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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　106年度勞訴字第205號 原　　　告　劉振泰 訴訟代理人　周安琦律師 被　　　告　昌昊興業股份有限公司 法定代理人　李國清 訴訟代理人　白丞堯律師 上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國107 年10月15 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應提繳新臺幣壹拾萬壹仟柒佰陸拾肆元至原告於勞工保險局 所設立之勞工退休金個人專戶。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行。但被告如以新臺幣壹拾萬壹仟柒佰陸拾 肆元為原告預供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、原告主張： ㈠緣原告自民國94年12月5 日起受僱於被告，擔任技師，約定 月薪為新臺幣（下同）48,000元，於95年7 月調升為協理， 約定月薪為55,000元。然被告未按原告實際薪資提繳勞工退 休金，甚至自100 年起，更違法自原告薪資中扣除每月應全 額為原告提繳之勞工退休金及應由雇主負擔部分之勞工保險 費、全民健康保險費等，此由原告100 年1 月至106 年5 月 薪資單，記載薪資扣除「勞退金」、其中「勞保費」、「健 保費」欄位均記載「本人＋自付」即明。為此，原告於106 年6 月26日依勞動基準法（下稱勞基法）第14條通知被告終 止勞動契約，並請求被告給付違法扣薪、短少提繳勞工退休 金及資遣費等，並向新北市政府申請勞資爭議調解，惟調解 不成立，爰依法提起本件訴訟。 ㈡茲就各項請求項目及金額，分述如下： 1.勞工保險費145,978 元、全民健康保險費104,724 元、勞工 退休金142,074 元： 被告自100 年起，均以扣除原告工資之方式，繳納雇主依法 應為勞工繳納之勞工保險費用145,978 元、全民健康保險費 用104,724 元、勞工退休金142,074 元（見本院卷一第399 至415 頁）。依民法第179 條規定，請求被告返還該不當得 利392,776元。 2.補提繳勞工退休金251,088元： ⑴被告以低報原告薪資方式，漏繳原告勞工退休金，總計為25 1,088 元（見本院卷一第417 至425 頁）。依勞工退休金條 例第6 條、第14條第1 項、第31條第1 項規定，請求被告依 法提繳之。 ⑵至勞工退休金條例第15條第1 項規定，其1 年調整2 次之限 制，係指調整提繳率而言，原告勞工退休金之提繳率均為百 分之6 ，故無該條項之適用。再者，同條例第15條第2 項規 定，係指勞工工資如有調整變動，最遲應通知、更改提繳金 額之時間，意即該條項為最遲調整期限之規定，非指雇主僅 得於每年2 月、8 月調整提繳退休金。因此，雇主如每月依 勞工當月實際工資調整、提繳退休金，並無不可，更符同條 例第6 條、第14條第1 項之規定。 ⑶另原告請求被告返還用以繳納勞工保險費之不當得利，依勞 工保險條例第14條第2 項規定，與第15條第2 項規定相同， 意即此條項規定為最遲調整期限之規定，然雇主仍得每月依 勞工當月實際工資調整，繳納勞保費。 3.資遣費317,870元： 原告自94年12月5 日受僱於被告，至106 年6 月26日終止勞 動契約，工作年資為11又204/365 年。依勞基法第2 條第4 款規定，以105 年12月至106 年5 月計算原告之平均工資為 55,000元（計算式：｛55,000＋55,000＋55,000＋55,000＋ 55,000＋55,000｝÷6 ＝55,000）。則依勞工退休金條例第 12條第1 項規定，被告應給付原告資遣費317,870 元（計算 式：55,000元×（11＋204/365）×1/2＝317,870 ，小數點 以下四捨五入）。 4.被告應開立非自願離職證明書予原告： 原告係依勞基法第14條所規定情形離職，依就業保險法第11 條第3 項、勞基法第19條規定，被告應開立非自願離職證明 書予原告。 ㈢兩造雖簽立協議書，惟與事實不符。斯時原告係因被告向其 稱，若要繼續在被告公司任職，就必須簽立協議書，原告始 於其上簽名，然原告於簽立協議書前、後之工作內容、受領 薪資，均完全相同。