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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 106年度勞訴字第33號 原　　　告　周炳然 訴訟代理人　周建才律師 複代理人　　楊閔翔律師 被　　　告　中國變速工程股份有限公司 法定代理人　何俊良 訴訟代理人　莊明翰律師 上列當事人間請求給付退休金等事件，經本院於民國107 年3 月 12日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新臺幣肆拾叁萬零叁佰陸拾壹元，及自民國一百 零六年三月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 本判決第一項得假執行；但被告如以新臺幣肆拾叁萬零叁佰陸拾 壹元為原告預供擔保，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限 ，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。經 查，原告原起訴聲明為：被告應給付原告新臺幣（下同）84 7,340 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息 百分之5 計算之利息。嗣原告於民國107 年2 月27日具狀變 更聲明為：被告應給付原告911,270 元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。揆諸前 開規定，於法並無不合，自應准許。 二、原告主張： ㈠事實經過： 1.緣原告自91年3 月10日受僱於中國變速股份有限公司（下稱 中國變速公司）擔任技工職務。其後，中國變速公司法定代 理人何金龍之子甲○○於93年10月間成立中國變速工程股份 有限公司（下稱被告公司），並同意沿用原告為其工作，年 資照算，雙方約定月薪為36,000元，以日薪1,200 元計算整 月之薪資，再加上膳食費、工作獎金、全勤獎金等，月休6 天，單週六上班，雙週六休息，週日固定不上班。被告公司 應於次月8 日以現金方式支付，而被告公司係於94年7 月5 日始為原告加入勞工保險，96年1 月4 日因原告請領老年給 付而退保，99年間再次加保勞工保險，並於101 年4 月23日 退保。 2.被告公司法定代理人於101 年4 月16日因工作細故，藉故不 滿，與原告發生爭執，即當場通知原告不用來上班了，被告 公司違法逕於101 年4 月23日將原告之勞保退保，自不生終 止勞動契約之效力，故原告於101 年5 月22日向新北市政府 申請勞資爭議調解，於101 年6 月14日召開調解會議，雙方 同意勞方於101 年6 月18日復職，並同意內容如調解方案： 「1.建議勞資雙方恢復原有僱傭關係。2.勞方承諾工作時於 資方指定場合及危險處所，不再吸菸。3.勞方承諾按資方指 示工作，不再堅持自己的工作方式。4.勞方承諾不再對資方 及同事罵粗口、或三字經語言。5.資方承諾工作條件不變。 6.資方承諾薪資及原有福利均不變。」，故調解成立，兩造 間勞動契約並無中斷之情。 3.然因原告於103 年5 月1 日不慎騎車摔倒，需養病請假，卻 遭被告公司以影響公司運作為由，要求原告請無薪假1 年， 原告為能休息養病只好同意，但於104 年5 月1 日返回公司 工作時，被告公司卻以無法將職務代理人辭退為由，未經原 告同意逕自變更原告原有工作內容及條件，並將原告之月薪 調降為24,000元。 4.嗣後，原告向被告公司提出退休申請及請求給付舊制退休金 ，並擬於105 年9 月29日終止兩造勞動契約而退休。詎料， 被告公司竟以原告僅於94年7 月5 日至96年1 月4 日及99年 2 月10日至105 年8 月1 日在被告公司工作並投保勞工保險 ，原告於被告公司工作年資僅約為7 年1 個月，並不符合勞 動基準法（下稱勞基法）第53條任一款之規定為由，否准原 告退休申請及退休金之請求。原告遂於105 年10月3 日向新 北市政府申請勞資爭議調解，請求被告給付舊制退休金、工 資差額、特休未休工資、105 年9 月份工資及被告拒絕原告 提供勞務之10日工資，被告公司雖未出席105 年10月14日之 第1 次調解會議，但該次調解，經調解人判斷以原告提示勞 保加退保資料，及中國變速公司、被告公司之通訊地址及廠 礦地址均屬同一工作場所，應認原告請求項目、金額均與中 國變速公司及被告公司有連帶關係，被告公司與本案亦有因 果關係。故於會議中，原告變更對造人為中國變速公司與被 告公司，並另訂二次會議。嗣於105 年10月25日召開第2 次 調解會議，但因中國變速公司未出席，被告公司不同意調解 方案，致調解不成立。 ㈡被告公司法定代理人前於101 年6 月14日調解會議時自承「 本公司於93年10月份成立，因為本人父親（中國變速股份有 限公司），向本人表示希望本公司可沿用其所僱用之員工… 」等語可知，中國變速公司與被告公司，實際共同經營家族 事業，從事之主要業務亦相同，兩家公司通訊地址及廠礦地 址，均設於新北市○○區○○路○○○ 巷○○號，均使用「中國 變速」為其公司名稱，僅有公司組織之法律上型態不同而已 ，是被告公司與中國變速公司二法人間之構成關係，顯具有 實體同一性；另由原告於91年3 月10日起受僱於中國變速公 司時，曾取得由公司發放之藍色POLO衫工作服，觀諸該工作 服左邊口袋之上方處同時繡有「中國變速股份有限公司」及 被告公司之原名即「台灣驅動工業股份有限公司」（下稱台 灣驅動公司），明顯可知二家公司實質上是同一公司，否則 ，被告公司豈可能同意與中國變速公司發放同一件工作服， 並在該工作服上同時繡出二家公司之全名，足證中國變速公 司與被告公司間具備實體同一性。揆諸最高法院100 年度台 上字第1016號判決、臺灣臺北地方法院102 年度勞訴字第24 1 號判決，關於原告工作年資之認定，應得類推適用勞基法 第20條之規定，將原告在具有實體同一性之被告公司與中國 變速公司受僱之工作年資合併計算，即原告自91年3 月10日 至96年1 月4 日之工作年資合併計算為4 年9 月25日、96年 1 月1 日至99年2 月10日，原告確實仍於被告公司工作，工 作年資為3 年1 月5 日；再者，101 年4 月23日至101 年6 月18日間未有勞保投保紀錄，係因雙方發生勞資爭議，被告 公司於101 年4 月23日將原告解僱後退保。惟事後雙方於新 北市政府勞工局協商，同意「勞資雙方恢復原有僱傭關係」 ，依此，101 年4 月23日至101 年6 月18日亦應列入原告於 被告公司之工作年資。因此，自99年2 月10日至105 年9 月 29 日 止，原告工作年資並無中斷，共6 年7 月9 日。是以 ，原告於被告公司工作年資，共計14年6 月又20日。 ㈢茲將請求項目之法律關係及其金額之計算方式臚列如下： 1.舊制退休金： 依勞基法第2 條第4 款、第53條、第55條第1 項第1 款、第 2 項、第3 項、第57條規定，並參照臺灣高等法院99年度勞 上易字第129 號判決。原告自91年3 月10日受僱於中國變速 公司，於105 年9 月29日離職即退休之日止，工作年資累計 14年6 月又20日，並已年滿60歲，為繼續選擇適用勞基法退 休金規定之勞工，符合勞基法第53條第3 款自請退休之要件 ，依原告105 年3 月至8 月薪資袋記載，原告退休時每月平 均工資為19,317元（計算式：（23,700＋10,600＋26,300＋ 23,600＋14,360＋17,340）÷6 ＝19,317，小數點以下四捨 五入，下同），退休金基數為30，據此，請求被告公司發給 勞退舊制退休金共計579,510 元（計算式：19,317×30＝57 9,510）。 