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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　106年度國簡上字第1號 上　訴　人　明師醫學生命科技有限公司 法定代理人　李一宏 上　訴　人　明師中醫聯合診所即黃月順 　　　　　　双和明師中醫診所即江彥明 共　　　同 訴訟代理人　黃旭田律師 　　　　　　翁國彥律師 　　　　　　洪嘉呈律師 被上訴人　　新北市政府衛生局 法定代理人　林奇宏 訴訟代理人　林聖鈞律師 複　代理人　鄭昱廷律師 上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國105 年12 月20日本院板橋簡易庭105 年度板國簡字第3 號第一審判決提起 上訴，本院於106 年8 月9 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人於原審起訴主張及上訴理由： （一）上訴人於原審起訴主張： 1、被上訴人稽查人員黃瓊瑱、戴忠凱在未先行通知的情況下 ，於民國103 年2 月10日持被上訴人之稽查通知單（下稱 稽查通知單）至上訴人明師中醫聯合診所即黃月順（下稱 明師中醫診所）進行稽查，並製作現場稽查工作日誌表。 惟細觀該稽查通知單，除以電腦打字之內容外，其「受文 者：明師中醫診所」、「通知日期：中華民國103 年2 月 10日」、「通知字號：北衛稽字第Z000000000000 號」之 記載中，包括受稽查人、公文日期、公文字號、稽查日期 皆為手寫，顯示被上訴人之公務員製作稽查通知單時，根 本未確定將於「何時」至「何處」對「何人」進行稽查， 甚至可能是稽查當時逕行填載。又當日被上訴人稽查人員 要求上訴人明師中醫診所之人員李敏慈帶同前往上訴人双 和明師中醫診所即江彥明（下稱双和明師診所）營業使用 之地下室（址設：新北市○○區○○路○○○ 號B1，下稱B1 藥庫）稽查，李敏慈覺得不妥，並告知稽查人員B1藥庫並 非上訴人明師中醫診所管領，B1藥庫實際上係屬上訴人双 和明師診所之營業登記地點，且為上訴人明師醫學生命科 技有限公司（下稱明師公司）名下之不動產，故上訴人双 和明師診所、明師公司，顯然皆非稽查通知單所記載之稽 查範圍，但因被上訴人為上訴人明師中醫診所、双和明師 診所之衛政主管機關，上訴人明師中醫診所所屬人員當下 只能被迫配合接受稽查。嗣被上訴人稽查人員持行政院衛 生署（現改制為「衛生福利部」）99年11月4 日署授藥字 第0990006903號函（下稱99年函釋），認上訴人涉嫌違反 藥事法，並要求就地封存藥品、藥物分裝機等物品。上訴 人明師公司之法定代理人李一宏當場提出行政院衛生福利 部100 年1 月7 日署授藥字第1000000090號函（下稱100 年函釋），具體說明99年函釋已因100 年函釋宣告停止適 用，請求稽查人員勿依據已失效之99年函釋進行封存。前 開稽查人員表示已傳送100 年函釋予被上訴人並去電詢問 ，惟被上訴人所屬公務員林吟霙技正已明確知悉100 年函 釋內容，竟堅持己見而指示稽查人員進行封存，此舉對上 訴人之營業、財產權、病人權益影響甚鉅。則被上訴人及 所屬人員在應查證而未查證之情況下，若非故意亦屬重大 過失而未遵循100 年函釋之說明，逕將：①已分裝之舒暢 散共24箱、②未分裝之舒暢散原料共5 桶、③舒暢散外袋 共39組（即鋁箔製之包裝材料）、④藥品分裝機（即藥品 分裝封包機）1 臺等物品現場封存，有被上訴人之封存文 件、物品或設備清單（填表時間103 年2 月10日9 時30分 ）可稽。經此次稽查後，臺灣新北地方法院檢察署檢察官 再於同年10月23日，指揮調查局人員至上訴人診所進行稽 查並查扣物品，並因此於104 年2 月4 日起訴李一宏等人 涉犯藥事法製造偽藥及販賣偽藥罪，惟該案被告等人經貴 院以104 年度訴字第311 號刑事判決，及臺灣高等法院 105 年度上訴字第618 號刑事判決均獲判無罪並定讞。 2、被上訴人為新北市之衛政主管機關，並得依醫療法等相關 法規執行公權力，包括依醫療法第26條所規定：主管機關 通知後，醫療機構應接受其稽查，應無疑問。被上訴人稽 查人員黃瓊瑱、戴忠凱於上開稽查時、地，進行稽查所出 具稽查通知單，其上記載承辦單位為：「衛生稽查科」等 文字。依被上訴人之內部組織架構，衛生稽查科之業務執 掌「綜理醫、藥、食品、營養、護政、菸害等衛生稽查業 務」等，則本件稽查屬被上訴人稽查人員執行職務行使公 權力甚明。 3、被上訴人未依醫療法第26條規定先行通知上訴人即進行稽 查，又逾越稽查通知單之範圍實施稽查，皆屬違法行使公 權力： ⑴按司法院大法官第535 號解釋文、臺灣臺北地方法院95年 度國字第9 號民事判決要旨，是依醫療法第26條之規定， 除法令另有規定外，衛生主管機關應踐行「先行通知」之 法定程序。 ⑵被上訴人雖有權限可稽查上訴人診所，然而縱係進行「制 裁證據調查」亦須依法踐行「先行通知」之行政程序。查 本件稽查通知單之記載係手寫填入受文者與通知日期及字 號，且公文記載之發文日期與實施稽查之日期均為103 年 2 月10日，被上訴人顯然是在稽查當天逕行前往上訴人營 業場所稽查，並未先行通知，明顯違反醫療法第26條「先 行通知」之規定。再者，依據稽查通知單之記載，該次稽 查之受稽查人應僅有上訴人明師中醫診所，不包括其他診 所之範圍，而B1藥庫係屬於上訴人双和明師診所之營業登 記範圍內，亦屬「明師生技公司」名下之不動產，被上訴 人之稽查人員竟逾越前述稽查範圍而稽查、侵入屬於其他 人所有之B1藥庫，顯屬違法。是被上訴人之稽查程序及稽 查範圍均於法有違，上訴人所管領場域之自由權已受到公 權力之不法侵害甚明。 ⑶至被上訴人辯稱該稽查通知單屬合法公文云云，實與本件 無涉，蓋被上訴人之稽查程序違法係因其未依法踐行先行 通知之程序，而非稽查通知書本身是否符合授權或其他形 式要件之問題。 ⑷被上訴人另指本件係依藥事法第71條及第72條所規定之稽 查及取締業務，非醫療法第26條所定應事前通知之情形云 云。惟查，細繹被上訴人於稽查當日自行填載之稽查通知 單，執行稽查之單位係被上訴人所屬衛生稽查科，並非負 責藥政業務之食品藥物管理科，說明一、中甚至臚列其執 行稽查之法令為醫療法第26條，非藥事法第71條、第72條 ，足見被上訴人自始就是行使醫療法第26條所示對醫療機 構之檢查權力，與藥事法無關。對於行政機關是否違法行 使公權力而應負擔國家賠償責任，必須探究行政機關行使 公權力之法令及應遵循之程序為何，而醫療法第26條與藥 事法第71條、第72條之檢查對象、發動要件、執行程序均 迥然不同，對受稽查人而言，應以收受之稽查通知單上記 載為準，方能判斷主管機關是否合法執行檢查、是否負擔 配合檢查之義務，被上訴人臨訟任意變更其執行稽查之法 令依據，豈非將稽查通知單記載視若無物？被上訴人此等 拒絕賠償理由，不但違反行政機關應謹守之誠信原則，更 嚴重破壞衛政機關執行公權力之明確性與可預見性，未來 接受稽查之人民將如何信賴稽查通知單之記載？因此，被 上訴人辯稱其並非依醫療法第26條執行本件稽查云云，顯 係臨訟杜撰卸責之詞，並不可採。 ⑸基此，被上訴人未依據醫療法第26條之規定先行通知上訴 人即逕行進行稽查，又逾越稽查通知單之範圍實施稽查， 皆屬違法行使公權力，自應對上訴人負國家賠償責任。