明如受不利判決，願供 擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項： ㈠原告自89年6 月1 日起受僱被告擔任生產線作業員之按時計 酬勞工，105 年間時薪為120 元。94年7 月1 日勞工退休金 條例施行，原告選擇適用勞基法退休制度（即勞退舊制）， 嗣98年5 月1 日轉換成適用勞工退休金條例之勞退新制，以 每月薪資22,800元作為投保薪資並提撥百分之6 勞退金。 ㈡原告對被告有勞退舊制退休金請求權存在，原告勞退舊制工 作年資為8 年11月，退休金基數為18個基數（僅爭執退休金 數額）。 ㈢原告105 年1 至6 月，每月工作時數、應領薪資、實領薪資 ，各如附表所示（不包含備註欄）。 ㈣105 年7 至12月，原告每月勞、健保勞工自付額各為456 元 、321 月，雇主之被告負擔額各為1,596 元、1,033 元，勞 退提撥金雇主負擔百分之6 部分為1,368 元，6 個月共計28 ,644 元 （計算式：｛456 ＋321 ＋1,596 ＋1,033 ＋1,36 8 ｝×6 ＝28,644）。同此期間，被告未給付原告工資，原 告亦無給付勞務予被告。 ㈤原告配偶郭清榮於105 年12月26日死亡，106 年1 月11日舉 行告別式。106 年1 月17日被告以原告連續曠職3 日為由， 依勞基法第12條第1 項第6 款解僱原告，同日即將原告之勞 、健保辦理退保。原告主張被告106 年1 月17日之解僱行為 無效，106 年5 月3 日向新北市政府勞資爭議調解委員會申 請調解，於106 年5 月18日調解會議時，依勞基法第14條第 1 項第6 款終止兩造勞動契約，該次調解結果不成立。 四、兩造爭執之事項： ㈠被告於106 年1 月17日依勞基法第12條第1 項第6 款規定終 止兩造間勞動契約，是否合法？ ㈡原告於106 年5 月18日依勞基法第14條第1 項第6 款規定終 止兩造間勞動契約，是否合法？ ㈢原告請求被告給付資遣費，有無理由？ ㈣原告請求被告給付舊制退休金，有無理由？ 五、本院得心證之理由： ㈠被告於106 年1 月17日依勞基法第12條第1 項第6 款規定終 止兩造間勞動契約，是否合法？ 1.按勞工無正當理由繼續曠工3 日，或一個月內曠工達6 日者 ，雇主得不經預告終止契約，勞基法第12條第1 項第6 款定 有明文。所謂繼續曠工，係指勞工實際應為工作之日無故繼 續不到工者而言（最高法院81年台上字第127 號判例參照） 。又按勞工因婚、喪、疾病或其他正當事由得請假；勞工因 有事故，必須親自處理者，得請事假；勞工請假時，應於事 前親自以口頭或書面敘明請假事由及日數，但遇有疾病或緊 急事故，得委託他人代辦請假手續，勞動基準法第43條前段 、勞工請假規則第7 條、第10條分別定有明文。準此，勞工 於有事故，必須親自處理之正當理由時，固得請假，然法律 既同時課以勞工應依法定程序辦理請假手續之義務。則勞工 倘未依該程序辦理請假手續，縱有請假之正當理由，仍應認 構成曠職，得由雇主依法終止雙方間之勞動契約，始能兼顧 勞、資雙方之權益（最高法院97年度台上字第13號判決意旨 參照）。 2.查被告主張：原告於105 年6 月間向組長丙○○表示因配偶 罹患疾病需人照顧為由請假，然原告始終未告知請假日數， 亦未辦理請假手續。後被告於106 年1 月12日發簡訊給原告 ，請其於106 年1 月17日前至公司辦理相關手續，原告接獲 訊息後，僅表示尚在處理喪葬事宜，不便前往，被告復於10 6 年1 月13日發簡訊給原告，通知若未能於106 年1 月17日 前來被告公司辦理相關手續，將會以曠職計，惟原告仍置之 不理，被告遂於106 年1 月17日以原告有勞基法第12條第1 項第6 款無正當理由繼續曠職達3 日之事由終止兩造間勞動 契約等情，有上開簡訊在卷可按（見本院卷第69-77 頁）， 且核與證人丙○○在本院審理時具結證稱：原告在105 年6 月以後，因為她先生住院，剛開始頭2 次有打電話給伊請假 ，請家庭看護假，當時她說她先生生病很嚴重，又沒有請看 護，所以要照顧她先生。後來請假都是請同事代轉，請假蠻 多天的，同事戊○○有說原告要請假一陣子，後來就沒有來 也沒有聯絡，伊接到原告要請假時有告知丁○○或甲○○。 關於公司請假手續，病假要有醫院證明，事假要前三天請假 ，請假要填書面的請假單，但如果臨時性可以事後三天內補 請。