縱該協議書上記載：「結束…雇主關係 」，惟兩造法律關係為何，實應以兩造實質關係為判斷依據 ，且參照最高法院89年度台上字第1620號、最高行政法院88 年度判字第4082號判決意旨，如符合勞動契約之要件，即有 勞基法之適用，否則如認承攬契約無適用餘地，雇主與勞工 訂立承攬契約，將規避該法之適用，非事理之平。 ㈣委任、承攬，實為完全不同之法律關係，被告全然未說明兩 造究為委任關係？抑或承攬關係？甚且，承攬關係，依民法 第490 條規定，係雙方約定完成一定工作物，然兩造究約定 完成何工作物？被告全未說明。其次，原告所領取薪資，縱 包含獎金，然參照最高法院100 年度台上字第873 號判決及 行政院勞工委員會（現改制勞動部）（87）台勞動二字第03 5198號函：「績效獎金如係以勞工工作達成預定目標而發放 ，具有因工作而獲得之報酬之性質，依勞動基準法第2 條第 3 款暨施行細則第10條規定，應屬工資範疇，於計算退休金 時，自應列入平均工資計算。」，可知業績獎金、佣金、績 效獎金仍屬僱傭關係所生之工資，故被告以原告領取業績獎 金驟稱兩造為委任及承攬關係，顯有違誤。更甚者，兩造簽 立之協議書記載：「…佣金算法為當月銷項金額五十萬元以 下固定薪資為5 萬五仟萬（“萬”應為誤繕）元，達五十萬 至七十萬元之間再多1 ％獎金，七十萬至八十萬之間多2 ％ …」，衡此，原告每月領取固定薪資、領取工作達成預定目 標即可獲得之獎金，益徵兩造為僱傭關係。再者，原告週一 至週五須至被告公司上班，上班時間為早上8 時30分至下午 5 時30分。再由原告各類所得扣繳暨免扣繳憑單，其中「格 式代號說明」欄位，亦清楚載明為薪資，則兩造確為僱傭關 係。 ㈤原告之工作內容為負責塑膠射出及產品加工機械操作、調整 及操作機器，將加熱熔融之塑膠射入模具中，並保壓予以成 型固化、架設模具、產品檢查（品管）、客訴之聯繫溝通、 退貨處理，均屬被告交辦事項。準此，原告確具「人格上從 屬性」。若果兩造為委任或承攬關係，被告何故發給原告「 薪資單」？與常理不符。再原告每月自被告受領55,000元為 薪資，為原告提供勞務對價，為被告之目的而勞動，非為自 己之營業勞動，實具「經濟上從屬性」，且被告自承：「被 告縱使虧損每月也準時發放薪資」，則參照臺灣桃園地方法 院103 年度重勞訴字第1 號判決，原告不負擔被告企業經營 之風險，對於被告具有「經濟上從屬性」。況查，100 年1 月1 日前，月薪為45,000元，另有伙食費、全勤獎金、工作 獎金等，實領總額約為48,000元；100 年1 月1 日後，月薪 表面上雖提高為55,000元，惟伙食費、全勤獎金、工作獎金 等均刪除，再扣除原應由被告負擔之勞保費、健保費、勞退 金等，實領總額仍約為48,000元。衡此，顯見原告100 年1 月1 日前、後之薪資，僅名目上有所變動，實質上根本無差 異。縱認原告不具「人格上從屬性」，惟參照最高法院92年 度台上字第2361號判決，就勞動契約關係之成立，應從寬認 定，只要有部分從屬性，即足成立。 ㈥原告並未替被告接單，亦無自己出來接單，更無議價權利， 被告之訂單，均係由被告法定代理人承接，原告僅係訂單承 接後之執行、聯繫，而自100 年1 月1 日起，被告為規避未 依法核發加班費之勞動檢查，遂命原告勿打卡，而非無需打 卡上下班，且原告自94年受僱以來，至被告辯稱兩造變更為 所謂委任及承攬關係之100 年後，原告之請假方式，均係口 頭向被告請准即可，從未見過被告所提請假申請卡，被告欲 以此證明兩造法律關係有改變，自非可採。再者，被告先稱 按月給付原告之金額提高，係為補償資遣費及退休金，後又 稱係為保障原告收入，前後矛盾；更甚者，被告稱兩造於10 0 年係合意終止勞動契約，依此，斯時何來資遣費（單方終 止勞動契約始須給付）之有？斯時既無資遣費，豈有斯時即 結清之可能？ ㈦被告所提原告任職期間所領款項一覽表（見本院卷一第245 至247 頁），為其自行製作，無任何依據，與其發予原告之 薪資單亦不符。又貨款單（見本院卷一第249 至261 頁）， 其上均有列名總經理、副總之審核簽名欄，顯見原告無單獨 決定公司事務之權限，確具人格上從屬性，然被告將總經理 及副總之簽名塗去，自不足為據。又被告所提100 年1 月至 106 年5 月每月薪資總表，其中記載100 年9 月、10月、12 月、101 年5 月、6 月、9 月、11月、12月、102 年1 月、 3 月、4 月、103 年4 月、6 月、7 月、10月、11月、12月 之薪資有誤，正確實領薪資應分別為54,995元、55,061元、 49,381元、44,884元、39,381元、51,925元、64,207元、66 ,977元、72,774元、50,319元、57,321元、46,582元、42,9 09元、38,913元、38,844元、38,844元、38,844元，且原告 各類所得扣繳暨免扣繳憑單所載，每年薪資所得均為30餘萬 元，益徵原告薪資絕非如被告薪資總表所列。