2.工資差額及積欠工資： ⑴依勞基法第21條第1 項、第22條第1 項前段、第2 項前段及 第23條第1 項規定，雙方約定月薪為36,000元，惟被告公司 於原告104 年5 月1 日復職時，逕將原告月薪調降為24,000 元。為此，請求自104 年5 月1 日至105 年9 月29日（16個 月又29天），工資差額共計203,600 元（計算式：（36,000 －24,000）×（16＋29/30）＝203,600）。 ⑵另原告自105 年6 月至9 月間，曾多次赴被告公司要上班時 ，被告公司均以無薪假為由，拒絕原告提供勞務，共計10日 ，請求此部分工資共計12,000元（計算式：36,000 ×10/30 ＝12,000）。 ⑶又原告105 年9 月工作14日之工資共計16,800元（計算式： 36,000×14/30 ＝16,800），被告迄未給付。 ⑷綜上，原告請求之工資差額及積欠工資共計232,400 元（計 算式：203,600＋12,000＋16,800 ＝232,400）。 3.特別休假未休工資： 依勞基法第38條、第39條及勞基法施行細則第24條規定，並 參行政院勞工委員會（現改制勞動部）79年9 月15日（79） 台勞動二字第21827 號函：「…勞工未於年度終結時休完特 別休假，如係因事業單位生產之需要，致使勞工無法休完特 別休假時，則屬可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休日數 之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原因 而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。」。原告 自兩造勞動契約終止之日起回溯5 年之時間即100 年9 月30 日至105 年9 月29日，被告公司從未依前開規定給予原告特 別休假之權益，顯係可歸責於被告公司之原因未休，且被告 公司未依法發給工資，依原告之年資分別享有之特別休假日 數為「第10年：6.2 日（100 年9 月30至101 年3 月9 日， 計算式：14×162/366 ＝6.2 ，小數點第一位以下四捨五入 ）」、「第11年：15日（101 年3 月10日至102 年3 月9 日 ）」、「第12年：16日（102 年3 月10日至103 年3 月9 日 ）」、「第13年：17日（103 年3 月10日至104 年3 月9 日 ）」、「第14年：18日（104 年3 月10日至105 年3 月9 日 ）」、「第15年：10.6日（105 年3 月10日至105 年9 月29 日，計算式：19×203/365 ＝10.6，小數點第一位以下四捨 五入）」，共計82.8日（計算式：6.2 ＋15＋16＋17＋18＋ 10.6＝82.8），原告得請求被告給付特別休假未休工資共計 99,360元（計算式：36,000÷30×82.8＝99,360）。 4.以上，原告請求被告給付舊制退休金579,510 元、工資差額 及積欠工資232,400元及特別休假未休工資99,360元，共計 911,270 元（計算式：579,510 ＋232,400 ＋99,360＝911, 270）。 ㈣對被告抗辯之陳述： 1.倘原告於94年7 月5 日已受僱於台灣驅動公司（假設語，非 自認），則原告所屬之勞工保險卡內於該時應有紀錄投保單 位為台灣驅動公司。惟細究被告所提出之被證1 即原告勞工 保險卡所載，其下方印文應為「中國變速股份有限公司」， 右上方之「申報時間」與「到職時間」均為99年2 月10日， 尚無直接證實被證1 內容與台灣驅動公司有關之內容，故被 證1 與本事件關連性，即有疑慮。進者，依被證2 即原告勞 工保險被保險人投保資料表，於94年7 月5 日投保單位名稱 為「中國變速工程股份有限公司」，並非「台灣驅動工程股 份有限公司」，且被證2 投保資料表，並無任何投保單位為 「中國變速股份有限公司」，執此，被告辯稱原告於94 年7 月5 日係受僱於台灣驅動公司，即非事實。 2.依原告91、92、93年度綜合所得稅申報核定表所載，均有「 中國變速股份有限公司」，並於94年度綜合所得稅申報資料 內即為「中國變速工程股份有限公司」，亦未有任何記載為 「台灣驅動公司」之紀錄，足見原告自91年間即受僱於「中 國變速股份有限公司」，並於94年間直接改受僱為「中國變 速工程股份有限公司」。被告辯稱原告於94年7 月5 日受僱 於「台灣驅動公司」時，方開始受僱於被告，顯非事實。 3.被告公司於96年至99年間開予原告之扣繳憑單，其所得類別 均為「50」，即為「薪資」。倘被告公司辯稱實際上是「承 攬所得」，即與「薪資」項目不符，無論其登載原因是否係 因聽從會計師之建議，但依被告所述顯然已有扣繳憑單所列 事項與實際不符之情。進者，被告公司既然將之扣繳憑單均 列為「薪資」，是96年至99年間原告確實係受僱於被告，並 為被告公司之員工，原告於96年1 月4 日至99年1 月31日之 工作期間，當應列入工作年資。 4.依101 年6 月14日新北市政府勞資爭議調解紀錄，資方主張 ：「1.本公司（中國變速工程股份有有限公司）於93年10月 份成立，因為本人父親（中國變速股份有限公司），向本人 表示希望本公司可沿用其所僱用之員工，故94年7 月5 日開 始僱用勞方…」等語，足見被告已同意原受僱於中國變速公 司之原告，其勞雇關係繼續由被告接手。執此，原告先後受 僱於中國變速公司以及被告公司之年資，應合併計算。 5.原告既然已經符合勞基法第53條自請退休之規定，是提出員 工退休申請書向被告公司申請退休並載明退休日期為105 年 9 月29日時，即屬合法通知被告公司並已取得退休資格，且 原告於105 年9 月29日退休後，雙方即無勞動關係，原告亦 不負提供勞務之責。被告公司於105 年10月3 日以存證信函 通知原告，並以曠職3 日為由終止兩造勞動契約，顯不合法 。 6.「勞工退休金」與「勞工保險老年給付」是兩種不同之制度 ，既不會互相影響也沒有替代性。「勞工退休金」舊制係依 據勞基法，新制係依據勞工退休金條例之規定，當勞工退休 時，雇主應給予的退休保障，屬於雇主對員工的一種法定責 任；而「勞工保險老年給付」則是依據勞工保險條例所提供 的一項社會保險給付，勞工只要依規定繳交保險費，當符合 一定條件時，便可向勞保局提出申請。勞工退休金保障的是 受僱勞工，而勞工保險除了受僱勞工外，無一定雇主或自營 作業的勞工也都能參加。由此可知，勞工退休金新制，係勞 基法退休金規定之改制，與勞工保險無關，勞工保險被保險 人之相關權益（例如：投保年資併計、可以請領的老年給付 等）並不會因為勞工選擇適用退休金新、舊制而受到任何影 響。又按，98年1 月勞保年金制度施行，因此在勞工保險老 年給付方面，除了原來的一次給付外，另外提供按月領年金 的方式，而為了保障原有勞工權益，條例特別規定只要98年 1 月1 日勞保年金施行前就曾參加過勞保的人，就具有選擇 一次請領或按月領年金的權利，是就勞工保險老年給付部分 ，如係一次領者，稱為「舊制」，如係按月領年金者，則稱 為「新制」。而勞工保險之被保險人請領老年給付時，雖應 以退休日為發生保險事故之當日，但已領取老年給付之勞工 ，如有再從事工作之需要者，亦非不得再從事工作，依規定 僅係不得再行參加勞工保險及就業保險，但得由其投保單位 辦理參加職業災害保險，又如再受僱用之投保單位適用勞基 法，雇主仍應為其提繳新制勞工退休金。