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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 106年度勞訴字第51號 原　　　告　鄭郁霖 訴訟代理人　龔書翩律師 被　　　告　昇洋生物科技股份有限公司 法定代理人　林秀鳳 訴訟代理人　丁玉潔 　　　　　　陳淑真律師 　　　　　　陳建至律師 上列當事人間請求確認僱傭關係存在等事件，經本院於民國106 年11月22日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣肆萬貳仟柒佰捌拾捌元，及自民國一百零 五年十月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 被告應提繳新台幣壹萬陸仟叁佰捌拾陸元至勞工保險局設立之原 告退休金個人專戶。 原告其餘之訴駁回。 本判決第一項得假執行，但被告以新台幣肆萬貳仟柒佰捌拾捌元 元為原告供擔保後，得免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回 事實及理由 壹、程序上理由 一、本件原告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條 各款所列情形，爰依被告聲請，由其一造辯論而為判決。 二、確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者 ，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項定有明文。而所謂 有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確 ，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此 種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律 關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確 認判決之法律上利益，最高法院42年台上字第1031號、52年 台上字第1237號、52年台上字第1240號判例參照。查原告主 張被告非法解僱原告，兩造間之僱傭關係仍存在一節，為被 告所否認，則兩造間是否有僱傭關係存在，即陷於不明確之 狀態，致原告可否依勞動契約行使權利負擔義務之法律上之 地位有不安之狀態存在，而此種狀態得以本件確認判決予以 除去，揆諸上開說明，原告提起本件確認之訴即有受確認判 決之法律上利益。 貳、實體上理由 一、原告起訴主張：原告於民國（下同）104年7月1日起受雇於 被告公司擔任董事長司機，約定每月工資為新臺幣（下同） 4萬元，自104年12月加薪4萬2000元。原告經常性加班，被 告經常變更工作條件，惟原告為免喪失工作機會僅能繼續隱 忍。孰料，被告於105年10月間再次變更工作條件，要求原 告一周須上滿60小時，經原告拒絕後，被告以勞動基準法（ 下稱勞基法）第11條第5款為由違法解雇原告，然被告並未 舉證上開解僱理由之具體事實，違反解雇最後手段性，是被 告違法終止勞動契約，自105年10月起即未按月給付原告薪 資4萬2000元及加班費15萬6787元，且被告於原告任職期間 ，並未依法足額提撥勞工退休金至原告之勞工退休準備金專 戶，爰依兩造之勞動契約、勞基法第24條、勞工退休金條例 第14條之規定，提起本訴，並聲明：確認原告與被告間僱傭 關係存在。被告應自105年10月21日起至105年10月31日止， 於次月5日給付原告12,600元，及自次月6日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息，另被告應自105年11月1日起至 原告復職日止，按月於次月5日給付原告42,000元及自次月6 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應給付 原告15萬6787元及自105年10月21日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息。被告應提繳1萬6680元，並應自105 年11月1日起至原告復職日止，按月提繳2,520元，儲存於勞 工保險局設立之原告退休金個人專戶。第二、三項聲明願供 擔保請准宣告假執行。 二、被告則以： (一)被告係依勞基法第11條第2款及第5款與原告終止勞動契約， 且被告已於原告離職時告知其被解雇之事由，此有原證7資 遣同意書及被證1被告親簽之非自願離職終止契約通知單可 證，是原告所稱之解僱原因與事實不符。且觀被告105年度 營利事業所得稅試算結果，被告虧損額近千萬元，為減縮人 力支出，決定暫時排除董事長之個人福利，減縮司機一職。 