此 外，本件被上訴人違法執行稽查之情形，與臺灣臺北地方 法院95年度國字第9 號判決案情頗為相似，於本案中即有 參酌餘地。 4、被上訴人違法封存上訴人診所之藥品分裝機及藥品包裝材 料： ⑴依藥事法第77條第1 項前段規定，被上訴人有權對於「涉 嫌」之「偽藥」先行就地封存；但對於涉嫌製造偽藥之「 機器設備」即藥品分裝機，以及藥品分裝材料，是否有封 存之權限，顯屬有疑。 ⑵比對藥事法第79條第1 項、第88條第1 項之規定，與刑法 第38條第2 項本文、毒品危害防制條例第18條第1 項本文 之規定，皆針對經查獲「確定」係犯罪之器材或器具，始 由「刑事法院」於判決主文中宣告沒入或沒收。至僅「涉 嫌」製造偽藥者，依藥事法第77條第1 項前段規定，被上 訴人依法只能就地封存「涉嫌」之「偽藥」，並不包括製 造偽藥之「機器設備」即藥品分裝機。 ⑶查本件被上訴人於103 年2 月10日就地封存舒暢散、藥品 分裝機等，有現場稽查工作日誌表，及封存文件、物品或 設備清單為證。之後被上訴人不知何故主動派員於103 年 3 月24日將前開藥品分裝機、舒暢散外袋等解除封存（但 前述藥品仍未解封）。其後，被上訴人將本件稽查內容與 封存物品移送檢調偵辦，歷審均判決李一宏等人無罪，更 可見被告並無將藥品分裝機、舒暢散外袋封存、或沒入之 權限，已有違法之嫌。 ⑷被上訴人援引行政罰法第36條第1 項及其他行政罰法有關 扣留之法條，稱其執行相關查封及解封之程序並無違誤云 云，其適用或解釋法規顯有錯誤，詳述如下： ①依行政罰法第1 條前段之規定，「行政罰」係指「受罰鍰 、沒入或其他種類行政罰之處罰」，最典型的例子即行為 人違反道路交通管理處罰條例所處罰鍰或沒入，與刑罰之 性質大相徑庭。又行政罰法第8 章規定裁處程序，係以主 管機關作成「行政罰」為前提，包括該法第36條第1 項、 第42條本文、第44條分別規定「得沒入或可為證據之物， 得扣留之。」、「行政機關於裁處前，應給予受處罰者陳 述意見之機會。」、「行政機關裁處行政罰時，應作成裁 處書，並為送達。」可知，若主管行政機關認民眾涉犯行 政法上義務而有受罰鍰之情形者，應符合第8 章裁處程序 之規定，否則即屬違法。查本件被上訴人於該次稽查時， 並未作成行政罰之「裁處書」，而是主張上訴人診所涉犯 藥事法第82條第1 項製造偽藥罪，嗣經刑事法院判決無罪 確定。可見被上訴人係主張上訴人診所之負責人是涉嫌構 成「刑罰」，並非「行政罰」，兩者差異甚明。 ②退步言之，若認被上訴人有作成「行政罰」之裁罰，行政 罰法第36條第1 項係規定：「得沒入或可為證據之物，得 扣留之。」所謂「得扣留」之物品，係以法律明文規定「 得沒入」或可為證據之物為前提。本件並無任何法律規定 得沒入「製造偽藥之機器設備」，而藥物包裝機只是做為 包裝之用，非藥物本身，亦非被上訴人所稱製造偽藥之器 具，不足作為可得為證據之物。 ③退萬步言，縱認為被上訴人所屬人員所作之行政稽查為「 行政罰」（上訴人否認之），依行政罰法第36條第2 項規 定：「前項可為證據之物之扣留範圍及期間，以供檢查、 檢驗、鑑定或其他為保全證據之目的所必要者為限。」是 縱被上訴人認稽查現場有得為證據之物而欲將其扣留，亦 僅以必要者為限。查本件被上訴人稽查之目的係為釐清上 訴人是否涉及藥事法之製造偽藥，則依藥事法第77條第1 項前段封存或扣留涉嫌之偽藥已足，至藥品分裝機並無封 存或扣留之必要，被上訴人未注意行政罰法保障人民權益 之限制條款，其封存程序顯於法有違。 5、被上訴人暨所屬稽查人員明知行政院衛生署之函釋見解不 一，仍執意封存上訴人財產致其受有損害，顯已怠於善良 管理人之注意，確有故意過失： ⑴依司法院釋字第535 號解釋文、理由書意旨，被上訴人雖 稱為「稽查」，仍屬對人或物之查驗、干預，應遵守比例 原則、不得逾越必要之程度，且經當事人當場表示異議者 ，在場執行人員職位最高者應即為停止稽查之決定。又參 以最高法院19年上字第2746號判例、臺灣高等法院98年度 上國易字第25號判決，本件被上訴人為行政機關，其過失 責任應以「善良管理人」之抽象輕過失為準，此即有相當 知識經驗及誠意之人應盡之注意。又進一步言，所謂「相 當知識經驗」，須取決於有無如一般執行職務之公務員之 平均注意水準，包括查證衛生法規及相關函釋，或用心去 盡力尋求最正確、最適當之法規適用方式，藉以達到抑止 負面結果發生、或避免過度侵害民眾之權益。 ⑵查本件被上訴人之稽查人員除應熟稔相關勤務工作之法令 外，應具備衛生業務之相關知識經驗，不能諉為不知。況 且於稽查當時，上訴人明師公司法定代理人李一宏已現場 提出100 年函釋，其中說明三已載明：「本署99年11月4 日署授藥字第0990006903號函，與本函之規定有抵觸之部 分，自本函發文日起停止適用」，是被上訴人稽查人員明 知有衛生署見解尚未統一，且其所持99年函釋已停止適用 ，卻未考量上訴人受此封存將蒙受損失，仍執意封存診所 藥品與器材，應可認定其違法執行公務若非故意，亦有重 大過失。 ⑶而在稽查過程中，甚至稽查結束後，被上訴人始終持本位 主義和官僚主義作風，不理會上訴人所提出之100 年函釋 而停止稽查，執意將本件移送檢調偵辦，企圖以「製造偽 藥」之重罪強扣在上訴人等人身上，所幸歷審法官均判決 上訴人等人無罪，可證被上訴人之執法失當，竟認上訴人 等人違法製造偽藥云云，其見解顯屬與法律相違背，應查 證卻未查證，仍執意而為，該當主觀之構成要件甚明。姑 不論其專業能力為何，渠等漠視人民財產心態實已違反善 良管理人之注意無疑。 6、承上所述，被上訴人暨其所屬之公務員違法稽查及封存， 有違背其職務之行為，並令上訴人受有損害，被上訴人應 負損害賠償責任。參考臺灣高等法院97年度上國字第17號 判決、最高法院23年上字第107 號、33年上字第769 號、 48年台上字第481 號判例要旨，被上訴人之稽查人員違法 稽查在先，並違法封存藥品包裝機、藥品包裝材料等，因 而造成上訴人分別受有藥品損失、名譽損失、營業損失、 管領場域自由之侵害等，依一般人之經驗與認知，該次違 法稽查及違法封存之行為，通常亦足以產生藥材過期、藥 品分裝機無法使用、影響診所營業之情形，故足認被上訴 人之違法稽查、違法封存行為，與上訴人之損害間有相當 因果關係。是以，被上訴人違法稽查、封存不當之事實明 確，並侵害上訴人之財產權、名譽權及自由權等權利，被 上訴人應負損害賠償責任。 7、上訴人請求損害賠償之項目及金額： ⑴上訴人双和明師診所部分： ①查被上訴人於103 年2 月10日開立之封存文件、物品或設 備清單所載封存藥品舒暢散（含已包裝及未包裝的桶裝藥 品），係供上訴人双和明師診所之營業使用，再透過B1藥 庫之藥品分包機進行分包。經被上訴人自103 年2 月10日 封存迄今超過2 年後，該藥品皆已過期，無法提供病患服 用。實際依據藥品（舒暢散）混合程序及進貨成本計算每 包藥品之成本後，可得出上訴人双和明師診所於被上訴人 該次違法稽查所遭封存之藥品成本應為新臺幣（下同）24 萬5,100 元，而遭封存之藥品分包材料成本共計9 萬1,01 8 元，有該分包材料之訂購報價單可稽，是上訴人双和明 師診所因該次違法稽查之封存而於藥品及其分包材料之損 失金額共計33萬6,118 元。至藥品分包機經被上訴人封存 而於封存期間無法使用，顯然影響其營業所需，故就此項 目請求1 萬元之賠償。 ②再考量到本件違法稽查遭受被上訴人之公務員以官僚作風 為難，執意入罪於民而將上訴人明師公司之法定代理人及 負責醫師移送檢調，實令其備受打擊。