原告固於105 年9 月30日向勞工保險局領取新制勞工退休金。惟原告於領取當 時因受櫃檯人員告知可以領取本項給付，並無深究給付原因 即予領取，係於事後方得給付原因為新制勞工退休金。依此 ，原告任職於被告公司時並未改用新制勞工退休金，至於被 告公司提出之「勞工退休金制度選擇暨提繳申報表」製作人 係為台灣驅動公司，而非原告，故原告顯然並未採用新制勞 工退休金制度。此觀諸原告勞保投保資料及自願職保投保資 料，可知被告公司於96年1 月4 日以後，僅為原告辦理參加 職業災害保險，以及原告新制退休金已繳納勞工個人專戶明 細資料，亦可知被告公司於96年1 月4 日以後，僅為原告提 繳新制之勞工退休金，即可足證，據此，被告公司辯稱原告 所述之過程，悖於聲請老年給付之要件，並非事實，亦有所 誤認。 7.原告係00年0 月00日出生，於96年1 月4 日請領勞保老年給 付時，尚未滿60歲，如以被告公司於94年7 月5 日有實際為 原告提繳新制勞工退休金之日起算至96年1 月4 日止，亦僅 有1 年多之工作年資，並不符合勞工退休金條例所規定之勞 退新制請領條件，即勞工年滿60歲，工作年資未滿15年者， 請領一次退休金，或工作年資滿15年以上者選擇請領一次退 休金，是原告根本無從請領，依此，足見被告辯稱原告已於 96年1 月4 日退休時，一併領走94年7 月5 日起至96年1 月 4 日止之新制退休金云云，絕非事實。 ㈤併為聲明：被告應給付原告911,270 元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。並陳明願 供擔保，請准宣告假執行。 三、被告則以： ㈠關於兩造間勞動契約的過程及始末： 1.被告公司於設立時之名稱為台灣驅動公司，嗣於95年間改為 「中國變速工程股份有限公司」。原告於94年7 月5 日開始 受僱於台灣驅動公司，後於96年1 月4 日辦理退休而退勞保 （1 年6 個月）。由原告勞工保險被保險人投保資料表觀之 ，原告受僱被告公司前係受僱於「杰伯廣告工程有限公司」 ，並非原告所稱受僱於中國變速公司。被告公司與中國變速 公司並無實體同一性（詳後述）。 2.嗣原告再於99年2 月10日受僱被告公司，於101 年4 月23日 退保（2 年2 月14日）；再於101 年6 月18日受僱，因傷請 病假（非職災）而於103 年5 月19日退保（1 年11月）；再 於104 年5 月5 日受僱加保，但因原告曠職3 日以上，被告 公司乃於105 年10月13日終止兩造勞動關係（1 年5 月8 日 ），合計原告任職被告期間為7 年又22日。 3.原告於103 年5 月1 日（勞動節）休假期間因酒後駕車導致 受傷，原告要求被告公司開立職災證明讓其持之主張權利， 遭被告公司拒絕此一違法行為，卻因此引起原告對被告公司 不滿，導致原告數次向新北市政府提起勞資爭議調解，但被 告公司對此一事件發生後仍同意原告留職停薪1 年，故原告 於103 年5 月19日退保，再於104 年5 月5 日任職，被告曾 寄發存證信函請原告前來公司辦理留職停薪手續並提出診斷 證明書佐證，故原告所稱遭被告公司要求放無薪假，顯為不 實。 4.原告於104 年5 月5 日復職前，被告公司曾提供公司內部職 缺讓原告選擇職務，原告自行勾選「廠務」乙職。原告復職 後，嗣於105 年8 月29日提出員工退休申請書，主張「因年 邁力衰不堪勞動提出退休」，經被告公司審查後認為原告任 職被告公司期間為7 年又22日，未滿10年，不符合相關規定 ，故函覆原告：「按勞動基準法第53條規定，勞工必須在同 一事業單位『工作滿15年以上年滿55歲』、『工作滿25年以 上』或『工作滿10年以上年滿60歲』，始得自請退休。關於 乙○○先生於000 年0 月00日向本公司提出依其符合勞動基 準法第53條規定聲請退休云云，經本公司與周先生共同向新 北市勞工局調取周先生的投保資料，投保資料顯示周先生曾 在96年2 月份申請退休，而周先生僅於94/07/05～96/01/04 間（1 年6 個月）及99/02/10～105/08/01 間（約5 年7 個 月）在本公司工作並且投保勞工保險，周先生於本公司的工 作時間僅約為7 年1 個月，並不符合勞動基準法第53條任一 款之規定。另周先生於退休申請書上記載「91年3 月10日」 到職乙事，亦與投保資料顯示日期不同。故周先生聲請依勞 動基準法第53條聲請退休乙事，因與勞動基準法第53條規定 不符，本公司甚難同意。」，故被告未同意原告退休之申請 。 5.後原告於105 年9 月29日前來被告公司拿取員工退休申請書 時，被告公司員工即告知原告：因其退休與法不符，故隔日 仍要準時上班。原告拿取文件後隨即離開公司，未再與公司 連絡，被告公司於105 年10月3 日以五股褒仔寮第103 號存 證信函通知原告前來上班，原告仍置之不理，乃於105 年10 月16日以五股褒仔寮第109 號存證信函通知原告終止勞動契 約。 ㈡原告任職期間，曾3 次向新北市政府申請勞資爭議，企圖透 過新北市政府對被告公司施壓，讓被告公司屈服，就歷次調 解過程說明如下： 1.原告第1 次於101 年5 月22日向新北市政府申請勞資爭議調 解，並於101年6月14日召開調解會議： ⑴被告公司法定代理人於101 年4 月16日約下午3 時，指派工 作給原告，但原告於執行時一再出錯，被告公司法定代理人 乃出言糾正原告，原告不服糾正即出口辱罵多次“幹你娘” ，被告公司法定代理人再次勸說時，原告突然提出身體不適 ，不願再上班要回家休息（被告公司依勞基法第12條第1 項 第2 款得不經預告終止契約）。且原告多次違反工作規則在 易燃液體旁抽菸，經被告公司屢勸不聽，對於主管勸導亦置 之不理，嚴重危害工廠安全。原告曾在工廠抽菸時引發小型 火災，幸好公司人員及時發現並撲滅，才未釀成更大災害（ 被告公司依勞基法第12條第1 項第4 款，得不經預告終止契 約）。且原告對於上司指派工作屢次不願生產製作，就臨時 提出身體不適不願上班，事後也未呈補假單，亦未檢附看診 資料。並且原告對於生產製作產品時亦曾惡意生產不良品， 企圖毀損被告公司商譽。被告公司乃基於上開事由於101 年 4 月間終止與原告勞動契約。 ⑵原告為使被告公司改變上開終止勞動契約的意思，乃於101 年5 月22日向新北市政府申請勞資爭議調解，經新北市政府 調查事實後認定「資方為94年7 月5 日替勞方加保勞工保險 ，因勞方於96年1 月4 日因勞方請領老年給付而退保，於99 年間再次加保勞工保險，於101 年4 月23日退保。」，此事 實調查結果與被告公司上述相符。故兩造間自原告96年退休 後至99年再次於被告公司工作而加保勞保，原告於此段期間 （96年至99年）與被告公司間確實無僱傭關係，否則，原告 不可能於勞資爭議調解時同意「因勞方於96年1 月4 日因勞 方請領老年給付而退保，於99年再次加保勞工保險」。 ⑶再由101 年6 月14日新北市政府勞資爭議調解紀錄調解方案 記載：「1.建議勞資雙方恢復原有僱傭關係。2.勞方承諾工 作時於資方指定場合及危險處所，不再吸菸。3.勞方承諾按 資方指示工作，不再堅持自己的工作方式。4.勞方承諾不再 對資方及同事罵粗口、或三字經語言。」等語。由此可見原 告確實有不遵守工作規則、對資方及同事罵粗口或三字經、 不按資方指示工作等情事，由此推論，原告經常不服被告公 司管理階層指示，致使原告一再找理由向新北市政府申請勞 資爭議調解，製造被告公司困擾，以達原告某些要求。此即 為原告於101 年4 月23日退保，再於101 年6 月18日受僱加 保之原委。 2.