又原告於任職期間不僅怠忽職守，亦時常無假外出，在董事 長需外出時遍尋不著，耽誤公司行程，種種舉措，使被告認 原告無法勝任董事長司機之職務。況被告公司亦考量「解僱 之最後手段性原則」，曾於106年1月3日再度徵詢原告是否 願意從事其他性質之工作（見被證3徵詢工作意願調查表， 本院卷第63頁），惟原告以106年1月5日存證信函表示拒絕 ，顯見被告公司雖因虧損不得不資遣較不具生產效力之員工 ，但仍願意給予其他工作性質之工作。從而，被告有虧損事 由，原告復有不能勝任工作之情事，被告終止勞動契約於法 有理。被告依勞基法第11條第2款、第5款之規定終止勞動契 約，洵屬有據，雙方間之僱傭關係自屬不存在，原告主張被 告給付薪資部分，應予駁回。 (三)原告於任職期間所有加班費之請領，均由原告自行出具計算 表及自行填寫簽到表、加班時數，依據上下班時間所申請， 公司方面依據加班時數計算標準（即原證3）加總計算，均 符合雙方對於勞動條件之約定，如有超過工時部分，被告亦 依約定給付，並無拒絕申報加班或申報後不予核發之情形， 故原告請求給付加班費部分，自無理由。且原告於任職前已 明知其所從事之工作包含對於董事長個人應酬等待與接送等 工作，故雙方才有加班時數計算標準之約定，原告先行同意 依該標準計算，離職後又推翻原先約定而認有超時部分未核 發加班費云云，顯非妥當。原告所提附表一計算並未扣除中 午休息時間一小時，且假日時數均以一日1333元或1400 元 計算，被告否認加班費金額為15萬6787元，被告茲依當時勞 基法舊法規定之1.34、1.67倍率計算原告之加班費，被告應 補發加班費2萬984元，詳如被證4附表所示。 (四)被告係以2萬4000元為原告投保勞工保險及提撥勞工退休金 ，另1萬6000元，嗣調為1萬8000元，係以獎金為支付，此為 原告所明知，亦記載於原告每月之薪資條，是被告並無少繳 退休金，原告此部分請求亦無理由。 (五)聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執 行。 三、兩造不爭執之事項（見106年7月18日筆錄，本院卷第226-22 7頁）： (一)原告自104年7月1日受雇於被告公司擔任司機，每月薪資4萬 2000元，被告於105年10月14日預告，依據勞基法第11條第5 款之規定，以原告不能勝任工作為由，於105年10月21日終 止本件勞動契約，以平均工資4萬4432元計算，原告已領取 資遣費4萬7260元，有原告提出原證7之資遣費試算表同意書 可按（見調字卷第32頁）。 (二)被告以2萬4000元為原告投保勞工保險，及提撥勞工退休金 ，有原告提出原證8之勞工保險被保險人投保資料可按（見 調字卷第33頁），及本院依職權調閱之已繳納勞工個人專戶 明細資料表可按（見本院卷第66頁）。 (三)被證1、2之文件為真正。 四、原告起訴主張被告違法解僱原告，且尚未給付105年10月之 薪資1萬2400元，105年11月起至復職日止每月薪資4萬2000 元，加班費15萬6787元，104年7月起至105年10月止短少提 撥之退休金1萬6680元，及自105年11月1日起按月提撥2520 元至原告退休金個人專戶，爰依據兩造間勞動契約、勞基法 第24條、勞工退休金條例第14條之規定，請求如訴之聲明， 被告則以前詞置辯，因此，本件爭點(一)原告依據民事訴訟 法第247條之規定確認兩造僱傭關係存在，是否有理由？（ 被告依據勞基法第11條第5款之規定、第11條第2款之規定， 終止本件勞動契約是否有理由？如被告終止勞動契約並無理 由，原告依據勞動契約請求被告給付薪資，是否有理由？ （二)原告依據勞基法第24條之規定，請求加班費，是否有 理由？(三)原告依據勞工退休金條例第14條之規定，請求被 告提撥勞工退休金1萬6680元，是否有理由？茲分述如下： (一)原告依據民事訴訟法第247條之規定確認兩造僱傭關係存在 ，是否有理由？（被告依據勞基法第11條第5款之規定、第 11條第2款之規定，終止本件勞動契約是否有理由？ 1.勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任 時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工 提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理 之經濟目的，雇主始得解僱勞工，其造成此項合理經濟目的不 能達成之原因，應兼括勞工客觀行為及主觀意志，是該條款所 稱之「勞工對於所擔任之工作確不能勝任」者，舉凡勞工客觀 上之能力、學識、品行及主觀上違反忠誠履行勞務給付義務均 應涵攝在內，且須雇主於其使用勞基法所賦予保護之各種手段 後，仍無法改善情況下，始得終止勞動契約，以符「解僱最後 手段性原則」（最高法院96年度台上字第2630號判決參照）。 