況該次違法稽查情 形見諸新聞媒體後，使上訴人双和明師診所受到「製造偽 藥」風波之負面影響，對上訴人双和明師診所之營業、負 責人之名譽造成嚴重損失，惟就此部份上訴人双和明師診 所並無意請求巨額賠償，僅分別請求1 萬元作為象徵性之 損害賠償。 ③另因被上訴人違法稽查行為，原非稽查通知單範圍之上訴 双和明師診所，其對B1藥庫之使用、管理、處分權限因此 受到公權力之侵害，並已破壞人民就其所管理場域不受干 預之自由，就此項損害請求1 萬元作為象徵性之損害賠償 。 ④基此，上訴人双和明師診所請求36萬6,118 元（計算式： 245,100 元＋91,018元＋10,000元＋10,000元＋10,000元 ＝366,118 元）之賠償。 ⑵上訴人明師中醫診所部分： ①被上訴人於該次違法稽查所封存之藥品分裝機，亦同時供 應上訴人明師中醫診所之營業所需，故就此項目亦同前請 求1 萬元之賠償。 ②上訴人明師中醫診所亦因該次違法稽查之情形見諸新聞媒 體，而使其診所及負責人受到負面影響，對名譽造成嚴重 損失如前述，故就此項目亦同前請求象徵性之損害賠償1 萬元。 ③承上所述，上訴人明師中醫診所請求2 萬元（計算式：10 ,000元＋10,000元＝20,000元）之賠償。 ⑶上訴人明師公司部分： 上訴人明師生技公司亦同上訴人双和明師中醫診所，並不 在該次稽查通知單所載之稽查範圍，已如前述，該次違法 稽查已侵害其對所管理場域不受干預之自由，是就此損害 亦同前請求1 萬元之象徵性損害賠償。 （二）上訴理由補充： 1、關於上訴人未依醫療法第26條規定「先行通知」而稽查， 及「逾越範圍」而違法稽查上訴人双和明師診所、明師公 司所管領之範圍部分： ⑴依醫療法第26條規定，明確規定主管機關應「通知」醫療 機構，提出報告並接受相關檢查。由體系解釋，可知要醫 療機構提出「報告」，主管機關須提前通知，醫療機構始 有提出報告知準備時間，並基於此通知接受稽查。 ⑵無論被上訴人是否清楚法律規定，或主張歷次行政調查皆 是如此，始能抓到醫療機構之把柄云云，顯然被上訴人行 政調查程序已有明顯瑕疵，更不應該違反法律明文規定。 又被上訴人於原審主張：「按洪家殷所著論行政調查之證 據及調查方法─以行政程序法相關規定為中心一文…依據 一般社會通念及經驗法則，受檢者必定將掩飾及湮滅違法 事證致取締無著，故依據上開學者見於此種情形即無預先 通知之必要」云云，然仔細審閱上開見解，未提及「依據 一般社會通念及經驗法則，受檢者必定將掩飾及湮滅違法 事證致取締無著」，反而援用德國實務見解強調：「行政 機關於從事勘驗時，不論行政程序法第42條或其他行政程 序法之規定，皆未賦予行政機關有法律干預之權能，如直 接進入房屋或土地，取走標的物，或是在住宅中搜索，縱 使無其他方法可以進行勘驗或以無其他調查方法可以使用 」；又「對於標的物之勘驗，除非有法律上之特別授權， 或是所有權人或占有人或其他對於勘驗客體有支配權人之 同意，否則不得採行，尤其是進入住宅，一般必須有法院 之命令始可？」。被上訴人斷章取義學者洪家殷教授見解 ，顯屬無稽。依照洪家殷教授之見解，行政機關並沒有「 無限度」的行政檢查權限，除非有法律授權或法院之命令 ，不得採行進入住宅、取走標的物、或在住宅中搜索之權 限。被上訴人之主張已極度擴張行政機關之搜索權限，凌 駕於法律，如果行政機關可取得超過於刑事搜索「令狀主 義」之稽查權限，顯然不符法治國原則，亦屬違憲之舉。 ⑶原審判決所謂「如預先告知受檢者，依據一般社會通念及 經驗法則，受檢者必將掩飾及湮滅違法事證致取締無著… 即使未經記載於稽查通知單，亦屬合法」云云，顯然違反 醫療法之規定，亦牴觸大法官釋字第535 號見解。又大法 官釋字第535 號之前，警方亦以經驗法則作為濫行臨檢之 藉口，原審判決竟泛稱一般經驗法則云云作為不利上訴人 之判決理由，自不可採。 ⑷是以，被上訴人辯稱要以突襲手段檢查，始能發現上訴人 違規云云，顯屬有誤，更與醫療法第26條之規定不符。又 被上訴人非偵查主體或警調單位，並無突襲檢查之權限， 倘被上訴人以偵查犯罪者自居，更應遵守正當法律程序， 符合令狀原則、緘默權等刑事訴訟法之要求。然而本件醫 療機構不應被當成犯罪者看待，被上訴人身為衛生主管機 關進行行政調查，更不應該以突襲、不事先通知之強制手 段進行行政調查。醫療法第26條既已明確規定主管機關應 「通知」醫療機構，提出報告並接受相關檢查，行政機關 在調查時，自應將調查之目的、時間、場所等「事先」通 知被調查人，並告知調查理由，始能保障上訴人之正當法 律程序。原審判決泛稱被上訴人得突襲檢查云云，顯與法 規、上開大法官解釋、實務見解相反，應予撤銷。 2、參諸臺灣高等法院臺中分院99年度上國字第7 號民事判決 意旨，被上訴人係違法搜索前開場所，被上訴人主張可以 不受刑事搜索之限制、或不受令狀主義、法律之規範，可 以隨時逕行以突襲方法，進行行政調查云云。然而，被上 訴人之說詞與警察國家又有何異？被上訴人未依法通知在 先，逾越範圍進行違法刑事搜索，更封存藥品包裝機，皆 屬「違法搜索」前開場所，已對上訴人造成不法侵害。 3、關於被上訴人「違法封存」上訴人双和明師診所之藥品分 裝機及藥品包裝材料部分： ⑴依藥事法第13條規定醫療器材之定義，藥品包裝機就如同 飲料包裝機，只是將藥品或飲料透過鋁箔包裝填、彌封的 方式，裝成特定包裝，藥品包裝機顯係作為藥品包裝之用 ，不具備用於診斷、治療、減輕等醫療功能，不屬法律規 定之「醫療器材」。原審判決就此完全未置一詞，遽將「 藥品包裝機」認係「醫療器材」，顯屬違法。 ⑵藥事法第77條第1 項、第78條所規定之客體，僅限於「偽 藥、劣藥、禁藥或不良醫療器材」，並不包括「藥品包裝 機」等其他相類似之機器。縱使被上訴人僅有封存藥品包 裝機1 個月，仍為違法封存之既成事實。 ⑶然而原審判決竟以藥事法第77條、第78條之規定，認為「 本件被上訴人於103 年2 月10日至上訴人診所稽查時，發 現有涉嫌之偽藥及相關機器設備，遂依上開法條就地封存 …」云云，顯與藥事法第13條等明文規定不符，原審判決 明顯適用法規錯誤，自有不當。 4、依臺灣高等法院105 年度上訴字第618 號刑事確定判決， 上訴人並非「製造」、「偽藥」甚明： ⑴上訴人診所使用之甘草等9 種科學中藥，依藥事法及該法 施行細則之規定，申請查驗登記許可為製劑，有中藥許可 證查詢資料9 張、衛生福利部中醫藥司GMP 藥廠名單1 份 可稽。且上開甘草等9 種科學中藥粉係供「調劑專用」、 「調劑或調配專用」，此觀上開中藥許可證查詢資料自明 ，足見上開甘草等9 種科學中藥粉本即供與其他藥品混合 調劑之用。上訴人診所將上開2 種以上之科學中藥予以混 和成舒暢①、舒暢②、舒暢③，核對後交付予民眾，揆諸 最高法院96年度台上字第7586號判決意旨，核屬調劑藥品 行為，與製造藥品行為不同，應無疑義。 ⑵承上所述，前開「舒暢散」係由合法申請查驗登記許可之 甘草等9 種所混合調劑而成。上訴人診所既已向被上訴人 稽查人員說明其係合法調劑「舒暢散」，且經被上訴人查 驗過其中無非法成分，則上訴人診所並無涉犯藥事法。熟 料原審判決逕以「未提出其藥品名稱『舒暢散』有依法申 請查驗登記許可之證明文件」云云，率將「調劑」與「製 造」混為一談，遽認「…當已違反藥事法第39條」云云， 顯屬違反100 年函釋、最高法院96年度台上字第7586號刑 事判決意旨，是原審判決應屬違法不當。 