原告第2 次於103 年7 月10日向新北市政府申請勞資爭議調 解，並於103 年7 月29日召開調解會議： ⑴此次即如前述，於103 年5 月1 日原告休假期間因酒後駕車 導致受傷，原告再次向新北市政府申請勞資爭議請調解，此 由原告向新北市政府提出勞資爭議調解申請書上已明確記載 「103 年5 月1 日發生車禍」等語自明。被告公司於本次調 解認為「1.勞方自94/7/5日受僱於本公司，其任職期間，擔 任職務及約定薪資，並無異議。2.有關每月之勞保保險費， 係依勞保法令之規定來計算。其負擔由公司全額負擔，其投 保薪資為28,800元，僅參加職災保險。3.至於94/7月將其勞 退制度改為新制，係因本公司94/7/5日始僱用勞方，依勞退 條例之規定只能適用於新制。4.另所提之前在中國變速股份 有限公司之舊年資如何結算，本公司認為係屬原公司之事宜 ，與本公司無關。本公司自94/7/5日起僱用勞方，原公司名 稱為台灣驅動工業股份有限公司，後再更名為中國變速工程 股份有限公司。」 ⑵且於103 年7 月29日新北市政府勞資爭議調解紀錄，本案勞 資雙方不爭執部分記載：「勞方自94/7/5受僱於該公司，其 任職期間、擔任職務及約定薪資，雙方並無異議。」，顯見 原告亦自認於「94年7 月5 日後才受僱於被告公司」，但原 告卻又提出本件請求，實另有目的。另原告於本次調解主張 「於79年3 月受僱於中國變速股份有限公司」，此與原告於 本件主張明顯不符，且與原告勞工保險被保險人投保資料表 無法勾稽，顯見原告說詞前後反覆。 ⑶103 年7 月29日新北市政府勞資爭議調解紀錄，調解方案記 載：「有關勞保之計算，係依法令規定處理，至於改選勞退 新制係因勞方於94/7/5到職，故依勞退之規定只能選新制， 尚屬適法。」，此調解紀錄再次表明原告於94年7 月5 日後 方受僱於被告公司，原告請求舊制退休金，實有不當。 3.原告第3 次於105 年10月3 日向新北市政府申請勞資爭議調 解，並於105 年10月25日召開調解會議： ⑴第2 次勞資爭議調解後，被告公司同意原告留職停薪1 年， 待滿1 年時，原告同意且勾選「廠務」乙職，故自104 年5 月份起擔任廠務約定工資為日薪800 元，另加伙食費及交通 津貼每日各50元，於次月8 日以現金方式給付。若原告對薪 資或工作有疑問，為何要選廠務乙職，不選其他職務呢？ ⑵嗣因原告連續曠職3 日以上，故被告公司於105 年10月間以 上開存證信函與原告終止勞動契約。被告公司因原告屢次申 請勞資調解，請求內容大同小異，且原告說詞前後矛盾（例 如任職期間），令被告公司不堪其擾，故於本次調解未同意 其請求，原告方而提起本件訴訟。 ㈢被告公司與中國變速公司無實體同一性： 1.依勞基法第2 條第1 款、第2 款、第5 款、第6 款規定及參 照最高法院100 年度台上字第1016號判決意旨，雇主本應限 於勞動契約上所明示之當事人；惟隨著經濟發展，經營組織 產生變遷，使得僱用模式變得多元化，基於保障勞工基本勞 動權，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，防止雇主以法 人、企業集團經營之法律上型態規避上開法律規範，在認定 勞工之雇主時，宜適度採取擴張雇主之概念，拋棄僅以形式 上勞動契約當事人作為權利主體，使非契約上之當事人負擔 雇主責任，將其等視為一體，俾保障弱勢勞工之權利。而於 判斷雇主應否擴張時，應參酌該二法人或事業單位之間，有 無實體同一性，亦即以實質管理權或實質實施者之控制從屬 關係而為定。諸如：以彼等間營業狀態、業務活動、營業目 的等業務執行，及人事、財務上有無實質支配或管理之情狀 綜合觀察，具操控權之雇主有無持續性地給予指導、建議、 指示並對受操控公司具有實質影響力，進而判斷彼等公司間 在經濟上是否構成單一體，在企業活動面向上，相關管理支 配在現實上是否統一，從社會上看是否具有單一性，而適度 擴張上開勞基法之雇主概念。 2.依被證13被告公司之經濟部公司資料查詢，被告公司地址為 「新北市○○區○○路0 段000 巷00號」；依被證14中國變 速公司之經濟部公司資料查詢，其地址為「新北市○○區○ ○路○○○ 巷○○號」，2 間公司登記地址並不相同。但原告持 原證1 、2 （均非被告公司查詢資料）謊稱2 間公司登記地 址相同而有實體同一性云云，顯為張冠李戴，不足採信。 3.被告公司與中國變速公司之法定代理人雖有親屬關係（父子 關係），但2 間公司營業項目不全一致，被告公司的人事、 財務均由被告公司法定代理人決定，中國變速公司並無實質 支配或管理的權利。且被告公司的經營策略及方式，均由被 告公司法定代理人自行決定，此可觀上開原告第1 次於101 年5 月22日向新北市政府申請勞資爭議調解之過程，原告不 服被告公司法定代理人的指示而辱罵被告公司法定代理人三 字經乙情觀之，被告公司的經營管理權確實由被告公司法定 代理人自行為之，並非由他人為之。再者，中國變速公司早 已辦理停業，當無可能持續性地給予被告公司指導、建議， 因此，2間公司並無實質同一性的事實存在。 4.再由101 年6 月14日新北市政府勞資爭議調解紀錄中，資方 主張：「本公司（中國變速工程股份有限公司）於93年10月 份成立，因為本人父親（中國變速股份有限公司）向本人表 示希望本公司可沿用其所僱用之員工，故94年7 月5 日開始 僱用勞方」等語，更凸顯被告公司與中國變速公司為2 家不 同公司，否則原告當可直接來被告公司上班，何須再由被告 公司沿用、面試、僱用。 5.關於原告任職被告公司，工作地點、內容及薪資： ⑴原告自94年7 月5 日任職被告公司至96年1 月5 日退休前， ，雙方約定工作地點在「新北市○○區○○路0 段000 巷00 號」、工作內容為「組裝/ 修理齒輪減速機、現場安裝、維 修、測試減速機」，月薪為28,800元。再於99年2 月10日任 職被告公司，工作內容相同，約定月薪為24,000元，於101 年4 月間終止勞動契約。嗣於101 年6 月18日再受僱被告公 司，因原告有上開在易燃液體旁抽菸引起小型火災行為，故 調整工作內容為「無技術性鑽孔、簡單清洗機具、打掃環境 」，約定月薪為24,000元，然原告仍在工作期間多次在易燃 液體旁抽菸，只好請原告做「無技術性鑽孔、打掃環境」的 簡單工作（因為清洗機具需要用到柴油輔助，所以不敢再請 原告清洗機具），約定月薪為24,000元。後於104 年5 月1 日再回到被告公司上班，原告雖勾選「廠務」乙職，但「廠 務」需執行鑽孔加工、維修清理組裝減速機、噴砂機操作、 噴漆等工作，但最後約定工作內容僅為「偶爾無技術性鑽孔 、打掃環境」，約定月薪為24,000元。 ⑵被告公司於設立當時，因一些因素，乃聽從會計師建議將被 告公司先設立登記在他處，之後即移回「新北市○○區○○ 路0 段000 巷00號」，而中國變速公司當時設立登記之地址 為「臺北縣五股工業區（今新北市○○區○○○○路○○號」 ，故原告稱在2 間公司的工作地點相同云云，當屬謊言。 ㈣被告公司認為原告是否曾於91年某月起至94年6 月止受僱於 中國變速公司，仍有疑義： 1.原告於101 年6 月14日、103 年7 月29日勞資爭議調解時均 主張「於79年3 月到職中國變速股份有限公司」，但由原告 勞工保險被保險人投保資料表觀之，原告79年間係投保於台 北市泥水業職業工會，並非投保於中國變速公司，且原告於 91年至94年6 月止並無勞保投保資料，原告前後主張已為矛 盾。 2.原告提出91、92、93年度綜合所得稅核定通知書欲證明與中 國變速公司，或以國稅局106 年8 月23日北區國稅新莊綜徵 字第1062351866號函所附原告96年至99年度綜合所得稅核定 通知書說明雙方間存在僱傭關係云云。惟依所得稅法第14條 第1 項第3 類列為「薪資所得」，此為稅法上之認定，但非 可直接認定存在僱傭關係，此有最高行政法院98年度判字第 154 號判決可資參照。 ㈤被告公司認為原告於96年1 月4 日至99年2 月10日止，與被 告公司成立承攬關係： 原告於96年1 月4 日辦理退休而退勞保後，再於99年2 月10 日受僱被告公司，原告自96年1 月4 日至99年1 月31日，因 被告公司剛成立，在人手不足的情況下，被告公司曾將對客 戶的現場機械安裝以及保養更換維修工作，以承攬的方式， 外包工作給原告。因為是外包給原告，並由原告承攬工作， 原告完成工作後再由被告公司付款，因為被告公司有給付金 錢（報酬）予原告，經詢問會計師如何報帳，因原告無公司 行號，亦無法開立發票，無法辦理以執行業務方式報帳，故 會計師向被告公司建議就以申報薪資方式處理，此即為原告 扣繳憑單上為何會記載薪資的原委。兩造此段期間內法律關 係是承攬關係，並非僱傭關係，故被告公司未幫原告加保勞 保。而原告當時對於承攬被告公司客戶的現場機械安裝以及 保養更換維修工作並非受雇被告公司而無勞保加保乙事亦明 暸，原告承認並同意兩造當時的合作關係為承攬關係，並非 勞動契約關係，此由原告於101 年、103 年、105 年向新北 市政府申請勞資爭議調解時，均未將被告公司於96年1 月4 日至99年1 月31日未將其納保勞保乙事提出並申請勞資爭議 調解，當可知悉。 ㈥原告計算退休金及特別休假之年資，顯然有誤： 1.被告公司與中國變速公司，2 間公司並不具備實體同一性， 已如前述，故原告稱自91年受僱中國變速公司，年資得合併 計算云云，顯然無理。 2.原告自認「被告公司係於94年7 月5 日始為原告加入勞工保 險，96年1 月4 日因原告請領老年給付而退保，99年再次加 保勞工保險，並於101 年4 月23日退保」等語，其中： ⑴原告於96年1月4日因原告聲請退休而退保部分： 依行政院勞工委員會80年12月16日台80勞動二字第33040 號 函及80年9 月24日台80勞動三字第24779 號函，認為勞工退 休後，其原有勞動契約已終止，嗣後再受僱於原事業單位， 除勞資雙方另有約定外，前後工作年資可不併計。 ⑵被告公司於101 年4 月間，依勞基法第12條第1 項第2 款、 第4 款規定，與原告終止勞動契約，亦如前述，依行政院勞 工委員會77年7 月18日台77勞動二字第14852 號函及77年8 月6 日勞資一字第1715號函之解釋，勞工因違反勞基法，經 雇主不經預告解僱，縱使未滿3 個月再返回工作，仍應視為 新勞動契約的開始，年資應重新計算。 3.原告自認「96年1 月4 日因原告請領老年給付而退保」（參 起訴狀第3 頁第5 行），並依行政院勞工委員會82年9 月17 日82台勞保二字第49766 號函稱：「按內政部於主管勞保業 務時以59年4 月29日台內社字第355348號函示：「…被保險 人請領老年給付時，應以『退休日』為發生保險事故之當日 。」又行政院68年3 月22日（68）台勞字第2725號函釋：「 現金給付之請領與給付標準，以『保險事故發生之日期』為 準。」故被保險人請領老年給付時，投保單位縱將申請書件 提前郵寄勞保局，其保效力之停止及老年給付之事故日，自 仍應依退職日為準。」等語，原告聲請老年給付時，應以「 退休日」為發生保險事故之當日。然原告卻於民事準備狀第 3 頁第4 至6 行稱：「96年1 月1 日至99年2 月10日止，原 告確實仍於被告處工作」云云，所述之過程，顯然悖於聲請 老年給付之要件。 ㈦原告各項請求均無理由： 1.舊制退休金部分： ⑴否認原告曾於79年3 月間開始任職於中國變速公司。退步言 ，被告公司與中國變速公司並不具備實體同一性。倘原告曾 任職於中國變速公司（假設語氣），而中國變速公司未結清 原告退休金，此與被告公司無涉。且由原告所提出原證14之 薪資袋下方均有「勞退提撥」之記載，原告豈能主張其不知 勞退選擇新制或其未選擇勞退新制，若原告對於選擇勞退新 、舊制有爭執，為何收到薪資袋，自100 年1 月份起都未曾 向被告公司反映，原告之主張違背經驗法則。 ⑵被告公司於94年7 月5 日受僱原告後，即依新制退休金提撥 工資6 ％方式辦理，被證15即原告已繳納勞工個人專戶明細 資料，為原告申請退休時，與被告公司法定代理人一同前往 調閱，當場向承辦人詢問「為何只有99年2 月份起（即原告 於96年退休後再任職被告公司的時間）的提撥資料？」承辦 人向被告法定代理人表示「原告於99年前的提撥，因原告已 辦理退休，年資提撥已經結清，且已由原告領走退休金，故 不會顯示已領走的資料，只剩下結清過後的資料」，因此， 原告自94年7 月5 日至96年1 月4 日，原告新制退休金已於 96年1 月4 日退休時，一併領走。是被告公司以提撥原告工 資6 ％之退休金方式辦理，原告未為反對的意思表示，顯見 原告主張對被告有舊制退休金的權利，顯非事實。 ⑶原告於103 年7 月10日新北市政府勞資爭議調解申請書記載 ：「問題二：勞保退休新舊制，自民國94年7 月1 日本人乙 ○○沒有同意，改為新制，為何資方片面將採用提撥之新制 ，而且提撥由本人薪資中扣款，於法不符。問題三：乙○○ 的舊制（勞保年資，如何清算）？」等語，及103年7月29日 新北市政府勞資爭議調解紀錄記載：「勞方主張：3.…而且 提撥由本人薪資中扣款100/1 月至101/4 月共計24,239元， 依法不合，請求返還」等語，被告公司已將此24,239元返還 予原告。被告公司於103 年後仍依新制退休金，提撥原告工 資6 ％方式辦理，卻未見原告為反對的意思表示。顯見，原 告至始至終均知悉被告公司以提撥其工資6 ％方式辦理，原 告今卻主張勞退舊制，為無理由。 2.工資差額及積欠工資部分： ⑴承前所述，原告因103 年5 月1 日休假期間酒後駕車致受傷 後留職停薪1 年，於104 年5 月5 日復職前，自行勾選「廠 務」乙職，兩造已同意依「中國變速工程內部職缺勾選表」 的職位及月薪作為勞動契約，且被告否認有放無薪假，故原 告請求無理由。 ⑵被告公司曾多次請原告前來領取105 年9 月份工作14日之工 資15,670元，但原告未來領取。而被告公司再於105 年10月 25日召開勞資爭議調解會議時，即由訴訟代理人攜帶現金15 ,670元交付原告，仍因原告拒絕收受而作罷。 3.特別休假未休之工資部分： ⑴參照司法院83年6 月16日（83）院台廳民一字第11005 號研 究意見、最高法院90年度台上字第1017號判決及行政院勞工 委員會79年9 月15日台勞動二字第21827 號函。特別休假雇 主加倍發給工資，須以該休假日工作係出於雇主之需求要求 勞工加班為要件。若勞工並未表示欲休特別休假，雇主自無 從表示同意，縱因而導致年度終了或契約終止時仍有未休畢 之特別休假，亦無從遽認係屬雇主徵得勞工同意於特別休假 日工作。是以勞工應休之特別休假日於年度終結時，如有未 休完日數，如係可歸責於雇主之原因，雇主應發給未休完日 數之工資。至於特別休假未休完之日數，如係勞工個人之原 因而自行未休時，則雇主可不發給未休日數之工資。是勞工 應休未休之特別休假日於年度終結時，如有未休完日數，雇 主非必發給勞工未休完日數之工資，端視其原因而定。又勞 基法施行細則第24條第3 款就「終止契約」之原因是否係出 於雇主或勞工一方之終止雖未規定，但終止契約並無可歸責 於雇主事由之存在時，依勞務與工資對價性觀念，雇主亦無 給付之義務。另終止契約如係勞工自行終止，勞工對無法休 畢當年度特別休假，在為終止契約意思表示時，亦得自行衡 量提前休畢當年度特別休假，尚不能因提前終止契約，反而 要求雇主再給付該年度特別休假未休工資。解釋上，勞工已 請求特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特 別休假，致於年度終結或終止契約而未休者，始能請求雇主 給付未休特別休假之工資。