所謂「不能勝任工作」，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、 能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上「能為 而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務 給付之義務者亦屬之。此由勞基法之立法本旨在於「保障勞工 權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展」觀之，為當然之 解釋（最高法院86年度台上字第82號判決意旨參照）。勞動基 準法第11條第5款規定，勞工對於所擔任工作之「勝任」與否 ，應將積極與消極兩方面加以釋論，勞工之工作能力、身心狀 況、學識品行等固為積極客觀方面應予考量之因素，但勞工主 觀上「能為而不為」，「可以做而無意願」之消極不作為情形 ，亦係勝任與否不容忽視之一環，此由勞動基準法制定之立法 本旨在於「保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發 展」觀之，為當然之解釋（最高法院80年度台聲字第27號判決 意旨參照）。對於不能勝任工作，在學說上及理論上，向有主 觀說及客觀說之分，主觀說即認除勞工之學識、品行、能力、 身心狀況等客觀上不能完成工作者外，亦包括主觀上怠忽所擔 任之工作、致不能完成，或違反忠誠履行勞務給付義務，客觀 說本於體系解釋觀點出發，必須限於不可歸責於勞工之事由， 排除勞工主觀上怠忽職守之情況，亦即勞工如怠忽職守，雇主 可斟酌其程度或因果關係之差異，選擇性採取資遣解雇或懲戒 解雇之方式，揆之前開判決意旨及學說，應指勞工於主觀上有 怠忽職守，能為而不為之情形，客觀上依據勞工之學識、經驗 、品行、能力狀況，亦無法完成工作之情形者。勞基法第11條 、第12條分別規定雇主之法定解僱事由，為使勞工適當知悉其 所可能面臨法律關係之變動，基於誠信原則，雇主有告知勞工 其被解僱事由之義務，不得隨意改列解僱事由，亦不得將原先 列於解僱通知書上之事由，於訴訟上變更為以他項事由，解雇 勞工（最高法院100年度台上字第2024號判決意旨參照）。 2.惟按雇主依勞動基準法第十一條第二款資遣員工，僅雇主確有 虧損之情形，即足當之，並不以虧損係非可歸責於雇主為限。 蓋勞動基準法雖重在保護勞工之權益，但亦兼具調和勞資關係 之功能，如認虧損係因可歸責於雇主所生，雇主即不得依勞動 基準法第十一條第二款資遣勞工，則將過度保護勞工，而有失 調和勞資關係之功能。換言之，勞動契約不得由雇主隨意任意 終止之保障，旨在避免雇主一方面獲取營業利益，另一方面又 剝削勞工權益，故僅雇主客觀上出現虧損之情形，不論其原因 為何，勞動契約之存續保障即應作適當之讓步，使雇主取得終 止勞動契約之意思自由(但仍須依法給付資遣費並給予預告期 間工資，以盡其社會義務)。又所謂雇主虧損，在股份有限公 司為勞動契約當事人即雇主之情形，該股份有限公司內部雖可 細分事業部門，但其法人格同一，有關管理、行銷及廣告等營 業成本支出，仍難免與其他部門共享主體事業之資源，故此所 謂虧損應指為權利義務主體之勞動契約當事人即公司整體而言 ，而非以被資遣者所服務之單一部門為其判斷之依據。 3.原告主張被告因原告不同意每周上班時數達60小時，依據勞基 法第11條第5款之規定違法解僱原告等語，被告則以被告公司 營運虧損，原告任職期間怠忽職守，亦時常無假外出，在董事 長需外出時遍尋不著，耽誤公司行程等情，依據勞基法第11 條第2款、第5款之規定，終止本件勞動契約等語置辯。 (1)被告公司以其虧損為由終止本件勞動契約，業據其提出被證1 非自願離職終止契約通知單可按（見本院卷第53頁），並據 原告親自簽名在卷，且被告公司有虧損之事實，並據其提出 被證2之104年度營利事業所得稅結算書、103年度未分配盈餘 網路申報書、104年度損益及稅額計算表、104年度營利事業 所得基本稅額申報表、105年度損益及稅額計算表、105年度 營利事業所得基本稅額申報表為憑（見本院卷第55-62頁、第 212-214頁），並與財政部北區國稅局106年9月4日北區國稅 新莊銷審字第10623524 70 號函所附之104年度損益及稅額計 算表、資產負債表、105年度損益及稅額計算表、資產負債表 相符（見本院卷第322-330頁），被告於105年度課稅所得為 負953萬7825元，足見，被告有虧損之事實，應可認定。從而 ，原告主張簽名於被證1之非自願離職證明書並未記載虧損之 事實，顯與事實不符。 (2)參以證人宋屏南於本院審理時證述:「（我個人認為原告下半 年表現不是很好，董事長有跟我反應，兩人相處氣氛不好， 原告的辦公室跟我們在一起，但我們常常找不到他，董事長 也常找不到他，後期在位子上都再玩手機」「董事長說公司 虧損，且原告表現不佳，所以董事長交辦要資遣原告」等語 （見本院卷第232-233頁、106年7月8日筆錄），且與原告提 出原證7資遣費試算表同意書相符（見調字卷第32頁）。