5、被上訴人違法封存藥品分包機及包裝材料，致上訴人双和 明師診所、明師中醫診所受有營業損害，而其數額之證明 顯有重大困難，是法院應審酌一切情況後依心證定其數額 ： ⑴查被上訴人違法封存上訴人双和明師診所所有，且同時供 上訴人明師中醫診所使用之藥品封裝機及包裝材料，致其 等於封存期間無法用以封裝各種藥材，而中藥因藥性溫和 ，需經常、持續服用特定中藥材方可達一定療效，故中藥 之處方簽通常均有較大藥量，上訴人既為中醫診所，且每 日看診量龐大，每次病患取藥通常即須7 、14、21、30日 份之藥量（1 日3 包，每包4 克，故7 天份須84克，1 月 份須360 克），必相當程度倚賴藥品封裝機及包裝材料， 俾利及時備妥經包裝之藥材以供大量病患使用，則該藥品 封裝機及包裝材料一經被上訴人違法封存，原有之人力勢 將因此而需一定比例改為投入藥品之人工分包作業，上訴 人診所之營業即受有嚴重影響，此觀上訴人双和明師診所 ，於封存期間即103 年2 、3 月之看診數，均較前1 年同 時期即102 年2 、3 月減少近50％之看診數甚明，則上訴 人因該違法封存受有營業損害之事實甚明。 ⑵然因該藥品分裝機及包裝材料同時供作數種藥品之包裝使 用，而開立予各病患之處方又含有各種不同之藥品，實難 以區分因不能使用前開遭違法封存之物品，而喪失原可取 得之具體藥物費用；且上訴人之分包藥品作業由機器分裝 改為人工作業，係以原有之人力加班、調班作為藥品包裝 業務受影響之支援方式，則人事費支出實難以估算，故依 社會通念及一般客觀之事實可得想像，上訴人於舉證因被 上訴人違法封存前開物品，致上訴人喪失營業利益及所增 加營業成本之特定數額，確有重大困難，依民事訴訟法第 222 條第2 項之規定及實務見解，上訴人既已證明受有損 害，但於具體客觀數額之證明存有重大困難時，為兼顧當 事人之實體與程序利益，法院即應審酌一切情況，依其心 證定損害賠償之數額。從而，被上訴人以上訴人無法舉證 證明具體受損害之數額，即逕稱上訴人並未受有損害云云 ，顯無理由。 二、被上訴人於原審答辯及對上訴理由所為之答辯： （一）於原審答辯： 1、按本法所稱稽查，係指關於藥物有無經核准查驗登記及與 原核准查驗登記或規定是否相符之檢查事項，藥事法施行 細則第4 條第1 項定有明文。被上訴人之稽查人員現場查 獲「舒暢散」24箱，共計470 包，及桶裝26萬8,000 公克 ，經查其藥品名稱「舒暢散」並無依法申請查驗登記許可 資料，其並記載於病歷，核屬未經許可擅自製造之藥品， 該當藥事法第20條第1 項第1 款或第3 款偽藥之構成要件 ，爰依法定程序執行。 2、有關上訴人主張被告手寫公文效力一節，按公文程式條例 第3 條規定略以：「機關內部單位處理公務，基於授權對 外行文時，由該單位主管署名、蓋職章；其效力與蓋用該 機關印信之公文同。」，依據被上訴人98年10月30日第00 00000000號簽，稽查通知單為經授權公文，符合公文文書 作業程序，自屬合法公文。 3、本案係因檢舉案件執行藥物有關業務之稽查，係依據藥事 法第71條及第72條所定「衛生主管機關，得派員檢查藥物 製造業者、販賣業者之處所設施及有關業務，並得出具單 據抽驗其藥物，業者不得無故拒絕。」、「衛生主管機關 得派員檢查醫療機構或藥局之有關業務，並得出具單據抽 驗其藥物，受檢者不得無故拒絕。」之規定執行稽查及取 締業務，尚非醫療法第26條所定報告、人員配置、設備、 醫療收費、醫療作業、衛生安全、診療紀錄等之檢查及資 料蒐集，自無必須事前通知。另稽查及取締範圍，既為藥 物製造業者、販賣業者、醫療機構及藥局之有關業務，自 包括貯存藥品倉庫。 4、被上訴人依藥事法第79條、第88條、行政罰法第36條第1 項、第38條第1 項、第39條第1 項、第40條之規定，被上 訴人於執行相關查封及解封程序，並無違誤。 5、行政院衛生署或衛生福利部並未廢止99年函釋，該署100 年函釋僅就99年函釋「有牴觸部分停止適用」，然本件事 涉製造藥品，當非屬99年、100 年函釋牴觸部分，自得適 用，並有衛生福利部103 年6 月17日衛部中字第10301159 68號函可稽。又有關上訴人主張新北地方法院104 年度訴 字第311 號判決無罪得以證明被上訴人無封存案內物品之 權力一節，按醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑 或交付診斷書，醫師法第11條第1 項前段定有明文。次按 藥品優良調劑作業準則所稱「調製」，係限縮在「受理醫 師對病患所開具之處方箋至病患取得藥品間」之改變原劑 型或配製新製品之調劑行為之內（藥品優良調劑作業準則 第3 條參照），所稱「醫師對病患所開具之處方箋」，依 前揭法條之規定，即已限定為就診病患。本案查獲「舒暢 散」之數量龐大，已非合理供為法定調劑中所定調製範圍 ，即應該當藥事法第20條第1 項第1 款或第3 款偽藥之構 成要件，被上訴人爰依法定程序移請檢察署偵查起訴，則 封存案內物品，自屬有據。是上訴人涉嫌製造偽藥（有衛 生福利部103 年3 月7 日衛部中字第1031800740號函可據 ），被上訴人依法定權責，確保市民用藥安全無虞，對於 查獲數量龐大涉嫌偽藥之「舒暢散」及其製造器具予以封 存，依法定程序移請檢察官偵查起訴，於法有據，被上訴 人依法執行業務，無任何違誤。 6、被上訴人未有違法行使公權力之情事：依行政程序法第42 條、藥事法第72條之規定「行政機關為暸解事實真相，得 實施勘驗。勘驗時應通知當事人到場。但不能通知者，不 在此限。」、「衛生主管機關得派員檢查醫療機構或藥局 之有關業務，並得出具單據抽驗其藥物，受檢者不得無故 拒絕。」，及最高法行政法院99年度判字第1292號判決意 旨所示理由，上訴人之稽查人員為稽查是否有涉嫌違反藥 事法之情事，基於發現事實之目的，避免上訴人因通知而 停止製造或其他掩飾措施，致稽查目的落空，稽查人員稽 查前雖未通知上訴人，仍未違法，再者，被上訴人依法既 無須事前通知即可進行稽查，則因被上訴人稽查人員當場 發現可能有違反藥事法情事，而於上訴人明師中醫診所之 職員李敏慈協助帶領進入新北市○○區○○路○○○ 號1 、 2 樓、B1藥庫稽查，亦屬合法。況且，被上訴人稽查人員 當天就稽查過程均錄影存證，並製作現場稽查工作日誌表 交給李一宏簽名並請其表示意見，對於上訴人實質之資訊 取得權及程序參與權並無影響，故被上訴人確無稽查違法 之情形。 7、被上訴人稽查人員於進行本件稽查時，並無因故意或過失 不法侵害上訴人之自由或權利之情形： ⑴本件被上訴人稽查人員是否有故意或過失，審酌之重點在 於被上訴人稽查人員於稽查及封存過程，是否明知有不法 侵害上訴人權利之事實，而有意使其發生，或預見有不法 侵害上訴人權利事實之發生，仍容認其發生，及有無任何 應注意能注意而不注意之心理狀態。又參考臺灣高等法院 96年度上國字第10號民事判決、同院98年度重上國字第10 號民事判決、同院93年度上國字第5 號民事判決理由所載 ，公務員依形式審查或是外觀判斷有疑，並發動調查或偵 查之情形，除有違常之顯然錯誤或其他不法行為存在，實 難認公務員有何故意、過失。 ⑵經查，被上訴人將稽查內容與封存物品移送檢調偵辦後， 經貴院以104 年度訴字第311 號刑事判決李一宏等人無罪 ，惟以藥品優良調劑作業準則第3 條所稱之「病患」，應 限定為就診病患，已如前述，被上訴人稽查人員查獲之「 舒暢散」數量龐大，主觀上可合理懷疑係大量預製藥品而 非調劑，故被上訴人稽查人員主觀上既無明知有不法侵害 上訴人權利之事實，而有意使其發生，或預見有不法侵害 上訴人權利事實之發生，仍容認其發生之心理狀態，亦未 有何應注意能注意而不注意情形，揆諸前開說明，被上訴 人稽查人員無故意或過失甚明。 8、被上訴人並未違反醫療法第26條，亦未逾越稽查通知單之 範圍實施稽查，並無違法行使公權力： ⑴依醫療法第26條及其立法理由所載「本條所定醫療機構應 依法令規定提出報告，例如依醫師法、解剖屍體條例等所 定醫師於診斷、檢驗病人或檢驗、解剖屍體時發現有法定 傳染病或他殺、自殺、誤殺、災變，應於24小時內向該管 衛生主管機關報告之情形。所定應接受衛生主管機關之檢 查，旨在明暸實況，以督促改進。」，並未著重在『先行 通知』之意旨，故上訴人所引臺灣臺北地方法院95年度國 字第9 號民事判決所示之本規定有「先行」通知之前提要 件，乃任意擴張文義，增加法律並未規定之要件，委不足 取。退步言之，縱依上開判決意旨應「先行」通知，惟被 上訴人於103 年2 月10日實施稽查，且於進行稽查之前將 稽查通知書交給李敏慈後始進行稽查，應已符合上開「先 行」通知之要件，上訴人主張被上訴人違反醫療法第26條 云云，實屬無稽。 ⑵上訴人指摘依據稽查通知單之記載，該次稽查範圍應僅有 上訴人明師中醫診所，應不及於上訴人双和明師診所云云 ，惟依行政程序法第42條、藥事法第71條、第72條之規定 ，及洪家殷所著論行政調查之證據及調查方法─以行政程 序法相關規定為中心一文所載「於勘驗進行中，依行政程 序法第42條第2 項之規定，原則上應通知當事人到場，但 若不能通知時，如情形急迫、當事人所在不明或發現事實 之必要等，即不在此限」，本件係因檢舉案件執行藥物稽 查及取締相關業務，如預先告知受檢者，則依據一般社會 通念及經驗法則，受檢者必定將掩飾及湮滅違法事證致取 締無著，於此種情形即無預先通知之必要，即使未經記載 於稽查通知單，亦於法無違，另查，稽查及取締範圍，既 為藥物製造業者、販賣業者、醫療機構及藥局之有關業務 ，自包括貯存藥品倉庫，殆無疑義。 9、被上訴人係依法封存藥品分裝機及藥品包裝材料，且被上 訴人封存時間僅月餘。又依藥事法第77條、第78條之規定 ，被上訴人查封客體不需達到確認係偽造或醫療器材之程 度，只需要涉嫌就可以。本件扣押機器屬於醫事法第77條 之醫療器材，是把舒暢散分裝成小包的分裝機器。再以被 告封存時間僅1 個月又14天（自103 年2 月10日封存至10 3 年3 月24日解封），其後於103 年10月23日法務部調查 局新北市調查處封存上開藥品分裝機及藥品包裝材料之行 為即與被上訴人無關，故被上訴人封存之時間僅1 個月又 14天，依據經驗法則，上開物品應不致因為1 個月無未加 以使用即損壞，至於上訴人主張因藥品分裝機於封存期間 無法使用，影響營業所需故受有1 萬元之損害，被上訴人 亦否認之。 10、被上訴人之行政調查未違反法律保留原則、比例原則、正 當法律程序，亦未違反醫療法第26條，且被上訴人之行政 調查行為非刑事偵查程序，不受令狀原則之拘束： ⑴稽查通知單已載明稽查目的及理由為「因業務需要…訪查 醫政相關案件」，調查時間為「103 年2 月10日」，調查 場所及範圍為「明師中醫診所」，且於進行稽查之前將稽 查通知單交付予李敏慈後，始進行稽查，確已「事先通知 」上訴人，並未違反法律保留原則及正當法律程序。 ⑵被上訴人主張行政調查應區分為「取締性調查」、「規劃 性調查」、「規制性調查」，並認為被上訴人對於上訴人 之行政調查應屬「規制性調查」，故應事先通知被檢查人 云云，惟上訴人依據僅為西元2006年之碩士論文，並非法 律明文規定、司法實務見解，被上訴人之行政調查行為應 不受上開見解之拘束。 ⑶再查，以被上訴人於103 年2 月10日所為行政調查，除依 行政程序法第42條、醫療法第26條外，亦依據藥事法第71 條、第72條之規定，非僅能進行規制性或監督性之行政檢 查，又參諸學者洪家殷教授發表之上開文章，及臺灣高等 法院96年度上國字第10號民事判決之實務見解，足證行政 調查行為非一律必須事先通知，如情形急迫、當事人所在 不明或發現事實之必要等情，不在此限。 ⑷另查，依藥事法第77條規定，被上訴人只要認為涉嫌偽藥 、劣藥，即得就偽藥、禁藥部分，先行就地封存，則舉重 以明輕，被上訴人應得於認為有涉嫌偽藥之行為即開始著 手進行行政調查，絕非須提出證據證明有偽藥之事證後才 得開始調查，故上訴人主張被上訴人須舉證有關違反藥事 法事證之存在才得稽查B1藥庫云云，實屬無稽。 （二）對上訴理由所為之答辯： 1、被上訴人之行政調查並未違反法律保留原則、正當法律程 序，亦未違反醫療法第26條之規定： ⑴司法院大法官釋字第553 號解釋係針對警察勤務條例第11 條第3 款關於臨檢所為之解釋，與本件係衛生主管機關所 為之行政調查，不論在實施之主體、對象、立法目的等均 差異甚大，應不得比附援引。又司法院大法官釋字第443 號理由書所載，係針對行政院發布之徵兵規則，委由內政 部訂定役男出境處理辦法，欠缺法律授權之依據，然被上 訴人於103 年2 月10日之行政調查行為除依據行政程序法 第42條、醫療法第26條外，亦依據藥事法第71條、第72條 之規定，故本件行政調查之依據本屬法律層級，並無上開 釋字所指法規命令或行政規則無法律授權依據之問題，亦 不得比附援引。再以司法院大法官釋字第709 號解釋係針 對都市更新條例第10條第1 項有關主管機關核准都市更新 事業概要之程序規定，與本件係衛生主管機關所為之行政 調查，二者在行政行為之態樣、實施之手段及目的均屬南 轅北轍，難以比附援引。 ⑵被上訴人有提出稽查通知單，非謂沒有通知，又上訴人主 張正當法律程序，並未明確指出被上訴人違反條文，且被 上訴人所為調查行為合乎正當法律程序，上訴人認渠等刑 事無罪，因民、刑事可獨立認定，上訴人不能以刑事無罪 反推被上訴人之行政調查之行為係違法。 2、貴院104 年度訴字第311 號刑事判決李一宏等人涉犯藥事 法案件無罪之理由，係因法院與檢察官所採認之行政院衛 生署針對藥事法第20條及第82條「製造」之構成要件定義 不同，行政院衛生署係以「大量預製」、「未經核准」或 「供售不特定對象」，認為符合上開「製造」之構成要件 ，而刑事法院認僅屬「違規調劑」，故屬兩者之法律見解 歧異所致。然而，被上訴人之稽查人員採認100 年函釋， 認為上訴人有「大量預製」、「未經核准」或「供售不特 定對象」之行為，故依據藥事法第77條規定，主觀上認為 上訴人「涉嫌」製造偽藥故依法封存，是被上訴人之稽查 人員因外觀判斷有疑並發動調查，並無違常之顯然錯誤或 其他不法行為，實難認公務員有何故意、過失。 三、本件上訴人於原審起訴聲明：⒈被上訴人應給付上訴人明師 公司1 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按 年利率百分之5 計算之利息。⒉被上訴人應給付上訴人明師 中醫診所2 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止 ，按年利率百分之5 計算之利息。⒊被上訴人應給付上訴人 双和明師中醫診所36萬6,180 元，及自起訴狀繕本送達之翌 日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。