後續公司有無跟原告聯絡，伊不知道等語；及證人丁○ ○在本院審理時具結證稱：伊在被告公司擔任人事主管與業 務主管，有負責公司員工請假程序的業務，關於公司的請假 流程，事假是前三天要請，病假可以先電話請假，但是來上 班後的3 天內要走完程序，要填請假卡，要給直屬主管簽名 。原告沒有來上班都不是直接跟伊聯絡，而是跟生產線線上 主管丙○○講他家裡有點事要請假，之後就出勤斷斷續續， 伊也有跟丙○○講說原告到底是要來工作還是發生什麼事， 丙○○也說原告說家裡有一些狀況，好了就會回來，一直到 105 年下半年度，就連問丙○○也問不出原告到底是不是要 來上班，原告就一直曠職。丙○○也沒跟伊說原告要留職停 薪，原告也從來沒有跟被告公司討論過要留職停薪。原告在 105 年11月有拿一筆錢要繳105 年下半年度的勞保、健保及 6%勞退提撥金，但在105 年12月時伊有把錢交給丙○○，請 丙○○退給原告。原告於105 年1 月12日、13日、17日所收 到署名Angel 的簡訊是伊所發出，因為原告大概半年多沒來 上班，所以伊就發簡訊跟她說，確認原告是要請假還是離職 ，伊還要再等她多久，我們是要知道原告接下來到底要怎樣 ，後來因為原告一直沒有來，被告公司只好解僱原告。原告 那時候有回傳他在處理喪葬事宜，但原告還是應該要來公司 走完請假流程。而在被告公司請喪假要提出訃文或死亡證明 ，至少要先傳真或拍照給公司看有死亡證明才可以請喪假， 不用人來，但要有書面才能證明是在辦理喪事，按照勞工請 假規則的天數給假，配偶死亡之喪假為8 天，原告並沒有提 出死亡證明或訃文向被告公司請喪假等語之情節相符，堪信 屬實。是以，原告既自105 年7 月起即未至被告公司提供勞 務，復未依規定辦理請假手續，則被告於106 年1 月17日依 勞基法第12條第1 項第6 款規定以原告無正當理由繼續曠職 達3 日之事由終止兩造間勞動契約，自屬合法有據。 3.至原告固主張其按兩造約定自行負擔留職停薪期間勞、健保 費及6 ％勞退提撥金，並持續繳納至106 年1 月份，顯見兩 造間就原告自105 年7 月開始留職停薪乙事達成明示合意， 否則亦有默示留職停薪合意存在云云。惟查，勞工保險及全 民健康保險均屬在職保險，即有實際從事工作者，才能參加 保險，除符合勞工保險條例第9 條及性別工作平等法第16條 之規定，即因：1.應徵召服兵役；2.因傷病請假致留職停薪 ，普通傷病未超過1 年，職業災害未超過2 年；3.因案停職 或被羈押，未經法院判決確定；4.任職滿6 月，於每一子女 滿3 歲前育嬰留職停薪之情形，勞工留職停薪期間始得例外 繼續參加勞工保險；另勞工留職停薪期間因未提供勞務自無 法領取薪資，自亦無提繳退休金之計算標準，故雇主毋需為 勞工提撥勞工退休金，勞工退休金條例第20條規定，勞工留 職停薪，雇主應於發生事由之日起7 日內以書面向勞保局申 報停止提繳其退休金。勞工復職時，雇主應以書面向勞保局 申報開始提繳退休金。而原告所稱其申請留職停薪之事由並 不符合上開得例外繼續參加勞工保險之情形，則倘有留職停 薪之情，其應無法繼續參加勞工保險，且亦不適用提繳勞工 退休金之規定，是尚無從逕以原告自105 年7 月起未對被告 提供勞務期間自行負擔勞、健保費及6 ％勞退提撥金，即謂 兩造間已達成留職停薪之合意。況原告就其究係於何時與被 告公司何人達成留職停薪之合意，並未提出任何證據舉證以 實其說，且按當事人對於契約必要之點意思表示一致，契約 始能成立。關於留職停薪之約定係以停止工作期間為其要素 ，自屬契約必要之點，而原告就其與被告約定之留職停薪期 間，亦未提出任何證據證明，自難謂兩造間有何留職停薪之 意思表示一致。又縱使被告基於其他原因考量未即以原告曠 職為由終止兩造間勞動契約，惟該單純沈默之行為亦難遽謂 被告就原告留職停薪為默示同意之意思表示，況原告並未舉 證證明其曾向被告為留職停薪之申請。從而，原告前開主張 ，自不足採。 4.另原告復主張：縱兩造未有留職停薪之合意，惟原告未到職 ，係因家中醫喪之事，為被告所明知，不構成勞基法第12條 第6 款之「無正當理由」曠職之終止契約要件云云。惟揆諸 前揭說明，勞工於有事故必須親自處理之正當理由時，固得 請假，然法律既同時課以勞工應依法定程序辦理請假手續之 義務。則勞工倘未依該程序辦理請假手續，縱有請假之正當 理由，仍應認構成曠職，本件原告既未舉證證明其已提出其 配偶之死亡證明或訃聞向被告辦理請假手續，自仍構成曠職 。況原告之配偶係於105 年12月26日死亡，迄106 年1 月17 日止，該段期間之應工作日為16日，而依勞工請假規則第3 條第1 款規定，配偶喪亡者，給予喪假8 日，是原告未出勤 日亦早已逾其得申請准假之喪假請假日數。