原告 之職務為擔任董事長司機，卻無法與董事長相處，甚至需擔 任司機時，卻找不到原告，揆之前開說明，原告主觀上怠忽 所擔任之工作、致不能完成，客觀上依據原告之學識、經驗 、品行、能力狀況，亦無意願完成工作之情形者，從而，被 告係依據勞基法第11條第5款、第2款之規定終止本件勞動契 約，自屬適法。 (3)勞基法第11條第2款定有明文。而所謂「業務緊縮」係指雇主 在相當一段時間營運不佳，生產量及銷售量均明顯減少，其 整體業務應予縮小範圍而言。又勞基法第11條第2款規定雇主 因業務減縮時可經預告終止勞動契約，係因企業經營因景氣 下降、市場環境變化等情事而須緊縮業務，以致產生多餘人 力，雇主為求經營之合理化必須解僱勞工，遂得以業務緊縮 為由終止勞動契約（最高法院95年度台上字第597號判決要旨 參照）。又事業因發生虧損或業務緊縮，無法維持原有經營 規模，為緩和及減輕事業成本，圖謀生存，法律上乃賦予雇 主得經預告終止勞動契約之權利，以精簡組織及減省營運支 出，使面臨困境之事業得以有機會扭轉頹勢，繼續經營，並 藉此保障事業體內多數勞工之就業權益。是雇主如確有虧損 或業務緊縮之法定原因，預告勞工終止勞動契約，即不發生 違反勞基法之強制規定而無效之問題。惟基於憲法第15條工 作權應予保障之規定，雇主資遣勞工時，既涉及勞工工作權 行將喪失之問題，法律上自可要求雇主於可期待範圍內，捨 資遣而採用對勞工權益影響較輕之措施，且勞基法第11條對 雇主終止勞動契約之事由採取列舉之立法，以限制雇主解僱 權限，及民法第148條第2項所規定行使權利履行義務，應依 誠實及信用方法，若當事人之一方行使其精簡組織原所擁有 之權利，已明顯偏離法律規定原先預期之利益狀態，逾越法 律所定該權利之目的時，法律即應否定該權利之行使。是以 應認雇主依勞基法第11條第2款規定以虧損或業務緊縮為由終 止勞動契約，應具備最後手段性之要件，即必須雇主業務緊 縮或虧損之狀態已持續一段時間，且無其他方法可資使用， 雇主為因應景氣下降或市場環境變化，方可以虧損或業務緊 縮為由終止僱傭契約。查被告於104年度之課稅所得額為負13 萬6991元，直至被告於105年10月解僱原告時，105年度之課 稅所得得暴增至負953萬7825元，有財政部北區國稅局前開函 文所附之104年度、105年度損益及稅額計算表可按（見本院 卷第324、328頁）。準此，被告之虧損事實，已持續一段時 間，原告為被告公司董事長司機，並非具有生產力之職員， 僅接送被告公司之董事長，被告基於營運之考量解僱原告， 自屬符合解僱之最後手段性原則。 (4)被告終止勞動契約既有理由，原告依據勞動契約請求被告給 付薪資，並無依據，應予駁回。 (二)原告依據勞基法第24條之規定，請求加班費，是否有理由？ 1.按工資由勞雇雙方議定之，但不得低於基本工資，勞基法第21 條第1項定有明文。而勞雇雙方於勞動契約成立之時，係基於 平等之地位，勞工得依雇主所提出之勞動條件決定是否成立契 約，則為顧及勞雇雙方整體利益及契約自由原則，如勞工自始 對於勞動條件表示同意而受僱，勞雇雙方於勞動契約成立時即 約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且所約定工 資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額時，即不 應認為違反勞動基準法之規定，勞雇雙方自應受其拘束，勞方 事後不得任意翻異，更行請求例、休假日之加班工資。故關於 勞工應獲得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，任由勞 、雇雙方予以議定，僅所議定之工資數額不得低於行政院勞工 委員會所核定之基本工資，此種工資協議方式並不違背勞動基 準法保障勞工權益之意旨，且符合公平合理待遇結構，則雙方 一旦約定即應依所議定之工資給付收受，不得於事後反於契約 成立時之合意主張更高之勞動條件，如題旨勞動條件既未違反 基本工資之規定，勞工自不得再行請求（臺灣高等法院暨所屬 法院99年11月10日99年法律座談會民事類提案第15號）。因此 ，為免計算假日工作及平日延長工作時間加班費之煩雜，並顧 及上揭客運業司機所憑以計算加班費之平日工資，難以計算其 確定數額，倘客運業與其所屬駕駛員另行議定假日工作及平日 延長工作時間工資加給之計算方式，且其金額不低於法定基本 工資，即與勞基法第二十一條第一項規定工資由勞雇雙方議定 ，但不得低於基本工資之立法意旨無違（最高法院102年度台 上字第1660號判決可按）。準此，對於非監視性工作者，於勞 雇雙方於勞動契約成立之時，既基於平等之地位簽定勞動契約 ，上訴人自始對於勞動條件表示同意而受僱，兩造於勞動契約 成立時即約定例假、國定假日及延長工時之工資給付方式，且 所約定工資又未低於基本工資加計假日、延長工時工資之總額 時，即不應認為違反勞基法之規定，兩造自應受其拘束，上訴 人事後不得任意翻異，更行請求例、休假日、延長工時之加班 工資，合先敘明。 