而勞工請求給付不休假工資，即 應就其債權發生之事實，即不休假原因之所在，負有舉證之 責。 ⑵承上所述，原告任職被告公司合計7 年又22日，其主張有特 別休假82.8日，顯然有違勞工保險被保險人投保資料表及自 願職保被保險人投保資料表所記載之任職期間。況原告未曾 向被告公司提出特別休假之申請，被告公司亦未曾拒絕原告 休特別休假，且原告無故曠職多日，被告以存證信函終止勞 動契約，此非可歸責被告公司所致，故原告此項請求無理由 。 ⑶再者，原告未曾向被告提出特別休假之申請，被告亦未曾拒 絕原告休特別休假，故原告未休特別休假，非可歸責被告事 由所致，原告本項請求無理由。 ㈧併為答辯聲明：原告之訴駁回。並陳明如受不利判決，願供 擔保，請准免為假執行。 四、兩造不爭執之事項： ㈠原告自94年7 月5 日起受僱於被告公司，擔任機器組員，依 勞動部勞工保險局106 年8 月30日函文，原告於96年1 月4 日離職退保，並於同年月12日申請勞工保險老年給付，並經 勞工保險局核付1,080,031 元在案。 ㈡原告自99年2 月10日由被告公司加保勞保職災保險，於101 年4 月23日退保；再於101 年6 月18日加保勞保職災保險， 於103 年5 月19日退保；再於104 年5 月5 日加保勞保職災 保險，於105 年10月13日退保。 ㈢原告於105 年8 月29日提出員工退休申請書。 ㈣依勞動部勞工保險局106 年8 月30日函文，補受理原告自94 年7 月5 日提繳勞工退休金至96年1 月4 日止。 ㈤被告公司於設立時公司名稱為「台灣驅動工業股份有限公司 」，於95年12月12日更名為「中國變速工程股份有限公司」 。 ㈥依原告勞工保險被保險人投保資料表記載，原告自89年6 月 13日至89年10月7 日受僱於杰伯廣告有限公司，自89年11月 4 日至94年7 月5 日投保於新北市針車服務業職業工會，於 94年7 月5 日始由被告公司投保勞工保險。 ㈦101 年6 月14日、103 年7 月29日、105 年10月25日，兩造 曾作成勞資爭議調解紀錄。 五、兩造爭執之事項： ㈠原告曾否受僱於「中國變速股份有限公司」？被告公司與該 公司是否具有實體同一性？原告年資是否需併計？ ㈡原告於105 年8 月29日提出退休申請，是否符合勞基法第53 條規定的要件？ ㈢原告各項請求有無理由？ 六、法院之判斷： ㈠原告曾否受僱於中國變速公司？被告公司與該公司是否具有 實體同一性？原告年資是否需併計？ 1.按為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會與經 濟發展，防止雇主以法人之法律上型態規避法規範，遂行其 不法之目的，於計算勞工退休年資時，非不得將其受僱於「 現雇主」法人之期間，及其受僱於與「現雇主」法人有「實 體同一性」之「原雇主」法人之期間合併計算，庶符誠實及 信用原則，最高法院100 年度台上字第1016號判決意旨參照 。 2.原告主張其自91年3 月10日起受僱於中國變速公司，嗣該公 司法定代理人何金龍之子甲○○於93年10月間成立被告公司 ，並同意沿用原告為其工作，年資照算。中國變速公司與被 告公司，實際共同經營家族事業，從事之主要業務亦相同， 2 家公司通訊地址及廠礦地址，均設於新北市○○區○○路 ○○○ 巷○○號，均使用「中國變速」為其公司名稱，僅有公司 組織之法律上型態不同而已，是被告公司與中國變速公司二 法人間之構成關係，顯具有實體同一性等語。被告則以前詞 置辯。查觀諸納稅義務人為原告之財政部北區國稅局91年度 至94年度、96年度至99年度綜合所得稅核定通知書（見本院 卷第152-156 頁、第194-197 頁），原告於91年度自中國變 速公司、特侑達科技股份有限公司（下稱特侑達公司）受有 薪資所得合計435,508 元，於92年度自中國變速公司受有薪 資所得378,859 元，於93年度自中國變速公司、特侑達公司 受有薪資所得合計424,499 元，於94年度自被告公司、特侑 達公司受有薪資所得合計440,001 元，於96年度自被告公司 受有薪資所得合計400,688 元，於97年度自被告公司受有薪 資所得合計401,515 元，於98年度自被告公司受有薪資所得 合計368,493 元，於99年度自被告公司受有薪資所得合計 369,426 元。再者，觀諸中國變速公司、特侑達公司及被告 公司之董事及監察人結構，中國變速公司自89年起之董事長 為何金龍、董事為葉惠蘭、何貴仁及監察人何阿雪；另特侑 達公司於90年間之董事長為何志峯、董事為甲○○、何俊億 及監察人為何阿雪，於94年間之董事長為何志峯、董事為甲 ○○、何貴仁及監察人為葉長吉；而被告公司於93年10月11 日核准設立，原名稱台灣驅動工業股份有限公司，於95年12 月12日更名，董事長甲○○為何金龍之子，董事為葉長吉、 何志峯及監察人為何俊宏，有公司變更登記表可按（見本院 卷第189- 191、141-143 頁、112 頁）。而被告公司與特侑 達公司之董事既有半數以上相同，揆諸公司法第369 條之1 、第369 條之3 規定，應推定為公司法之關係企業，且3 家 公司間董事及監察人多有重覆，顯均屬同一家族投資之企業 ，自均為家族企業。又原告在前開期間之薪資均係以現金具 領，是原告自無從查知實際支付薪資者究為何家公司，且中 國變速公司依93年間登記資料公司所在地在「（改制前）台 北縣○○鄉○○路○○○ 巷○○號」，而被告公司於93年10月11 日核准設立時登記之公司所在地，亦同在上址；又該3 家公 司間關係既如此密切，被告既未能舉證證明確實由中國變速 公司出具離職證明終止勞動契約後，始由被告公司僱用原告 ，是依前揭說明，堪認被告公司與中國變速公司、特侑達公 司均具有實質上之同一性。至原告在上述3 家公司受領薪資 期間，雖僅有被告公司以其為投保單位自96年7 月5 日起為 原告投保勞工保險，此有勞工保險被保險人投保資料表（明 細）可按，惟勞雇雙方縱因為減免勞保費之支出或其他原因 而有協議不加入勞工保險之情，惟是否加入勞工保險，本與 勞工是否與雇主達成僱傭契約之意思表示合致，無必然關聯 性，又原告於91年度自中國變速公司、特侑達公司受有薪資 所得合計435,508 元，依原告主張其每月薪資36,000元，即 相當於工作1 年之工資所得，是原告主張自91年3 月10日起 受僱於中國變速公司，應屬可採。而被告雖主張上開綜合所 得稅核定通知書非可直接認定存在僱傭關係云云，惟按，當 事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若一方就 其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即 不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分 配之原則，更是民事訴訟法第277 條基於「公平原理及誠信 原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現（最 高法院102 年度台上字第297 號判決意旨參照），原告既已 舉證證明自中國變速公司受有薪資所得，被告否認其主張， 即應提出相當之反證以為證明，而被告既未能舉證以實其說 ，自不足為採。又被告公司與中國變速公司、特侑達公司均 具有實質上之同一性，已如前述，則原告主張被告公司應併 計其任職中國變速公司期間之工作年資，堪認有據。 ㈡原告於105 年8 月29日提出退休申請，是否符合勞基法第53 條規定的要件？ 1.按勞工工作10年以上年滿60歲者，得自請退休，勞動基準法 第53條第3 款定有明文。