另扣繳勞保、 健保及勞工退休金部分，應為正確，其中被告違法扣薪以繳 納勞工退休金之金額，被告均將其列於「事/ 病/ 遲」欄位 ，益徵其稱該扣繳係因兩造非勞雇關係，絕非事實。另須說 明者，原告所提之薪資單雖亦為被告所製作，惟其上均未標 示年份，原告只得自行拼湊，而於年份有所差池。 ㈧由原告台北富邦銀行五股分行帳號000000000000帳戶（下稱 薪資帳戶）之存摺，其中由被告匯入款項者，均按月固定於 每月5 日匯入，且存摺之摘要欄，均明確記載「薪資轉帳昌 昊興業」。反之，被告所稱台北富邦銀行五股分行帳號0000 00000000帳戶（下稱系爭帳戶），其中由被告匯入款項者， 均無固定匯入日期，且存摺之摘要欄，均未記載係薪資。 ㈨原告之薪資條既已明載每月薪資，其上確實未載有被告所主 張之款項，益徵被告辯稱該款項為原告之薪資，顯非事實。 另該款項確實為被告借貸予原告之借款，此由原告諸多月份 之薪資條上，均載明借款並同時由原告薪資中扣除該款項， 亦可明證。 ㈩依被告所提出薪資總表，顯見證人張純絜非被告員工，其證 稱：「在被告公司擔任人事主管」，顯非事實。又其證稱： 「我任職於我先生擔任負責人的另一家公司，泉勝鋼模有限 公司，但是被告公司的人事還是由我來管，我的薪水是由上 開公司支付」，亦不足採。另證人張純絜證稱：「（被告訴 訟代理人：在簽協議書之前的這段受僱期間，原告是否有請 假過？請假是否會扣薪？）有，他有請假過，我有帶假卡及 當時扣款的金額及銀行匯款紀錄」，亦非事實。至證人張純 絜當庭所提請假申請卡，與被告所提請假申請卡，完全相同 ，然非原告所填寫；更甚者，證人張純絜當庭所提薪資總表 ，證稱原告100 年以前請假有扣薪，然觀被告所提100 年以 後之薪資總表，原告亦有請假扣薪之紀錄（參「事/ 病/ 遲 」欄位），益徵被告及證人張純絜稱原告100 年以後非僱傭 關係，洵非可採。 併為聲明： 1.被告應給付原告705,349 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至 清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 2.被告應提繳251,442 元至原告之勞工退休金專戶。 3.被告應開立「非自願離職證明書」予原告。 4.並陳明願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告則以： ㈠兩造於100 年2 月16日簽定協議書，同意於99年12月31日終 止勞雇關係，並自100 年1 月1 日起改為包底獎金制之委任 及承攬關係，為補償原告資遣費及退休金部分，被告同意將 委任費用提高為每月55,000元（因當時原告要自己接單，怕 沒生意，所以要求被告應保障收入，被告也答應），並約定 縱使接單金額為50萬元以下，仍可每月領取55,000元之委任 費用，接單超過部分亦可抽佣金，且原告要求被告投保勞健 保，被告也同意，但強調是寄保關係，相關的勞健保、勞工 退休金費用應由原告負擔。故兩造自100 年1 月1 日起即按 此模式配合，然於106 年6 月27日接到原告寄發之存證信函 ，片面聲稱被告違法欲終止勞雇關係，並向被告請求1,822, 300 元，被告不同意，始生本件訴訟。 ㈡原告於100 年之前受雇期間確實有請假扣薪之紀錄，嗣兩造 簽立協議書後，就組織從屬性而言，因原告表示在外與客戶 接洽議價接單，需有大一點頭銜，被告同意讓原告擔任協理 職務，對外有代表公司權限，可與客戶接洽訂單事宜，並負 責管理被告訂單、製作、交貨、聯繫至出貨事宜，並按當月 訂單營業額決定當月所獲之款項，採自由上下班無須打卡， 請假僅禮貌性告知亦無扣薪，顯見原告並非被告受雇勞工， 雙方無組織上從屬性；另就人格上從屬性而言，因原告無需 服從雇主權威或受懲戒、制裁，並無人格上從屬性；另就經 濟上從屬而言，不得僅憑因被告有支付原告薪資，即謂雙方 具經濟上從屬，蓋兩造係依協議書約定履行，視原告當月營 業額支付原告款項，對比被告其他職員之薪資待遇而言，顯 非一般受雇勞工。是兩造簽立協議書後，原告係擔任被告協 理，綜管公司上下，並有對外代表公司權限，兩造為委任關 係；又原告係採接訂單視營業額抽獎金，故訂單越多營業額 越高，所抽獎金越多，就每筆訂單負有交付一定工作物之義 務，此部分應為承攬關係，而為委任及承攬關係併存。再者 ，被告僅是每月自原告所得中扣除代繳之勞健保及退休金費 用，期間原告並無異議，原告請求自無理由；且被告並無低 報短繳勞工退休金之情事，況兩造合意終止勞雇關係時，即 已結清（包括資遣費等）。 ㈢就原告所提被告應補提繳之勞工退休金計算表中「原告工資 」（見本院卷一第417 至425 頁）及薪資單，有部分與事實 不符。被告另整理原告任職期間所領款項一覽表，可證原告 所述簽立協議書前、後之薪資並無差異一事與事實不符。原 告簽立協議書後，前期曾數月月領10萬元以上（100 年6 、 7 、10月；101 年5 、9 、11、12月；102 年1 、3 、4 月 ），顯然優於受雇時之待遇，後期原告因與客戶溝通不良， 導致客戶越做越少，101 年12月營業額250 幾萬元，一直萎 縮迄今，期間最低104 年2 月營業額僅剩38,714元，聘僱作 業員從100 年6 個直到105 年僅剩1 個。又因兩造簽署協議 書時，約定銷項金額（即營業額）50萬元以下固定薪資為55 ,000 元 ，故被告即使虧損每月也準時發放薪資。 ㈣兩造就約定給付之名稱為「薪資」，亦不代表即為勞雇關係 ，同理，約定給付之名稱為「獎金」，亦不代表非勞雇關係 抑或並非「薪資」之一部分，仍應依個案作為判斷。原告以 被告給付時記載為「薪資」，則兩造應為勞雇關係，是曲解 協議書之真意。至於原告提出103 、104 年扣繳憑單，僅能 證明被告確實係依原告要求寄保，並依勞健保投保級距之金 額開立扣繳憑單，無法證明兩造為勞雇關係。且依薪資總表 之紀錄，被告給付原告之金額遠超過扣繳憑單之金額，理論 上被告得將給付原告之款項申報列為費用，但考量原告不願 負擔較高額之稅捐，故僅以投保級距為申報。 ㈤由100 年1 月至106 年5 月每月薪資總表，有原告確認後之 簽名，應以此份為準，就領現部分以現金註記，單純為會計 王惠玲之習慣，絕非事後填寫，且除原告外，被告就薪資發 放外籍勞工亦是領現金，會計王惠玲亦為同樣註記。由此可 知，原告每月所領得款項較先前受雇關係來得有利，被告縱 使虧損每月仍準時發放薪資，原告皆無異議。又原告主張代 扣繳勞健保費用之計算有誤，提出正確數額如被證7 （見本 院卷一第367 至383 頁）。 ㈥就原告借支部分，被告僅找到103 年1 月28日10萬元、103 年4 月1 日50,000元、106 年6 月20日30,000元。就借款時 間點與附表所示實領薪資不符，顯見借款歸借款，薪資歸薪 資。且由系爭帳戶可證明被告依原告指示將款項之發放分為 兩部分給付，除「薪資帳戶」（薪資條）外，領現金的部分 依原告指示匯入，此部分與被告提出之薪資總表領現之記載 金額相符，亦可說明為何與附表所示之實領薪資不符。另觀 薪資總表上之記載與系爭帳戶比對，附表所示不一致之處係 因薪資款項之發放分為兩帳戶，始產生與薪資條上之落差。 且就系爭帳戶中，共有12筆款項係與薪資總表上相符，被告 總匯款金額為496,990 元，僅100 年9 月10,000元、101 年 11月25,000元、103 年10月14,506元、103 年11月14,526元 及103 年12月5,317 元，共5 筆原告領現金，其餘12筆依原 告指示匯入系爭帳戶，若依原告所稱匯款496,990 元皆為借 款，則薪資總表中並無還款496,990 元之紀錄，且若上開款 項為借款，原告亦無法提出清償借款之證據，更可證原告稱 被告匯入系爭帳戶內，皆為借款之主張為不實。 ㈦證人張純絜雖為泉勝鋼模有限公司員工，但因負責人相同， 證人張純絜與原告辦公地點亦同，又因公司很小都會遇到， 證人張純絜負責人事管理部分亦包括原告，被告於100 年後 係按照協議書支付原告款項，原告已非被告之員工不屬證人 管理範圍，證人證述應為可採。 ㈧併為答辯聲明：原告之訴及假執行聲請均駁回。並陳明如受 不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。 三、兩造不爭執之事項： ㈠原告自94年12月5 日起受僱於被告，惟爭執100 年1 月1 日 以後是否仍屬僱傭關係（見本院卷一第393 頁、第537 頁） 。 ㈡原告與被告法定代理人於100 年2 月16日簽立如被證1 之協 議書（見本院卷一第185 頁）。 ㈢原告自94年12月起至106 年5 月止在被告之應領款項，兩造 除對於100 年9 月、10月、12月、101 年5 月、6 月、9 月 、11月、12月、102 年1 月、3 月、4 月、103 年4 月、6 月、7 月、10月、11月、12月之應領款項尚有爭執外，其餘 如被證3 所示（見本院卷一第391 頁）。 ㈣被告自100 年1 月起至106 年5 月止由原告工資扣繳之勞工 保險費、全民健康保險費及勞工退休金提撥金（記載於事／ 病／遲欄位）如被證6 所示（見本院卷一第289-365 頁、第 389 頁）。 ㈤原告於106 年6 月26日寄發原證4 之存證信函予被告，終止 兩造勞動契約，被告並於同日收受該存證信函（見本院卷一 第147 至149 頁、207頁）。 ㈥被告於106 年7 月13日對原告寄發被證2 終止兩造委任及承 攬關係之意思表示之存證信函，原告於106 年7 月18日收受 （見本院卷一第187至191頁、387頁）。 四、兩造爭執之事項： ㈠兩造間自100 年1 月1 日以後之契約關係為僱傭關係？抑或 承攬及委任關係？ ㈡原告依民法第179 條規定，請求被告應返還100 年1 月1 日 以後其自行負擔之勞健保費及勞工退休金提繳金共計39萬2, 776 元，有無理由？ ㈢原告依勞工退休金條例第6 條、第14條第1 項、及第31條第 1 項規定，請求被告提繳25萬1,088 元至原告之勞工退休金 專戶，有無理由？ ㈣原告依勞動基準法第14條第1 項第5 款、第6 款，及勞工退 休金條例第12條第1 項規定，請求被告給付資遣費31萬7,87 0 元，有無理由？ ㈤原告依就業保險法第11條第3 項、及勞動基準法第19條規定 ，請求被告開立「非自願離職證明書」，有無理由？ 五、法院之判斷： ㈠兩造間自100 年1 月1 日以後之契約關係為僱傭關係？抑或 承攬及委任關係？ 1.按僱傭（勞動）契約係指當事人之一方，在從屬於他方之關 係下，提供勞務，而由他方給付報酬之契約。其主要內涵則 在受僱人對於雇主通常具有人格上從屬性（即接受雇主之人 事監督、管理、懲戒，並親自提供勞務）、經濟上從屬性（ 為雇主而非為自己之營業目的而提供勞務）、組織上從屬性 （納入雇方生產體系，並與同僚間居於分工合作狀態，而非 獨立作業）之特徵，此與單純受委任處理一定之事務，且通 常就該事務之執行，具有獨立之裁量權之委任關係不同（最 高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）；亦與承攬契 約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約 定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關 係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性 質迥異。復按法律行為制度，旨在實踐私法自治之理念，當 事人約定不違反禁止規定者，基於私法自治原則，應依當事 人約定發生所期望之私法上效力。又解釋契約而於文義上及 論理上詳為推求當事人之真意時，應斟酌訂立契約當時及過 去之事實、其經濟目的及交易上之習慣，本於經驗法則，基 於誠實信用原則而為判斷，亦有最高法院65年度台上字第21 35號裁判意旨可稽。又僱傭契約、委任契約及承攬契約之區 分，法理上固可依該勞務提供之對價內容，以及勞務提供者 對於勞務提供之方式、內容是否具有獨立自主決定權限而定 ，惟僱傭契約、委任契約及承攬契約，均係以約定勞動力之 提供作為契約當事人給付之標的，法律性質上究非涇渭分明 、毫無相涉之處，若當事人為避免將來彼此關於勞務契約之 法律適用發生爭議，而於契約內明定雙方之權利義務，則基 於私法自治原則，自應依當事人之特約而定性該等勞務契約 。 2.查兩造對於原告自94年12月5 日起任職於被告公司，迄至99 年12月31日止，兩造間為僱傭關係之事實，並不爭執，堪信 為真。而被告抗辯兩造間自100 年1 月1 日以後之契約關係 非屬僱傭關係，而為承攬及委任關係等情，業據提起兩造於 100 年2 月16日簽署之協議書1 份為證。觀諸上開協議書乃 記載：「劉振泰於99年12／31日結束與昌昊興業股份有限公 司雇主關係。爾後與昌昊是接單抽獎金的關係。以下簡稱為 乙方自100 年1 ／1 日起，跟昌昊興業（股）公司以下簡稱 為甲方，甲乙雙方協議為：（一）乙方接單給甲方，而乙方 可抽佣金。（二）佣金算法為當月銷售金額五十萬以下固定 薪資為5 萬五仟萬（“萬”應為誤繕）元，達五十萬至七十 萬元之間再多1%獎金，七十萬至八十萬之間多2%，八十萬至 九十萬之間多3%，九十萬至一百萬多4%，一百萬以上多5%。 （三）勞健保、勞退部分，甲方可給乙方寄保，費用部分為 乙方自行負擔。」等文字，就該協議內容已具體明確記載兩 造間自100 年1 月1 日以後並不成立僱傭契約，而係接單抽 獎金之關係，就抽佣之比例亦明確約定，並約定應由原告自 行負擔勞健保、勞退部分之費用，該協議內容文意清楚、權 義分明、對價相當，原告既同意其報酬以業績抽佣方式計付 ，經核並不違反承攬契約之性質，亦無使原告拋棄權利、或 限制其行使權利、或對原告有重大不利益致顯失公平之情形 ，難認有何違反民法或勞基法等強制規定可言，原告對協議 內容既知之甚詳，而本於其自由意願簽署系爭協議書，自應 受該協議內容之拘束，基於契約自由原則，兩造間之關係即 應依系爭協議所定，是兩造間自100 年1 月1 日以後並非成 立僱傭契約。