原審為上 訴人敗訴之判決而駁回其全部請求，上訴人均不服提起上訴 ，並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人明師公 司1 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年 利率百分之5 計算之利息。⒊被上訴人應給付上訴人明師中 醫診所2 萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止， 按年利率百分之5 計算之利息。⒋被上訴人應給付上訴人双 和明師中醫診所36萬6,180 元，及自起訴狀繕本送達之翌日 起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息。被上訴人則 答辯聲明：上訴駁回。 四、不爭執事項： （一）被上訴人之稽查人員黃瓊瑱、戴忠凱於103 年2 月10日持 被上訴人之稽查通知單至上訴人明師中醫診所進行稽查， 並製作現場稽查工作日誌表。被上訴人之稽查人員同日並 要求上訴人明師中醫診所之人員李敏慈帶同前往上訴人双 和明師中醫診所營業使用之B1藥庫稽查。 （二）被上訴人之稽查人員於上開稽查後，持99年函釋，認為上 訴人明師中醫診所涉嫌違反藥事法，並要求就地封存藥品 、藥物分裝機等物品；上訴人明師公司之法定代理人李一 宏當場提出100 年函釋，說明99年函釋已因100 年函釋宣 告停止適用，請求稽查人員勿依據已失效之99年函釋進行 封存。惟仍將①已分裝之舒暢散共24箱、②未分裝之舒暢 散原料共5 桶、③舒暢散外袋共39組（即鋁箔製之包裝材 料）、④藥品分裝機（即藥品分裝封包機）1 臺等物品現 場封存。 （三）經此次稽查後，臺灣新北地方法院檢察署檢察官再於同年 10月23日指揮調查局人員至上訴人診所進行稽查並查扣物 品，並基此於104 年2 月4 日起訴李一宏及上訴人黃月順 、江彥明等人涉犯藥事法製造偽藥及販賣偽藥罪，惟經本 院104 年度訴字第311 號刑事判決及臺灣高等法院105 年 度上訴字第618 號刑事判決均判決渠等無罪並確定。 上開各項事實，有上訴人提出之本院104 年度訴字第311 號 刑事判決、臺灣高等法院105 年度上訴字第618 號刑事判決 各1 份、新北市政府衛生局稽查通知單103 年2 月10日北衛 稽字第Z000000000000 號稽查通知單1 份、新北市政府衛生 局稽查工作日誌表1 份、行政院衛生署99年11月4 日署授藥 字第0990006903號函1 份、行政院衛生署100 年1 月7 日授 藥字第1000000090號函1 份、新北市政府衛生局封存文件、 物品或設備清單1 份（均影本）在卷可查（原審卷第25至47 頁、第73至至79頁），且為兩造所不爭執（本院卷第92至93 頁），應堪信為真實。 五、本件上訴人主張被上訴人之稽查人員違反醫療法第26條未先 行通知即行稽查，及逾越稽查通知單範圍為稽查，且封存物 品行為違反藥事法第72條、第77條、第78條，有故意或過失 不法侵害上訴人之財產權、名譽權、營業自由及管領場域自 由，爰依國家賠償法第2 條第2 項前段、第5 條適用民法第 184 條第2 項前段之規定，請求被上訴人負損害賠償責任， 並聲明如前；被上訴人則以前詞置辯。是本件爭點應為：⒈ 被上訴人是否有違反醫療法第26條未先行通知即行稽查，而 屬不法行使公權力之行為？若依藥事法第72條、第77條、第 78條，本件稽查是否即屬合法？⒉上開稽查是否有逾越稽查 通知單範圍，而屬不法行使公權力之行為？⒊被上訴人是否 有違反藥事法第72條、第77條、第78條規定封存上開物品之 情形，而屬不法行使公權力的行為？⒋上開查封封存物品， 上訴人之稽查人員是否有明知衛生署函釋見解不一，而執意 封存之情形，並屬於不法行使公權力之行為？⒌被上訴人實 施稽查行為與上訴人損害有無因果關係？⒍若被上訴人確實 有不法行使公權力之情形，上訴人請求之損害賠償金額為何 ？（本院卷第93至94頁）茲分述如下： （一）被上訴人是否有違反醫療法第26條未先行通知即行稽查， 而屬不法行使公權力之行為？若依藥事法第72條、第77條 、第78條，本件稽查是否即屬合法？ 1、按醫療機構應依法令規定或依主管機關之通知，提出報告 ，並接受主管機關對其人員配置、設備、醫療收費、醫療 作業、衛生安全、診療紀錄等之檢查及資料蒐集，醫療法 第26條定有明文。又上開條文之立法理由為：本條所定醫 療機構應依法令規定提出報告，例如依醫師法、解剖屍體 條例等所定醫師於診斷、檢驗病人或檢驗、解剖屍體時發 現有法定傳染病或他殺、自殺、誤殺、災變，應於24小時 內向該管衛生主管機關報告之情形。所定應接受衛生主管 機關之檢查，旨在明瞭實況，以督促改進。次按衛生主管 機關得派員檢查醫療機構或藥局之有關業務，並得出具單 據抽驗其藥物，受檢者不得無故拒絕。但抽驗數量以足供 檢驗之用者為限。直轄市或縣（市）衛生主管機關，對於 涉嫌之偽藥、劣藥、禁藥或不良醫療器材，就偽藥、禁藥 部分，應先行就地封存，並抽取樣品予以檢驗後，再行處 理；就劣藥、不良醫療器材部分，得先行就地封存，並抽 取樣品予以檢驗後，再行處理。經稽查或檢驗為偽藥、劣 藥、禁藥及不良醫療器材，除依本法有關規定處理外，並 應為同條第1 項第1 至3 款之處分，藥事法第72條、第77 條第1 項前段、第78條第1 項亦定有明文。再按所謂比例 原則，係具有憲法位階之法律原則，廣義之比例原則包括 適當性、必要性及衡量性原則。適當性原則係指行為應適 合於目的之達成；必要性原則則為行為不能超越實現目的 之必要程度，亦即達成目的須採影響最輕微之手段；衡量 性原則乃指手段應按目的加以衡判，又稱狹義之比例原則 ，即任何干涉措施所造成之損害，應輕於達成目的所獲致 之利益，始具有合法性。又比例原則具有憲法位階，是以 不僅行政行為，對於立法及司法行為都有其適用。 2、上訴人主張被上訴人稽查人員於103 年2 月10日所為之稽 查行為，其法令依據係依醫療法第26條為之，自應依法條 之規定「先行通知」上訴人，然被上訴人稽查人員於稽查 當日始當場出示稽查通知單，並當場於稽查通知單上填寫 「受文者：明師中醫診所」、「通知日期：中華民國103 年2 月10日」、「通知字號：北衛稽字第Z00000000000 0 號」等欄位，認已違反醫療法第26條之通知義務，而屬不 法行使公權力之行為等語。惟參諸醫療法第26條雖載明「 主管機關之通知」等文字，然就通知之程序、是否應預留 相當之期間予醫療機構等節，均無明文規定，而觀諸該條 文之立法理由，係著重於醫療機構應依法令提出報告、接 受檢查之義務，對於該項通知義務亦未有任何之說明，是 被上訴人或其稽查人員本於對該法條所為解釋之權責，認 亦得於稽查當日以出示稽查通知單之方式為通知，難認與 該法條之文義有所違背，故認被上訴人之稽查人員於稽查 當日始出示稽查通知單，應屬其稽查程序是否「適當」之 問題，尚難逕指有何故意或過失違反醫療法第26條之規定 。再以被上訴人稽查人員所為上開稽查行為，雖未明顯違 反醫療法第26條之規定，然仍應受其他法令及上開比例原 則之規範，本院審酌被上訴人所稱係因接獲民眾檢舉始前 往上訴人明師中醫診所稽查，稽查時當場出具稽查通知單 ，並徵得在場之人李敏慈同意並由其陪同下為之，稽查過 程有錄音錄影，且有製作現場稽查工作日誌表等情形，應 認上開稽查行為並無違反其他法令或違反比例原則之情形 ，故難認該稽查行為係屬違法。 