揆諸該條之立法精神，無非基於勞 工之立場，為防止雇主不願核准已達一定年資、年齡之勞工 自請退休之弊端，而賦予勞工得自請退休之權利，使符合該 條規定要件之勞工於行使自請退休之權利時，即發生終止勞 動契約之效力，而無須得相對人即雇主之同意。 2.經查，原告為00年0 月00日出生，有自願職保被保險人投保 資料表影本為證（見本院卷第29頁），堪認原告於105 年8 月29日向被告申請於105 年9 月29日退休，而行使其自請退 休之權利時，已年滿60歲。又查，原告自91年3 月10日任職 於中國變速公司，嗣於93年10月間轉至被告任職迄105 年9 月29日止，本院認被告與中國變速公司具有實體同一性，應 併算工作年資，已如上述，是原告於105 年9 月29日退休時 ，扣除兩造所不爭執原告因103 年5 月1 日之車禍事件而留 職停薪1 年之期間，工作年資已達13年6 月19日，足證本件 原告已符合工作10年以上之要件。從而，原告確已符合勞動 基準法第53條第3 款所規定自請退休之要件無疑。 3.又被告雖抗辯：原告於94年7 月5 日開始受僱於被告公司， 後於96年1 月4 日辦理退休而退勞保（1 年6 月），嗣再於 99年2 月10日受僱被告公司，於101 年4 月23日退保（2 年 2 月14日）；再於101 年6 月18日受僱，於103 年5 月19日 退保（1 年11月）；再於104 年5 月5 日受僱，於105 年10 月13日經被告終止兩造勞動關係（1 年5 月8 日），合計原 告任職被告期間為7 年又22日。又原告於96年1 月4 日至99 年2 月10日止，與被告公司應係成立承攬關係云云。惟按定 期契約屆滿後或不定期契約因故停止履行後，未滿3 個月而 訂定新約或繼續履行原約時，勞工前後工作年資，應合併計 算，勞動基準法第10條定有明文。其立法本旨在於保護勞工 權益，避免雇主利用換約等方法，中斷年資之計算，損及勞 工權益。上開規定之因故停止履行，並無明文例示，為保護 勞工權益，應採擴張解釋，除退休外，縱因資遣或其他離職 事由，於未滿三個月內復職，而訂立新約或繼續履行原約時 ，勞工前後工作年資應合併計算（最高法院82年度台上字第 598 號判決意旨參照）。查原告自91年3 月10日起至94年7 月4 日之工作期間，亦應計入其在被告公司之工作年資，業 經本院認定如前，又原告雖於96年1 月4 日以離職退保為由 向勞工保險局申請老年給付，然觀諸納稅義務人為原告之財 政部北區國稅局96年度至99年度綜合所得稅核定通知書，原 告於96年度至99年度仍均自被告公司領有薪資所得，顯經重 新僱用，仍持續在被告公司上班，並未離開公司，且於96年 1 月4 日時原告並未符合勞動基準法所規定之自願或強制退 休之要件，為兩造所不爭執。是無論原告是否曾以終止勞動 契約之意思自被告公司離職，依上揭勞動基準法第10條規定 ，自應認其前後工作年資，應合併計算，允無疑義。而被告 雖抗辯原告於96年1 月4 日至99年2 月10日止，與被告公司 應係成立承攬關係云云。然原告既在被告公司繼續性提供勞 務，被告對於兩造於96年1 月4 日以前及99年2 月10日以後 均為僱傭契約既不爭執，則被告就96年1 月4 日至99年2 月 10日間之契約型態變更為承攬關係，自應負有舉證責任，而 被告既未能提出任何證據舉證以實其說，自不足採，是上開 期間亦應計入原告之工作期間。又被告抗辯：被告於101 年 4 月23日將原告退保後，原告於101 年6 月18日始再受僱被 告公司云云。惟查，觀諸新北市政府101 年6 月14日勞資爭 議調解紀錄所載，就原告於101 年4 月23日遭被告退保一節 ，兩造於同日調解成立，勞資雙方同意恢復原有僱傭關係， 並同意勞方於101 年6 月18日復職，有上開勞資爭議調解紀 錄可按（見本院卷第94-95 頁），則被告既已同意回復兩造 間原有僱傭關係，縱使101 年4 月24日至101 年6 月17日間 無投保紀錄，仍應將該段期間計入工作期間。再被告抗辯： 被告於103 年5 月19日將原告退保，原告於104 年5 月5 日 始再受僱被告云云。查兩造並不爭執原告因103 年5 月1 日 之車禍事件而留職停薪1 年，而上開工作期間業已自原告之 工作年資扣除，已如前述，是自毋庸再為重複扣除。故被告 前開所辯，不足為採。 4.至被告抗辯：原告申請老年給付時，應以「退休日」為發生 保險事故之當日，原告陳稱迄至99年2 月10日仍在被告處工 作，顯悖於申請老年給付之要件，且明顯有以詐術詐領老年 給付之嫌云云。然按，勞工保險條例第58條第6 項明定：被 保險人已領取老年給付者，不得再行參加勞工保險。是故， 勞工請領老年給付後，即不得再參加勞工保險，縱再受僱從 事工作，亦然。又勞保局於87年6 月20日以87保企字第0000 000 號公告，自87年7 月1 日起，凡已領取老年給付再受雇 勞工，投保單位得為其辦理參加職災保險。則原告於96年1 月4 日因請領老年給付而退保後，雖再任職於被告公司，然 僅加保職災保險，而原告請領勞保老年給付，乃係其投保勞 工保險依法得行使之權利，是難認係屬行使詐術之行為。況 請領老年給付與退休金為不同之權利，不能混為一談，原告 於96年1 月4 日辦理退保時，既不符合勞基法有關自請退休 或強制退休之要件，本來即尚無勞工退休金請求權可茲行使 ，何來被告所稱應以「退休日」為發生保險事故之當日可言 ，是被告前開抗辯，亦不足採。 5.綜上，原告於105 年8 月29日提出退休申請時，已符合勞動 基準法第53條第3 款自請退休之要件。 ㈢原告各項請求有無理由？ 1.原告請求被告給付舊制退休金579,510 元，是否有據？ ⑴按「勞工退休金之給與標準如左：一、按其工作年資，每滿 一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給 與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以 半年計；滿半年者以一年計。前項第一款退休金基數之標準 ，係指核准退休時一個月平均工資。」勞動基準法第55條定 有明文。 ⑵查原告在被告之工作年資合計13年6 月19日，已如前述，惟 原告自94年7 月5 日起適用勞退新制，並按月提繳勞工退休 金，為兩造所不爭執，原告對於勞工退休金按月提繳至其在 勞工保險局之個人帳戶一節，既難諉為不知，是其自94年7 月5 日起之工作年資有關勞工退休金之給付即應適用勞退新 制，故原告之舊制年資應計算至94年7 月4 日，合計為3 年 3 月3 日，而原告於105 年9 月29日行使自請退休權利時， 已符合勞動基準法請求退休金之要件，故依勞動基準法第55 條第1 項第1 款前段之規定，該段工作期間自得按6.5 個基 數結算舊制退休金。又原告主張其於105 年8 月29日申請退 休時之一個月平均工資為19,317元，業據提出105 年3 月至 105 年8 月之薪資單為證，則據此計算，原告可得請求之退 休金應計為125,561 元【計算式：19,317×6.5=125,561 （ 小數點以下四捨五入）】，逾此部分之請求，則屬無據，應 予駁回。 2.原告請求被告給付工資差額及積欠工資232,400 元，是否有 據？ ⑴按工資由勞雇雙方議定之。但不得低於基本工資，勞動基準 法第21條第1 項前段定有明文。依此規定，雇主倘有減薪之 情事，自應事先徵得勞工之同意，且不得因此低於基本工資 。又按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任，民事訴訟法第277 條亦有明文。