況兩造確於簽約後依約履行多年，原告亦未曾 主張系爭契約應屬僱傭契約，雙方自均應依約履行。抑且， 依兩造前開協議所定，原告接單業績量佳時，其每月報酬甚 至高達10萬元以上，此觀原告100 年6 月薪資單（見本院卷 一第121 頁，原告雖載為103 年6 月，然對照被證6 可知， 應為100 年6 月之誤繕），其業務量達1,059,322 元，抽佣 5%獎金為52,966元，應領薪資高達107,966 元；另100 年7 月薪資單（見本院卷一第131 頁，原告雖載為103 年7 月， 然對照被證6 可知，應為100 年6 月之誤繕），其業務量達 1,050,861 元，抽佣5%獎金為52,543元，應領薪資高達107, 543 元；且依被告所提出被證3 之薪資總表所示，原告在10 0 年1 月1 日以後其餘各月份之薪資亦多顯高於先前應領薪 資，是原告簽署上開協議，顯係經評估得為抽佣情形後而為 之。至原告雖主張被告所列100 年9 月、10月、12月、101 年5 月、6 月、9 月、11月、12月、102 年1 月、3 月、4 月、103 年4 月、6 月、7 月、10月、11月、12月等17個月 之薪資有誤，惟觀諸原告所主張之上開各月份薪資乃係屬扣 除勞健保費、勞退提撥金及借款攤還之實領金額，而非應領 薪資，是原告前開主張顯然有誤。是依系爭協議書之內容、 兩造簽約前後及履約之狀況以觀，均難認100 年1 月1 日以 後兩造間仍屬一般勞工與雇主間之僱傭契約。 3.綜上，依兩造簽訂之系爭協議書，已表明兩造間僱傭關係僅 至99年12月31日止，自100 年1 月1 日以後乃屬接單抽獎金 之關係，自非屬僱傭關係；又系爭協議書亦無違反強制法規 及顯失公平而無效之情形，則兩造自100 年1 月1 日以後既 未成立僱傭契約，即無勞基法、勞退條例、勞保條例之適用 。準此，原告主張兩造間自100 年1 月1 日以後仍有僱傭契 約存在，洵屬無據。 ㈡原告依民法第179 條規定，請求被告應返還100 年1 月1 日 以後其自行負擔之勞健保費及勞工退休金提繳金共計39萬2, 776 元，有無理由？ 查兩造間自100 年1 月1 日以後即無僱傭關係存在，業經本 院認定如前，則被告自毋庸依全民健保法、勞工保險條例及 勞工退休金條例等規定，負有為原告投保勞、健保及提繳勞 工退休金之義務，且依兩造於100 年2 月16日簽署之協議書 ，業已明確約定自100 年1 月1 日以後由原告自行負擔勞健 保費及勞工退休金提繳金。是原告主張依民法第179 條規定 ，請求被告應返還100 年1 月1 日以後其自行負擔之勞健保 費及勞工退休金提繳金共計39萬2,776 元，為無理由，不應 准許。 ㈢原告依勞工退休金條例第6 條、第14條第1 項、及第31條第 1 項規定，請求被告提繳25萬1,088 元至原告之勞工退休金 專戶，有無理由？ 1.按雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金， 儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負 擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之六， 勞工退休金條例第6 條第1 項、第14條第1 項定有明文。又 前開所定每月工資，由中央主管機關擬訂月提繳工資分級表 ，報請行政院核定之。勞工退休金條例第14條第5 項亦有明 文。又依勞工退休金條例第3 條、第14條、第15條及其施行 細則第15條規定之月工資總額，係以勞基法第2 條第3 款規 定之工資為準，即勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪 金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之 獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之。復按，依勞 工退休金條例第31條第1 項規定，雇主未依該條例之規定按 月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得 向雇主請求損害賠償。