3、就被上訴人所辯其另依藥事法第72條、第77條、第78條之 規定為稽查一節，按衛生機關對於醫療機構之行政檢查， 其法令依據雖有不一，然依行政行為之明確性原則，衛生 機關應將行政檢查之法令依據於檢查時告知醫療機構，俾 使醫療機構得以知悉該項行政檢查之範圍及效力。查：本 件稽查通知書雖僅記載行政程序法第42條第1 項及醫療法 第26條之條文，然於新北市政府衛生局現場稽查工作日誌 表稽查內容欄載有：「⒎現場分裝之情事及預製藥品為避 免違反『藥事法』相關規定…」等文字（原審卷第75頁） ，尚得認被上訴人之稽查人員於稽查時已將另援引藥事法 相關規定為稽查法令依據一節通知在場之人。上訴人雖主 張被上訴人之稽查法令依據應以稽查通知單之記載為準， 並不得隨意變更云云，惟本院認為被上訴人稽查人員於稽 查時所援引之法令依據，並不得單純以稽查通知單所載內 容為斷，而應包含稽查過程中稽查人員所告知之法令依據 ，如：醫療法第26條係規定人員配置、設備、醫療收費、 醫療作業、衛生安全、診療紀錄等檢查及資料蒐集，然若 於稽查過程中，另發現醫療機構有涉嫌製造偽藥、劣藥、 禁藥之情形，難認稽查人員不得再依藥事法相關規定為檢 查，應認上訴人上開主張，尚無足採。準此，被上訴人稽 查人員於稽查時既有告知援引藥事法相關規定為法令依據 ，被上訴人主張依藥事法第72條、第77條第1 項前段、第 78條第1 項規定為稽查行為，應屬可採，又上開藥事法並 未規定何項「先行通知」程序，則被上訴人稽查人員於稽 查後，依藥事法第77條第1 項前段規定所為之封存藥品行 為，難認屬不法行使公權力之行為。 4、另按警察勤務條例規定警察機關執行勤務之編組及分工， 並對執行勤務得採取之方式加以列舉，已非單純之組織法 ，實兼有行為法之性質。依該條例第11條第3 款，臨檢自 屬警察執行勤務方式之一種。臨檢實施之手段：檢查、路 檢、取締或盤查等不問其名稱為何，均屬對人或物之查驗 、干預，影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅，應 恪遵法治國家警察執勤之原則。實施臨檢之要件、程序及 對違法臨檢行為之救濟，均應有法律之明確規範，方符憲 法保障人民自由權利之意旨。上開條例有關臨檢之規定， 並無授權警察人員得不顧時間、地點及對象任意臨檢、取 締或隨機檢查、盤查之立法本意。除法律另有規定外，警 察人員執行場所之臨檢勤務，應限於已發生危害或依客觀 、合理判斷易生危害之處所、交通工具或公共場所為之， 其中處所為私人居住之空間者，並應受住宅相同之保障； 對人實施之臨檢則須以有相當理由足認其行為已構成或即 將發生危害者為限，且均應遵守比例原則，不得逾越必要 程度。臨檢進行前應對在場者告以實施之事由，並出示證 件表明其為執行人員之身分。臨檢應於現場實施，非經受 臨檢人同意或無從確定其身分或現場為之對該受臨檢人將 有不利影響或妨礙交通、安寧者，不得要求其同行至警察 局、所進行盤查。其因發現違法事實，應依法定程序處理 者外，身分一經查明，即應任其離去，不得稽延。前述條 例第11條第3 款之規定，於符合上開解釋意旨範圍內，予 以適用，始無悖於維護人權之憲法意旨。現行警察執行職 務法規有欠完備，有關機關應於本解釋公布之日起2 年內 依解釋意旨，且參酌社會實際狀況，賦予警察人員執行勤 務時應付突發事故之權限，俾對人民自由與警察自身安全 之維護兼籌並顧，通盤檢討訂定，併此指明（司法院大法 官釋字第535 號解釋文參照）。上訴人雖援引上開司法院 大法官釋字解釋，認被上訴人所為上開稽查行為係屬不法 行使公權力，惟以上開司法院大法官解釋，係針對警察勤 務條例第11條第3 款關於警察臨檢應有法律之明確規範所 為之解釋，而本件被上訴人所為上開稽查行為，本即有醫 療法第26條、藥事法第72條、第77條第1 項前段、第78條 第1 項之規定可供遵循，並非無法律依據，又上訴人之稽 查人員係因接獲民眾檢舉而對特定之醫療機構所為之行政 檢查，與上開解釋文所稱「不顧時間、地點及對象任意臨 檢、取締或隨機檢查、盤查」之情形有別，再以上開稽查 行為亦無違反比例原則之情事，已如前述，是上訴人援引 上開司法院大法官釋字解釋文認被上訴人上開稽查係屬不 法行使公權力之行為，應有誤解。 5、準此，被上訴人稽查人員所為上開稽查行為，並未違反醫 療法第26條之規定，又其依藥事法第72條、第77條第1 項 前段、第78條第1 項規定封存物品之行為，均不構成故意 或過失不法行使公權力之行為。 （二）上開稽查是否有逾越稽查通知單範圍，而屬不法行使公權 力之行為？ 上訴人主張稽查通知單上之受文者僅記載「明師中醫診所 」，然被上訴人之稽查人員對上訴人双和明師診所營業使 用，亦為上訴人明師公司所有之不動產之B1藥庫為稽查， 已逾越稽查通知單之範圍，而屬不法行使公權力之行為云 云。查：觀諸上開新北市政府衛生局現場稽查工作日誌表 所載，被上訴人稽查人員係由上訴人明師中醫診所之行政 人員李敏慈帶領至B1藥庫，應認李敏慈與上訴人双和明師 診所、明師公司應具有相當之關係，始得以自由進出B1藥 庫，又參諸上訴人明師中醫診所、双和明師診所營業地點 相鄰，且與明師公司均以「明師」為名，且以上訴人明師 公司之法定代理人李一宏於上開刑事案件審理中陳稱：扣 案藥物係提供給「明師集團」轄下之明師中醫診所、双和 明師診所使用等語，及上訴人黃月順、江彥明於上開刑事 案件審理中亦陳稱：渠等各自執業診所所開立之藥品均係 由李一宏預伴提供等語，有本院104 年度訴字第311 號刑 事判決1 份在卷可參（原審卷第27頁），則上訴人明師中 醫診所與双和明師診所、明師公司雖登記之營業地點不同 ，事實上均屬同一醫療機構，並有共用B1藥庫之情形，故 稽查通知單雖僅以「明師中醫診所」為受稽查人，而B1藥 庫係登記為上訴人双和明師診所之營業地點並屬於上訴人 明師公司所有之建物，依社會一般通念，被上訴人稽查人 員所為稽查對象應包含具有密切關連之上訴人双和明師診 所、明師公司，上訴人主張被上訴人稽查人員應受形式上 登記營業地點之拘束，並認有本件逾越稽查範圍之情事， 難認可採。況且上訴人稽查人員依藥事法第72條、第77條 、第78條之規定所為之稽查程序，於謹守行政程序法及明 確性、比例原則之情形下，本不受稽查通知單所載內容之 拘束，已如前述，更難謂被上訴人所為上開稽查有逾越稽 查範圍，而屬於不法行使公權力之情形。 （三）被上訴人是否有違反藥事法第72條、第77條、第78條規定 封存上開物品之情形，而屬不法行使公權力的行為？ 1、按依本法查獲供製造、調劑偽藥、禁藥之器材，不問屬於 犯罪行為人與否，沒收之，藥事法第88條第1 項定有明文 。又按得沒入或可為證據之物，得扣留之。前項可為證據 之物之扣留範圍及期間，以供檢查、檢驗、鑑定或其他為 保全證據之目的所必要者為限。扣留，應作成紀錄，記載 實施之時間、處所、扣留物之名目及其他必要之事項，並 由在場之人簽名、蓋章或按指印；其拒絕簽名、蓋章或按 指印者，應記明其事由，行政罰法第36條第1 項、第2 項 、第38條第1 項定有明文。 2、被上訴人之稽查人員所為封存藥品部分，係依藥事法第77 條第1 項前段為之，非屬不法行使公權力之行為，已如前 述。