2.由於勞基法對工作時間之定義並無明文規定，而內政部74年5 月4日(74)台內勞字第310835號及75年6月25日(75)台內勞字第 000000號對「待命時間」或「休息時間」應否列入工作時間， 則有不同見解，故首應釐清本件趟次間時間之性質及工作內容 為何，始可為判斷。學者參酌德國學說及我國實務見解，依勞 工提出勞務高低程度，將工作時間區分為：(1)實際從事工作 之時間，為勞基法第4章之工作時間。(2)備勤時間：雖然並未 實際上提供勞務，惟由於合理地預期在該段時間內，有相當高 的機率必須實際提供勞務，是以其未實際上提供勞務，乃屬例 外。勞工必須處於相當高的注意程度，以備隨時提供勞務；例 如客服人員、電話接線人員。鑑於其高度的注意義務與勞務提 供的密度，與實際上提供勞務極相接近，應認定為工作時間。 (3)待命時間：勞工雖處於隨時準備提供勞務的狀態，然並未 實際上提供勞務。且由於合理地可預期該段時間內，常態上無 須實際提供勞務，故其實際上提供勞務係屬例外。在此，若為 使勞工能隨時立即地提供勞務，則對其停留處所加以限制，似 屬難免。此外，由於有相當高的機率，並無須勞工實際提供勞 務，因此基本上並無必要限制其活動。例如值日/夜。由於在 此勞工提供勞務的密度、身心健康的耗損顯較正常工作時間與 備勤時間為低，我國學說及實務見解多認為屬於工作時間。( 4)候傳時間：勞工在此期間內，實際上並未提供勞務，亦有極 高機率無須實際提供勞務，實際上提供勞務則屬極度例外。勞 工只須留下連絡方式，以備雇主要求、提供勞務。又由於從接 受雇主提供勞務之請求、到實際提供勞務之間，容許一定的通 勤時間，因此勞工縱然處於提供勞務的準備狀態，不僅其活動 自由、而且其停留處所，大致上都未受到限制。例如醫護人員 之onca ll。因勞工身心健康並未因此受到相當的影響，此與 休息時間，較為接近。因此除勞工另有實際上提供勞務之外， 否定其為工作時間，雇主毋庸給付工資。(5)休息時間：勞工 不僅被免除於提供勞務的義務，基本上亦無義務隨時準備提供 勞務，非工作時間，雇主毋庸給付工資等語。 3.原告主張被告應給付加班費15萬6787元，被告則以兩造約定工 時已含加班費，且每日工時以9小時計算，如依據勞基法重新 計算加班費，扣除被告已給付加班費6萬5220元。被告願意補 足4萬2788元等語置辯。經查: (1)原告主張上班時間為每日工時長達9小時至12小時，假日亦需 上班，被告應給付加班費15萬6787元，被告則以原告每日僅 上班10小時，1小時休息，1小時為加班等語置辯，經查，證 人吳家武於本院審理時證述:「月休6日，月薪4萬元，上班時 間為8點半至晚上6點半，其他就依勞基法規定，有超時就給 加班費，一天工作就是10小時」「一開始早上八點半時間是 我建議，但後來原告有跟我說改成九點到七點，就是一天十 小時」等語（見本院106年11月22日筆錄，本院卷第441、442 頁），核與被告提出被證8為證人吳家武與原告間於106年9月 28日line對話記載「證人吳家武稱:我告知一開始每天8:30上 班，一天10小時，隔周休假，一個月4萬沒錯吧」「原告稱: 對,一開始是這樣，然後加班費另計」「證人吳家武稱:加班 另計啊,一天10小時沒錯啊，隔周休，月休6日，一個月4萬起 薪」「原告稱:對，你就實說就好」（見本院卷第444頁）， 準此，被告抗辯兩造約定原告之上班時間為月休6日，每日上 班10小時等事實，應為真實，堪以認定。 (2)被告抗辯原告每日上班10小時，中間休息1小時等情，並據證 人許佑銘證述:「（法官問:中午休息時間為何?）中午十二點 到一點，原告如果有在公司，就會跟我們一樣休息」等語相 符（見本院卷第307頁、106年8月29日筆錄），並據被告自認 中午有休息1小時等語（見本院卷第229頁），準此，原告主 張每日上班時間為10小時，中午休息1小時，實際上班時間為 9小時，應可認定。 (3)原告主張依據勞基法30條第1項之規定，法定工時每日上班8 小時，依據原告之簽到退記錄所示，每日上班超過8小時部分 ，均應給付加班費，計算如附表2所示（見本院卷第274-298 頁）等語，被告則以依據原告實際到班之記錄，因原告簽到 退時間為原告自行填寫，不得計算加班費，故以兩造原約定 工時為9小時，超過9小時之到班時間，以月薪4萬元或4萬200 0元，除以30除以8，計算時薪後，2小時以內以1.34，2 小時 以上以1.67計算加班費如被證7所示，扣除被告已給付加班費 6萬5220元 被告同意給付加班費4萬2788元等語置辯。經查: 就兩造約定工時9小時部分，每日上班時間超過8小時部分，即 每日加班1小時部分，是否應另計算加班費部分: ①104年7月1日起至105年12月31日基本工資2萬8元，平均每小時 工資83.37元，2小時內之加班費每小時時薪111元（83.37x1. 33=111）。 ②就104年7月1日起至104年12月31日部分: 原告每日加班1小時，每月月休6日，工作日數為24日或25日， ，每月工時達216小時、225小時，105年1月1日修正前勞基法 第30條第1項規定:「勞工每日正常工作時間不得超過八小時， 每二週工總時數不得超過八十四小時」，準此，自104年7月1 日起至104年12月31日共184天，扣除7日之國定假日為177天， 約25周又2天，即25.28周，總工時不得超過1061.76小時（ 84X25.28÷2=1061.76），原告依據約定工時上班達1269小時 （225X4（7月、8月、10月、12月）+216X2（9月、11月）-63 （約定國定假日7日未上班時數）=1269），已逾法定工時200. 24小時（0000-0000.76= 207.24），因原告每日上班時數為9 小時，每日加班時數為1小時，因此，應以1小時計算加班費， 依據基本工資計算，應給付2萬3004元(207.24X111=2萬3004， 元以下四捨五入，以下同)，加計6個月之基本工資12萬48元， 合計應給付14萬3052元，平均每月薪資應給付2萬3842元（ 00000 0÷6=23842），被告已約定工時9小時，每月薪資4萬元 或4萬2000元，已逾基本工資加計延時工時之工資，揆之前開 說明，自無再就超過8小時部分之工時，另給付加班費之必要 。 ③105年1月1日起至105年10月21日止部分: 105年1月1日修正後勞基法第30條第1項規定:「勞工正常工作 時間，每日不得超過八小時，每週不得超過四十小時。」，準 此，原告自105年1月1日起至105年10月21日止共294日，扣除 國定假日13日，上班日數應為281日，40周又1天，即40.14周 ，總工時不得超過1605.6小時（40X40.14=1605.6），原告全 年依據約定工時上班達1944小時（225X5（1、3、5、7、8月） +216X4（4、6、9月）+198（2月）+90小時（10月1日起至10月 21日上班10日）-117（約定國定假日毋庸上班13日）=1944） ，已逾法定工時338.4小時（0000-0000.6=338.4），因原告每 日上班時數為9小時，每日加班時數為1小時，因此，以依據基 本工資計算，應給付3萬7562元(338.4X111=37562，元以下四 捨五入，以下同)，加計10個月又21日之基本工資19萬4078（ 20008x9+20008÷30X31=194078），合計應給付23萬1640元， 被告已給付薪資40萬7400元（42000X9+29400（10月薪資）） ，原告自不得再請求超過8小時即每日加班1小時之加班費。 兩造超過約定9小時工時以上之加班費部分: 兩造已約定兩造約定工時為每日9小時，因此，被告計算超過9 小時之加班費時薪應以約定工資除以約定工時，即4萬元除以 30，再除以9，即為原告應可請求之加班費。然被告提出被證7 之實際工時，經被告核對實際工時後，二者相差25小時30分鐘 （如附表所示），依據104年7月1日起至104年11月30日止，約 定時薪應為148.14元（40,000÷30÷9=148.14），2小時以內 每小時加班費為198.5元，2小時以上之每小時加班費為247元 ，105年1月1日起至105年10月21日，約定時薪為155.55元（ 42000÷30÷9=155.55），2小時以內每小時加班費208元，2小 時以上每小時加班費260元，經計算如附表2、3所示，扣除被 告已給付加班費6萬5220元，被告應給付加班費如附表4所示， 被告同意給付4萬2788元，自屬有據。原告請求逾此部分之請 求，應予駁回。 (四)原告依據勞工退休金條例第14條第1項、第31條第1項之規定 ，請求被告勞工退休金提撥差額，是否有理由？ 1.雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局 設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳 率，不得低於勞工每月工資百分之六，勞工退休金條例第6條 第1項、第14條第1項分別定有明文。依其立法理由為：一、雇 主應依規定之提繳率，按月為勞工提繳個人退休金，專戶存儲 。再參見勞工退休金條例第26條之立法理由提及勞工退休金有 強制儲蓄之性質等內容，同條例第23條第2項更明定，依本條 例提繳之勞工退休金運用收益，不得低於當地銀行2年定期存 款利率；如有不足由國庫補足之。綜上規定可知，勞工退休金 條例之制度係採個人退休金專戶制度，依該制度之設計，勞工 在勞保局開設個人退休金之存儲專戶，雇主應依法按月將為勞 工提繳之退休金存入該專戶，且依同條例第26條規定，即使勞 工於尚未符合請領退休金之規定前死亡者，仍得由其遺屬或指 定請領人請領一次退休金；故該專戶內之金額應屬勞工之財產 權，僅其得請領之時間、方法及金額，應依勞工退休金條例之 規定辦理。是雇主倘未依規定為勞工提繳退休金至該個人退休 金專戶，即造成勞工個人退休金專戶內之本金及累積收益短少 ，致使勞工之財產減少，足認已使勞工受有損害。