該專戶內之本金及累積收益屬勞工所 有，僅於未符合同條例第24條第1 項所定請領退休金規定之 前，不得領取。是雇主未依該條例之規定，按月提繳或足額 提繳勞工退休金者，將減損勞工退休金專戶之本金及累積收 益，勞工之財產受有損害，自得依該條例第31條第1 項規定 請求損害賠償；於勞工尚不得請領退休金之情形，亦得請求 雇主將未提繳或未足額提繳之金額繳納至其退休金專戶，以 回復原狀（最高法院101 年度台上第1602號裁判意旨可為參 照）。次按，勞工之工資如在當年二月至七月調整時，其雇 主應於當年八月底前，將調整後之月提繳工資通知勞保局； 如在當年八月至次年一月調整時，應於次年二月底前通知勞 保局，其調整均自通知之次月一日起生效。勞工退休金繳款 單採按月開單，每月以30日計算。勞工退休金條例第15條第 2 項、第22條第1 項定有明文。至原告雖主張：雇主如每月 依勞工當月實際工資調整、提繳退休金，並無不可，且更符 同條例第6 條、第14條第1 項規定云云。惟揆諸前揭規定， 雇主於勞工之工資有調整時，隨時依當月實際工資調整，固 無不可，惟依上開條例第15條第2 項之規定，雇主僅於當年 度8 月底或2 月底前調整，亦無不可，則倘雇主未依勞工之 當月實際工資調整提繳工資，法律既已明定應為調整之時限 ，則法院為調整時自應依照前揭規定為之，是原告前揭主張 ，自不足採，附此敘明。 2.查兩造系爭勞動契約約定為月薪制，自94年12月5 日起至99 年12月31日止，兩造間為僱傭關係，是被告自應依前揭規定 按月為原告提繳勞工退休金。至就100 年1 月1 日以後，既 經本院認定兩造間非屬僱傭關係，且依兩造約定係由原告自 行負擔勞工退休金提繳費用，則被告自無為原告提繳勞工退 休金之義務，是原告請求被告應補提繳100 年1 月至106 年 6 月之勞工退休金合計147,498 元，為無理由，應予駁回。 又原告主張自94年12月起至95年5 月止，其工資為48,000元 ，95年6 月工資為50,000元，95年7 月至97年6 月之工資為 55,000元，97年7 月、9 月之工資為54,000元，97年10月至 12月之工資為55,000元，98年1 月之工資為49,500元，98年 2 月之工資為45,000元，98年3 月之工資為49,500元，98年 4 月至99年6 月之工資為48,000元，99年8 月至99年12月之 工資為53,000元，業據提出薪資單為證，而觀諸上開薪資單 之記載，其中自94年12月起至95年6 月止，原告底薪為48,0 00元，另有支給每個月不等之伙食費、95年6 月並支給全勤 獎金2,000 元，又自95年7 月起至97年12月止，原告底薪為 50,000元，另有支給每個月不等之伙食費、全勤獎金2,000 元、工作獎金3,000 元，又自98年1 月起至99年12月止，原 告底薪為45,000元，惟98年1 月、3 月則支付46,500元，另 支給每個月不等之伙食費、工作獎金3,000 元，自98年8 月 起至12月並每月支給全勤獎金2,000 元，是原告主張之上開 各月份薪資，應屬有據。茲就原告主張被告自94年12月5 日 起至99年12月31日止之月提繳金額不足額103,590 元部分（ 惟原告就97年8 月、99年7 月未主張被告應為提繳及有提繳 差額），依上開勞工退休金條例第15條及前開說明，計算被 告應為原告提繳之勞工退休金金額如下： ①原告於94年12月5 日起任職，其月薪為48,000元，依勞工退 休金月提繳工資分級表，月提繳工資為48,200元，應提繳金 額為2,892 元，依原告該月份任職日數比例計算，94年12月 份被告應為原告提繳2,506 元。又自95年1 月起至95年8 月 止，原告於95年6 月至8 月、薪資雖有調整，惟被告如未隨 之調整，僅需於95年8 月底前調整月提繳工資即可，並自次 月0 日生效，是應認原告自95年1 月起至95年8 月止，共計 8 個月，應以月工資48,000元為基準，依勞工退休金月提繳 工資分級表，月提繳工資為48,200元，每月應提繳2,892 元 ，是上開期間，被告共應提繳23,136元。 ②原告自95年9 月至97年7 月止，共計23個月，除97年7 月之 月工資調整為54,000元外，其餘各月月工資均為55,000元， 而被告於95年8 月應調整時之原告月工資為55,000元，依勞 工退休金月提繳工資分級表，月提繳工資為55,400元，每月 應提繳3,324 元，是上開期間，被告共應提繳76,452元。 ③原告自97年9 月至98年2 月止，共計6 個月，97年9 月薪資 為54,000元，97年10月至12月之薪資為55,000元，98年1 月 之工資為49,500元，98年2 月之工資為45,000元，而被告於 以97年9 月工資為54,000元，依勞工退休金月提繳工資分級 表，月提繳工資為55,400元，每月應提繳3,324 元，是上開 期間，被告共應提繳19,944元。 ④原告自98年3 月起至98年8 月止之工資，共計6 個月，98年 3 月之工資為49,500元，98年4 月至98年8 月之工資為48,0 00元，而被告於98年2 月應調整時原告月工資為45,000元， 依勞工退休金月提繳工資分級表，月提繳工資為45,800元， 每月應提繳2,748 元，是上開期間，被告共應提繳16,488元 。 ⑤原告自98年9 月起至99年6 月止，共計10個月，月工資均為 48,000元，依勞工退休金月提繳工資分級表，月提繳工資為 48,200元，每月應提繳2,892 元，是上開期間，被告共應提 繳28,920元。 ⑥原告自99年8 月至99年12月止，共計5 個月，月工資均為53 ,000元，依勞工退休金月提繳工資分級表，月提繳工資為53 ,000元，每月應提繳3,180 元，是上開期間，被告共應提繳 15,900元。 ⑧綜上，被告自94年12月5 日起至99年12月31日止應為原告提 繳之勞工退休金合計為183,346 元，而被告上開期間已為原 告提繳合計81,582元，為兩造所不爭，是被告已提繳之勞工 退休金尚不足101,764 元（計算式：183,346 元－81,582元 ＝101,764 元）。而被告雖抗辯其每月提繳金額皆載明於薪 資條上，期間原告並無提出任何異議，且100 年兩造結束勞 雇關係時即已結清，原告不得再向被告請求云云。惟被告本 有依實際工資為原告提繳勞工退休金之義務，且被告就其主 張雙方已結清勞工退休金提繳金一節，並未提出任何證據舉 證以實其說，是被告前開抗辯，自不足採。從而，原告請求 被告應補提繳101,764 元至其在勞工保險局設立之勞工退休 金個人專戶，為有理由，應予准許，逾此部分請求，則屬無 據，應予駁回。 ㈣原告依勞動基準法第14條第1 項第5 款、第6 款，及勞工退 休金條例第12條第1 項規定，請求被告給付資遣費31萬7,87 0 元，有無理由？ 查兩造間自100 年1 月1 日以後即無僱傭關係存在，並無勞 基法、勞工退休金條例之適用，已如前述，是被告自不負有 給付原告資遣費之義務。從而，原告主張其業於106 年6 月 26日依勞動基準法第14條第1 項第5 款、第6 款規定，終止 兩造間勞動契約，而依勞工退休金條例第12條第1 項規定， 請求被告給付資遣費31萬7,870 元之資遣費云云，為無理由 ，不應准許。 ㈤原告依就業保險法第11條第3 項、及勞動基準法第19條規定 ，請求被告開立「非自願離職證明書」，有無理由？ 按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其 代理人不得拒絕，勞基法第19條定有明文。次按就業保險法 第11條第3 項規定：「本法所稱非自願離職，指被保險人因 投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞 動基準法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情 事之一離職」。查兩造間自100 年1 月1 日以後即非屬僱傭 關係，並無勞基法之適用，已如前述，是原告依就業保險法 第11條第3 項、及勞動基準法第19條規定，請求被告開立「 非自願離職證明書」，為無理由，不應准許。 六、綜上所述，原告依勞工退休金條例14條第1 項、第31條第1 項規定，請求被告補提繳101,764 元至原告在勞工保險局之 勞工退休金個人專戶，為有理由，應予准許，逾此部分之請 求，均為無理由，應予駁回。 七、至原告雖復聲請傳喚證人即其配偶林雯玲及被告公司客戶黃 頌豐，以證明兩造間自100 年1 月1 日以後仍為僱傭關係云 云，惟兩造間自100 年1 月1 日以後非屬僱傭關係，業經本 院認定如前，是上開證人並無再行傳訊之必要。本件事證已 臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提之證據，均核 與本案判決所認結果不生影響，爰無庸逐一再加論述，附此 敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 107 年 11 月 12 日 民事勞工法庭 法 官 王士珮 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 11 月 13 日 書記官 梁馨云