原告主張：兩造原約定 原告月薪為36,000元，惟被告公司於原告104 年5 月1 日復 職時，逕將原告月薪調降為24,000元等語。被告則以：原告 因103 年5 月1 日酒後駕車致受傷後留職停薪1 年，於104 年5 月5 日復職前，自行勾選「廠務」乙職，兩造已同意依 「中國變速工程內部職缺勾選表」的職位及月薪作為勞動契 約，且自99年2 月10日以後兩造約定之原告月薪均為24,000 元等語置辯。經查，依原告所提出之100 年1 月至103 年4 月薪資袋所載（見本院卷第292-328 頁），兩造確係以日薪 1,200 元為基準計算每月工資，而前開期間計算應付薪資之 日數多超逾每月份之日數，被告又不爭執兩造約定為月薪制 ，是原告主張其每月工資為36,000元，自屬有據。又查，觀 諸被告所提出原告於104 年5 月1 日在「中國變速工程內部 職缺勾選表」之記載（見本院卷第83頁），原告雖有勾選「 廠務」一職，惟所載薪資為「26000~ 29000＋獎金」，並未 能據以認定兩造約定月薪為24,000元之情事，是被告主張兩 造已同意依「中國變速工程內部職缺勾選表」的職位及月薪 作為勞動契約，難認有據，況獎金部分如屬經常性給付亦屬 工資之一部分，此部分金額自尚有調整之餘地，是亦難認原 告已有同意減薪之情。此外，被告就兩造間有關原告月薪資 約定為24,000元一節，並未提出其他證據舉證以實其說，是 原告前開主張，堪予採信。 ⑵又本件原告主張：被告應給付原告104 年5 月1 日至105 年 9 月29日，工資差額共計203,600 元，及105 年9 月工作14 日之工資共計16,800元等語。而被告固不否認尚未給付原告 105 年9 月份14日之工資，惟辯稱其數額應為15,670元云云 。經查，原告月薪資應為36,000元，業如前述，是原告請求 以月薪36,000元計算105 年9 月份工作14日之未付工資16,8 00元（計算式：36,000×14/30 ＝16,800），自屬有據，而 被告固抗辯未給付數額應為15,670元云云，惟並見其提出任 何計算式舉證以實其說，自不足採。從而，原告請求被告給 付105 年9 月份工資16,800元，為有理由，應予准許。又原 告雖請求被告應給付自104 年5 月1 日起至105 年9 月29日 止之工資差額共計203,600 元，然原告既已以月薪36,000元 為基準，請求被告給付105 年9 月份之未付工資，則關於 105 年9 月份自已無工資差額可言，是有關原告請求被告應 給付105 年9 月份之薪資差額11,600元【計算式：（36,000 －24,000）×29/30 ＝11,600】，自應予以扣除，從而，原 告得請求被告給付之工資差額應為192,000 元，逾此部分之 請求，難認有據，應予駁回。 ⑵另原告主張：自105 年6 月至9 月間，曾多次赴被告公司要 上班時，被告公司均以無薪假為由，拒絕原告提供勞務，共 計10日，請求此部分工資共計12,000元等語，惟此為被告所 否認。經查，原告就被告有拒絕原告提供勞務一節，並未提 出任何證據舉證以實其說，且有關該10日無薪假之具體時間 ，亦未見原告提出證據予以指明。從而，原告此部分主張， 尚屬無據，應予駁回。 ⑷綜上，原告請求被告給付工資差額及積欠工資合計208,800 元，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應 予駁回。 3.原告請求被告給付特別休假未休工資99,360元，是否有據？ ⑴按勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每 年應依左列規定給予特別休假：一、1 年以上3 年未滿者7 日。二、3 年以上5 年未滿者10日。三、5 年以上10年未滿 者14日。四、10年以上者，每一年加給1 日，加至30日為止 ，修正前勞動基準法第38條定有明文。又特別休假因年度終 結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工 資，修正前勞基法施行細則第24條第3 款亦有明文。又勞工 未於年度終結時休完特別休假，如係因事業單位生產之需要 ，致使勞工無法休完特別休假時，則屬可歸責於雇主之原因 ，雇主應發給未休日數之工資。至於特別休假未休完之日數 ，如係勞工個人之原因而自行未休時，則雇主可不發給未休 日數之工資（行政院勞工委員會79年9 月15日台勞動二字 第21827 號函釋意旨參照）。準此，在解釋上，勞工已請求 特別休假卻遭雇主拒絕，或客觀上勞工不可能使用該特別休 假，致於年度終結或終止契約而未休者，即屬於因可歸責於 雇主之事由。是勞工應休之特別休假日於年度終結或終止契 約時，如有未休完日數，雇主是否發給勞工未休完日數之工 資，端視其原因而定。 ⑵原告主張自兩造勞動契約終止之日起回溯5 年即100 年9 月 30日至105 年9 月29日，被告公司從未依前開規定給予原告 特別休假之權益，顯係可歸責於被告公司之原因未休，且被 告公司未依法發給工資，而依原告之年資享有之特別休假共 計82.8日，故原告得請求被告給付特別休假未休工資共計99 ,360元等語。被告則以前詞置辯。查原告於105 年9 月29日 退休時在被告公司之工作年資合計已達13年6 月19日，業經 本院認定如前，而被告僅認定原告之工作年資為7 年又22日 ，是難認被告每年已依法給予原告足夠之特別休假日數。又 被告對於自100 年9 月30日至105 年9 月29日期間，每年已 依法給予原告特別休假日數，並未提出任何證據舉證以實其 說，是自無從期待兩造依修正前勞動基準法施行細則第24條 第2 款協商排定特別休假日期，致原告無法排定特別休假， 核屬可歸責於被告事由所致，是原告依同條第3 款規定，請 求被告應給付原告以日平均工資1,200 元計算之特別休假未 休工資，自屬有理。又原告自100 年9 月30日至105 年9 月 29日期間，其中103 年5 月1 日至104 年5 月1 日留職停薪 1 年，應無特別休假可言，則依修正前勞動基準法第38條之 規定，原告於上開期間之特別休假日數應為80日（14＋15＋ 16＋17＋18＝80）。從而，原告請求被告給付特別休假未休 工資合計96,000元，洵屬有據，應予准許，逾此部分之請求 ，則屬無據，應予駁回。 七、綜上所述，原告本於兩造間勞動契約之法律關係，請求被告 給付舊制退休金125,561 元、工資差額及積欠工資208,800 元及特別休假未休工資96,000元，合計430,361 元，及自起 訴狀繕本送達翌日即106 年3 月30日起至清償日止，均按年 息5 ％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此部分之請求 ，為無理由，應予駁回。 八、又本判決命被告給付金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定，應依職權宣告假執行，並依被告聲請 酌定相當之擔保金額准許被告供擔保免為假執行。至原告敗 訴部分，其假執行之聲請亦失所依據，應併予駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張攻擊防禦方法及所提之證 據，均核與本案判決所認結果不生影響，爰無庸一一再加論 述，附此敘明。 十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 107 年 4 月 23 日 民事勞工法庭 法 官 王士珮 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 4 月 24 日 書記官 梁馨云