況勞工離職 時即距其依勞工退休金條例規定得請求退休金之時尚有5年以 上，則其至依法得請領退休金之時對原雇主依同條例第31條第 1項所享之請求權即已罹於5年之消滅時效，勞工退休金條例第 31條第1項之規定豈非形同具文，依勞工退休金條例第6條第1 項之規定，雇主係負有按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之 勞工退休金個人專戶之義務，雇主公司未依規定為勞工提繳退 休金至其個人退休金專戶，使勞工受有損害，勞工自可請求雇 主將應提繳而未提繳之金額提繳至勞工之勞工退休金專戶以填 補其損害。修正後之勞工退休金條例第53條第2項規定，固規 定前項雇主欠繳之退休金，經限期命令繳納，逾期不繳納者， 依法移送強制執行。雇主如有不服，得依法提起行政救濟。惟 上開規定之立法理由為：為及時保障勞工權益，爰增訂第2項 規定，作為移送強制執行之依據，以期直接保障勞工領取退休 金之權益。又依上開修正規定之立法院審查會報告內容：「三 、勞工因雇主未依法按月提繳或足額提繳退休金而受有損害， 依本條例第31條規定，係由勞工另外向雇主請求損害賠償，而 非直接繳入勞工個人帳戶。考量民事訴訟程序往往曠日費時， 且影響勞資關係，對勞工權益無法即時保障，爰增訂第2項規 定，作為移送強制執行之依據，以期直接保障勞工領取退休金 之權益。」（立法院公報第96卷第48期院會紀錄第740頁參照 ），可知該規定係為求迅速保障勞工之權益，而另立勞保局得 就雇主欠繳之退休金為強制執行之規定，惟並未剝奪勞工向雇 主請求損害賠償之權利，尚不得因上開規定，即認勞工無權請 求雇主將應提繳未提繳之金額存入勞工之個人退休金專戶。（ 臺灣高等法院暨所屬法院98年11月11日98年法律座談會民事類 提案第14號）。揆之前揭說明，被告應為原告提撥退休金為強 制規定，未提撥至其勞工退休金準備專戶內者，原告自得依據 前揭規定請求被告將其應提繳原告之勞工退休金金額，提撥至 其退休金準備專戶。被告抗辯原告已同意以2萬4000元提撥， 並未依據前開規定提撥，自非適法。 2.原告主張被告自104年7月1日起至105年10月21日未足額提撥勞 工退休金差額1萬6680元云云。經查:原告主張自104年7月1日 起至104年11月31日止，每月薪資4萬元，104年12月1日起至 105年10月21日止，每月月薪4萬2000元，被告僅依據月薪2萬 4000為原告提撥勞工退休金等情，為被告所不爭，月薪4萬元 或4萬2000元，依序勞工退休金月提繳工資分級表第6組第31級 4萬100元、第33級4萬2000元，被告每月應提繳2406，2520元 ，被告僅提繳1440元，每月差額966元、1080元，原告請求被 告提撥勞工退休金差額為1萬6386元（966x5+1080x10+1080÷ 30x21=1638 6），為有理由，逾此部分，應予駁回。另被告終 止本件勞動契約為適法，原告請求自105年11月1日起至復職日 止，按月提繳元2520元至原告之退休金專戶，並無理由，應予 駁回。 (五)給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。 給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催 告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起 訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類 之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債 務人自期限屆滿時起負遲延責任，應付利息之債務，其利率 未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。民法第 229條、第203條分別定有明文。被告應按月給付加班費，卻 未足額給付加班費，已如前述，原告請求被告應自離職日起 至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應屬有據。 五、綜上述，原告依據勞基法第24條、勞工退休金條例第6條、 第14條第1項、第31條第1項之規定，請求被告應給付4萬278 8元（加班費42788元），及105年10月21日起至清償日止， 按週年利率百分之五計算之利息。被告應提撥新台幣1萬638 6元至原告之勞工退休準備金專戶，為有理由，逾此部分， 應予駁回。 六、本判決所命給付未逾50萬元,爰依據民事訴訟法第389條第1 項第5款之規定依職權宣告假執行。被告陳明願供擔保，聲 請宣告免為假執行，經核原告勝訴部分，爰依據前開規定， 爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因 訴之駁回而失所依據，不予准許。 