是以，原告前開 主張，亦不足採。 5.從而，堪認兩造間勞動契約業經被告於106 年1 月17日依勞 基法第12條第1 項第6 款規定合法終止。又兩造間勞動契約 既已經被告合法終止，則原告復主張其於106 年5 月18日依 勞基法第14條第1 項第6 款規定終止兩造勞動契約云云，核 屬無據，故本院就此爭點即無審酌之必要，併此敘明。 ㈡原告請求被告給付資遣費，有無理由？ 按依勞基法第12條規定終止勞動契約者，勞工不得向雇主請 求加發預告期間工資及資遣費，勞基法第18條第1 款定有明 文。查兩造間勞動契約係由被告依勞基法第12條第1 項第6 款規定合法終止，業經本院認定如前，是原告依勞基法第17 條、勞工退休金條例第12條第1 項規定，請求被告給付資遣 費295,062元，為無理由，應予駁回。 ㈢原告請求被告給付舊制退休金，有無理由？ 1.按依勞基法第12條或第15條規定終止勞動契約者，或定期勞 動契約期滿離職者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資 、資遣費，為勞基法第18條所明定，退休金並未包括在內， 故雇主依勞基法第12條規定終止勞動契約時，勞工仍得向雇 主請求給付退休金。又依退休金之經濟性格觀之，工資本質 上係勞工提供勞動力之價值，退休金之性質為「延期後付」 之工資，為勞工當然享有之既得權利，於勞工退休時支付， 且不因勞工事後離職而消滅。退休金本質上係以勞工全部服 務期間為計算標準所發給之後付工資，雇主自不得以懲戒解 僱為由，剝奪勞工請求退休金之權利。勞工一旦符合法定退 休要件，即已取得自請退休並請求給付退休金之權利，此為 其既得權利，不因雇主終止勞動契約而喪失，否則雇主即得 藉故解僱已符合退休條件之勞工，規避給付退休金之義務， 殊非勞動基準法之立法本旨（最高法院92年度台上字第2152 號判決參照）。 2.又按勞工工作15年以上年滿55歲或工作25年以上或工作10年 以上年滿60歲者，得自請退休。勞基法第53條定有明文。查 原告為00年00月0 日出生，自89年6 月1 日起受僱於被告， 是原告至104 年10月6 日即已符合工作15年以上年滿55歲之 自請退休要件，揆諸前揭說明，原告自已取得請求退休金之 權利，不因被告依勞基法第12條第1 項第6 款規定終止勞動 契約之意思表示生效在前而受影響，縱令被告之解僱終止契 約合法生效，原告仍有權請求被告給付退休金。從而，原告 於106 年5 月18日勞資爭議調解會議時向被告為自請退休之 意思表示，並請求被告給付退休金，於法即無不合。 3.復按勞工退休金之給與標準，應按其工作年資，每滿1 年給 予2 個基數。但超過15年之工作年資，每滿1 年給予1 個基 數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半 年者以1 年計。又前開退休金基數之標準，係指核准退休時 1 個月平均工資，勞基法第55條第1 項第1 款、第2 項定有 明文。又所謂平均工資係指計算事由發生之當日前6 個月內 所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額。工作未滿6 個月者，謂工作期間所得工資總額除以工作期間之總日數所 得之金額。工資按工作日數、時數或論件計算者，其依上述 方式計算之平均工資，如少於該期內工資總額除以實際工作 日數所得金額60％者，以60％計。勞基法第2 條第4 款亦有 明文。又依勞基法第2 條第4 款規定，平均工資固係以事由 發生之當日前6 個月內所得工資總額除以該期間之總日數所 得之金額，惟此係指常態之工作情況而言，故應以原告常態 受薪之工資總額計算平均工資，方屬合理（最高法院75年度 台上字第1822號、87年度台上字第679 號判決意旨參照）。 是以於計算平均工資時，應將因普通傷病假或留職停薪致工 資折半發給或不發給期間扣除，往前推計（行政院勞工委員 會76年9 月17日（76）台勞動字第2255號函釋），其理至明 。查原告雖係於106 年5 月18日向被告為自請退休之意思表 示，惟其自105 年7 月以後即未對於被告提供勞務，自無從 獲取屬於提供勞務對價之工資，則於計算其平均工資，自不 應計入該期間及薪資。而在此之前，原告自105 年1 月至10 5 年6 月之每月應領薪資如附表所示，是其於自請退休前6 個月內之日平均工資為411 元，而比較原告該期間薪資總額 除以實際工作日數所得金額60% 乃為576 元，亦即原告之前 者工資少於後者計算所得工資，因此原告退休時之一個平均 工資應為前6 個月內工資總額除以實際工作日數所得金額60 % 即17,280元（計算式：576 ×30＝17,280）。