又就上訴人主張違法封存藥品分裝機及藥品包裝材料 部分，查本件被上訴人之稽查人員於稽查後，認李一宏等 人有涉嫌違反藥事法第82條第1 項製造偽藥、第83條第1 項販賣偽藥罪嫌，李一宏等人所犯上開罪名如果成立，則 上開藥品分裝機及藥品包裝材料既係供作分裝藥品所使用 ，應屬供製造、調劑之器材，依法得「沒收」之，該項沒 收雖屬刑事法上之沒收，然行政機關對於行政不法而得予 以沒入之物，既得以扣留，舉輕以明重，自無不許其就較 嚴重之刑事不法而得以沒收之物為扣留，並任由犯罪嫌疑 人移轉或湮滅之理，退步言之，縱認上開藥品分裝機、藥 品包裝材料不屬於得沒入之物，亦顯然得供作證據使用， 應得予以扣留。又被上訴人之稽查人員既得「扣留」該藥 品分裝機及藥品分裝材料，其選擇以強制力較低之「封存 」方式為之，難認有不法行使公權力之情形。至上訴人雖 主張李一宏等人所涉藥事法犯嫌，事後經法院判決無罪確 定，認上開藥品、藥品分裝機及藥品包裝材料之封存行為 違法，惟以本院104 年度訴字第311 號刑事判決、臺灣高 等法院105 年度上訴字第618 號刑事判決所為之無罪判決 ，係因就藥事法所稱之「製造」或「調劑」之見解，與被 上訴人不同所致（詳後述），被上訴人之稽查人員本於確 信之法律見解，認李一宏等人涉有製造或販賣偽藥之行為 ，並將上開藥品、藥品分裝機及藥品包裝材料予以封存， 縱事後李一宏等人經法院判決無罪確定，亦難執此認被上 訴人之稽查人員有何故意或過失不法行使公權力之情形。 準此，上訴人主張違法封存上開藥品、藥品分裝機及藥品 包裝材料，屬故意或過失不法行使公權力之行為，亦無足 採。 （四）被上訴人之稽查人員是否有明知衛生署函釋見解不一，而 執意封存之情形，並屬於不法行使公權力之行為？ 1、上訴人主張李一宏於被上訴人稽查人員為稽查時，當場提 出100 年函釋，該函釋已排除99年函釋之適用，然被上訴 人稽查人員仍執意封存，係屬不法行使公權力之行為云云 。查：觀諸99年函釋載明：「…一、就中醫醫療院所調劑 供應之藥品，除飲片外，應為經查驗登記、取得藥品許可 證之藥品。尚不得自行或委託製造，否則恐有違反藥事法 第20條、第39條、第82條、第83條之規定。二、另就中醫 醫療院所，得否因調劑需要，於營業處所內，由院方調劑 人員，就中醫師經常開立之處方內容，預先調製藥品（如 膠囊、丸、散、膏、丹或水煎藥液等）備用，並於中醫師 診療處方後，調劑供應予病患乙節，因該等行為，未符合 藥師法第16條、第17條、藥事法第37條及藥品優良調劑作 業準則第3 條、第7 條之規定，尚不得為之。…」等文字 （原審卷第76頁），又100 年函釋則載明：「…一、中醫 醫療院所處方調製供應之丸、散、膏、丹及水煎藥液等藥 品，如確經中醫師處方，且係由院內調劑人員調製，供特 定病患服用，得視為調劑之範圍，尚無違反相關規定。惟 該等藥品不能商品化，亦不得廣為供售予不特定對象。二 、上述藥品如係大量預製，且未經核准擅自製造，供售予 不特定對象，則核屬違反藥事法20條規定。三、本署99年 11月4 日署授藥字第0990006903號函，與本函之規定有牴 觸之部分，自本函發文日起停止適用。」等文字（原審卷 第77頁）。則比對上開2 函釋，行政院衛生福利部於100 年函釋就「由院內調劑人員調製，供特定病患服用」之藥 品，認屬於「調劑」範圍，而未違反藥事法第20條第1 款 未經核准擅自製造之規定，然就「不得商品化」、「不得 售予不特定對象」及「不得大量預製」部分，仍認屬藥事 法第20條第1 款之未經核准擅自製造之範圍，此部分並未 排除99年函釋之適用。本件被上訴人稽查人員於B1藥庫查 獲已分裝之舒暢散共24箱、未分裝之舒暢散原料共5 桶， 其數量甚鉅，難認供特定病患使用，顯然已符合「不得大 量預製」、「不得售予不特定對象」等要件，不論依99年 函釋或100 年函釋所為之說明，均屬違反藥事法第20條第 1 款未經核准擅自製造之情形，故縱李一宏於稽查當時提 出100 年函釋予被上訴人之稽查人員，該稽查人員依上開 2 函釋所為之法律見解，仍對上開藥品、藥品分裝機及藥 品分裝材料予以封存，亦應非屬故意或過失不法行使公權 力之行為。 2、至本院104 年度訴字第311 號刑事判決、臺灣高等法院10 5 年度上訴字第618 號刑事判決雖就李一宏等人所涉藥事 法第82條第1 項、第83條第1 項案件為無罪判決確定，惟 觀諸上開2 刑事判決所持之無罪理由，係認李一宏等人所 為將2 種以上之科學中藥予以混和成舒暢①、舒暢②、舒 暢③，核對後交付予民眾，係屬調劑藥品之行為，而非製 造偽藥之行為，與行政院衛生福利部上開99年函釋、100 年函釋關於「製造」偽藥之法律見解不同所致，而關於藥 事法所稱「製造」係屬「不確定之法律概念」，被上訴人 稽查人員本於其專業智識，並參考上開2 函釋之法律見解 ，於進行本件稽查時，認上訴人有違反藥事法製造偽藥之 情事，難認有何故意或過失不法行使公權力之行為，且稽 查人員於稽查時根本無從預見刑事案件之偵審結果，自難 以李一宏等人所涉刑事案件經刑事法院判決無罪確定，即 認被上訴人稽查人員有何不法行使公權力之行為。復參以 上開2 刑事判決理由均認李一宏等人所為之調劑行為，係 於病患看診前即預拌分裝，而有違反藥事法第37條、藥品 優良調劑作業準則第3 條及行政院衛生福利部對於調劑之 相關函示規定，應依修正前藥事法第93條第1 項，處以3 萬元以上15萬元以下罰鍰；若再次違規調劑，依現行藥事 法第93條第1 項，可處3 萬元以上500 萬元以下罰鍰，是 上訴人縱未成立刑事上之犯罪行為，亦顯有違規調劑之行 政不法之情形，更足見本件應為刑事不法與行政不法間法 律見解歧異之問題，而上訴人至少有行政不法之情事，被 上訴人因此所實施之稽查行為自難謂有何故意或過失不法 行使公權力，並因此損害上訴人權利之情形。 （五）綜上所陳，上訴人所為之舉證，尚不足以證明被上訴人之 稽查人員有何故意或過失不法行使公權力之行為，自難認 被上訴人應負國家賠償責任。又被上訴人之稽查人員既無 故意或過失不法行使公權力之行為，則上訴人所受損害為 何，及該損害與上開稽查行為間是否有因果關係等節，即 無再行審究之必要，附此敘明。 六、從而，上訴人主張依國家賠償法第2 條第2 項前段及同法第 5 條適用民法侵權行為損害賠償之規定，請求被上訴人應分 別給付上訴人明師公司1 萬元、上訴人明師中醫診所2 萬元 、上訴人双和明師中醫診所36萬6,180 元，及均自起訴狀繕 本送達之翌日起至清償日止，按年利率百分之5 計算之利息 ，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，其理由 雖有差異，然結論相同，應予以維持，上訴意旨指摘原判決 不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述、攻擊防禦方法及所 提之證據，經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論 述，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第463 條、第78條、第85條第1 項後段，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 9 月 6 日 民事第一庭 審判長法 官 張紫能 法 官 莊佩頴 法 官 張誌洋 以上正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 106 年 9 月 6 日 書記官 李佳寧