七、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判 決結果無涉，爰不一一論述。 八、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法 第385條第1項前段、第79條、第389條第1項第5款、第392條 第2項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 12 月 12 日 民事勞工法庭 法 官 徐玉玲 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 12 月 12 日 書記官 廖俐婷 附表 1 ┌─────┬─────┬─────┐ │ 月份 │ 誤差時數│ 備註 │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼─────┤ │ 104年8月 │ 2時45分 │ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼─────┤ │104年9月 │ 40分 │ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼─────┤ │104年10月 │ 55分 │ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼─────┤ │ 105年3月 │ 8小時 │ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼─────┤ │ 105年4月 │ 6小時 │ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼─────┤ │ 105年8月 │1小時30分 │ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼─────┤ │ 105年9月 │ 3小時30分│ │ │ │ │ │ ├─────┼─── ┼─────┤ │ 105年10月│ 2小時10分│ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼─────┤ │ 合計 │25小時30分│ │ │ │ │ │ └─────┴─────┴─────┘ 附表2 ┌────┬────┬────┬────┬────┬────┐ │ 月份 │2小時以 │2小時以 │2小時以 │超過2小 │ 合計 │ │ │內時薪 │內工時 │上時薪 │時工時 │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │104年8月│198.5元 │115.75小│ 247元 │34.44小 │3萬1483 │ │至104年 │ │時 │ │時 │元 │ │11月 │ │ │ │ │ │ ├────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │105年1月│208元 │232.05小│260元 │50.23小 │6萬1326 │至105年 │ │時 │ │時 │元 │ │10月 │ │ │ │ │ │ ├────┼────┼────┼────┼────┼────┤ │誤差工 │208元 │ │260元 │25.5小時│ 6630元 │ │時 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └────┴────┴────┴────┴────┴────┘ 以上合計99439元 附表3 假日加班 ┌─────┬─────┬─────┬─────┐ │月份 │ 時薪 │ 加班時數 │ 金額 │ │ │ │ │ │ ├─────┼─────┼─────┼─────┤ │104年7月1 │148.14元 │ 12 │1778元 │ │日起至104 │ │ │ │ │年7月11日 │ │ │ │ │止 │ │ │ │ ├─────┼─────┼─────┼─────┤ │105年1月起│ │ │ │ │至105年10 │155.55元 │ 8 │1244元 │ │月21日止 │ │ │ │ └─────┴─────┴─────┴─────┘ 以上合計3022元 （以上國定假日加班時間均未逾8小時，以平日工資約定每小時 時薪計算加班費） 附表4 ┌──────┬──────┬──────┐ │應給付加班費│已給付加班費│被告應給付加│ │（附表2+附表│ │班費 │ │3） │ │ │ ├──────┼──────┼──────┤ │102461元 │ 65220元 │ 37241元 │ │ │ │ │ └──────┴──────┴──────┘