又原告舊制 工作年資為8 年11月，依勞基法第55條第1 項第1 款前段之 規定，該段工作期間退休金給與基數為18個基數，為兩造所 不爭執，則據此計算，原告可得請求之舊制退休金應計為31 1,040 元（計算式：17,280×18＝311,040 ）。從而，原告 請求被告應給付舊制退休金311,040 元，洵屬有據，應予准 許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。 4.復按勞動契約依勞動基準法第53條規定勞工自請退休而終止 時，雇主應依各法規定，以契約終止時之平均工資，計給該 保留年資之退休金，並於終止勞動契約後30日內發給，勞工 退休金條例第11條第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付 金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息； 應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年 利率為百分之5 ，民法第233 條第1 項前段、第203 條分別 定有明文。查原告係於106 年5 月18日在勞資爭議調解會議 時，依勞基法第53條規定向被告申請自請退休，有新北市政 府勞資爭議調解紀錄可按（見本院卷第79頁），是被告至遲 應於自請退休意思表示到達後30日內即106 年6 月17日前發 給原告退休金。是原告請求自106 年6 月18日起按週年利率 百分之5 計付遲延利息，自屬有據。 六、綜上所述，原告本於兩造間勞動契約之法律關係，依勞基法 第55條規定，請求被告給付舊制退休金311,040 元及自106 年6 月18日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為 有理由，應予准許；逾此部分之請求，均為無理由，應予駁 回。 七、又本判決命被告給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行，並依被告聲請 酌定相當之擔保金額准許被告供擔保免為假執行。至原告敗 訴部分，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提之 證據，均核與本案判決所認結果不生影響，爰毋庸逐一再加 論述，附此敘明。 九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 107 年 11 月 9 日 民事勞工法庭 法 官 王士珮 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 11 月 13 日 書記官 梁馨云 附表： ┌─────┬──────┬────┬────┐ │月 份│實際工作時數│應領薪資│實領薪資│ ├─────┼──────┼────┼────┤ │105 年1 月│ 56小時│ 6,720元│ 5,637元│ ├─────┼──────┼────┼────┤ │105 年2 月│ 120小時│14,400元│13,317元│ ├─────┼──────┼────┼────┤ │105 年3 月│ 152小時│18,240元│18,117元│ ├─────┼──────┼────┼────┤ │105 年4 月│ 96小時│11,520元│11,397元│ ├─────┼──────┼────┼────┤ │105 年5 月│ 120小時│14,400元│14,277元│ ├─────┼──────┼────┼────┤ │105 年6 月│ 80小時│ 9,600元│ 8,517元│ ├─────┼──────┼────┼────┤ │合 計│ 624小時│74,880元│71,262元│ │ │ （即78日）│ │ │ ├─────┴──────┴────┴────┤ │備註： │ │1.依勞基法第2 條第4 款前段計算： │ │ 74,880元÷182日＝411 元 │ │ 411元/日×30日/月＝12,330元/月 │ │2.依勞基法第2 條第4 款後段計算： │ │ 74,880元÷78日＝960元/日 │ │ 960元/日×60％×30日/月＝17,280元/月 │ └──────────────────────┘