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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 106年度小上字第52號 上　訴　人　李育宸 被上訴　人　鏮宸企業有限公司 法定代理人　盧秀蘭 上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國106年3月 10日本院板橋簡易庭105年度板小字第2818號第一審判決提起上 訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 理 由 一、按對於小額程序第一審判決之上訴，非以其違背法令為理由 ，不得為之，民事訴訟法第436條之24第2項定有明文，其所 謂違背法令，依同法第436條之32第2項準用第468條、第469 條第1至5款之規定，係指判決不適用法規或適用法規不當、 判決法院之組織不合法、依法律或裁判應迴避之法官參與裁 判、法院於權限之有無辨別不當或違背專屬管轄之規定、當 事人於訴訟未經合法代理、違背言詞辯論公開之規定者而言 。至於同法第469條第6款所定「判決不備理由或理由矛盾者 」，則不在準用之列（蓋小額訴訟程序之判決書得僅記載主 文，而就當事人有爭執事項，僅於必要時得加註理由要領而 已(民事訴訟法第436條之18第1項參照)，故小額事件之上訴 程序，並不得以「判決不備理由或理由矛盾」為由，指摘原 判決為違背法令，併此敘明。）。又依同法第436條之25規 定，上訴狀內應記載上訴理由，並表明原判決所違背之法令 及其具體內容，以及依訴訟資料可認為原判決有違背法令之 具體事實，上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認 為已對小額訴訟第一審判決之違背法令有具體之指摘。併上 訴理由如僅引用原審判決時之攻擊防禦方法作為上訴理由， 應認為未對原審判決有何具體之指摘，不得謂已合法表明上 訴理由，其上訴均難認為合法。復按小額訴訟之第二審法院 認上訴為無理由者，應為駁回之判決；如依上訴意旨足認上 訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，此為民事訴訟法第43 6條之32第2項準用第449條第1項，及同法第436條之29第2款 所明定。 二、本件上訴意旨略以： ㈠原判決未斟酌其通訊交易條款暨契約公平之性質、締約目的 、全部條款內容、交易習慣及被上訴人未就代購過程交易紀 錄舉證，綜合判斷是否違背消費者保護法之消費者權益與法 定平等互惠原則，並應為最有利於消費者之解釋。此件所爭 瑕疵係於契約時成立後發生，締約目的條款無異加重消費者 不利益之負擔，顯有違消費者保護法之立法目的。原審未遑 詳求，遽揭理由為上訴人不利之論斷，尚嫌速斷。 ㈡被上訴人整個交易過程過程均未提供海外購物憑證，無法證 明其商品真出自日本亞馬遜出品之貨源。訂購過程已提及要 求下訂為日本亞馬遜出品之商品，應在日本當地配送既採用 日本亞馬遜商標之瓦楞紙箱包裹。然被上訴人轉述其日本運 送至日本倉儲處，配送過程係採用宅配塑膠袋包裹，明顯已 違背原契約訂單約定。原判決未斟酌商品來源，僅憑一方之 言 ，有待商確本件契約給付之有效性。 ㈢依消費者保護法（下稱消保法）第2條第2項規定「企業經營 者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為 營業者。」，並未得對代購業者屬排外對象。故消保法第10 條之1，法律雖未訂立絕對瑕疵擔保權、然並未任何條例表 示、代購業者即享有此條款之損害賠償豁免權。根據民國10 2年9月23日院臺消保字第1020058988號（函釋要旨）以提供 代購服務為營業者，即消費者保護法所稱之「企業經營者」 ，相關交易即為消費者保護法所稱「消費關係」。又依民法 第260條規定，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。原 判決暨未斟酌消保法賦予的消費者法定權益，也未針對法定 求償權益釋義。 ㈣原判決書事實及理由欄四記載「原告主張之事實，業據其提 出商品保證書、長庚醫院診斷證明書、醫療費用收據等件為 證，被告則否認原告主張…」。惟實際上，上訴人所提出之 資料並無以上3項種類，而主要佐證資料重點係為「日本亞 馬遜網站原始瓦楞紙包裝樣式照片數禎、現行目前其他代購 業者的專業水準網站條文」之佐證。並參考臺灣高等法院臺 南分院96年度醫上易字第2號民事判決摘要：「醫師與病人 間具有特別之醫病關係，病人因病至醫療院所就診者，要難 認係以消費為目的而接受服務，醫病之間亦非消費者與企業 經營者間就商品或服務所發生之法律關係所可比擬；依上開 說明，自應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消 費者保護法適用範圍之外，而認無消費者保護法之適用，方 屬的論。」故無法明白，為何非本人提供的會成為影響判決 的理由之一。原判決認定事實與所交付證據顯屬不符，自屬 審判違背法令。依據民法第89條：意思表示，因傳達人或傳 達機關傳達不實者，得比照前條之規定撤銷之。 ㈤原審判決書事實及理由欄四㈠關於民法第354條之瑕疵權定 義。被上訴人於LINE通訊軟體貼出之代購規則「被告：代購 商品不負責任何商品瑕疵退換貨，風險要請買家自行承擔； 如同意以上內容，請匯款至以下帳號」等語，即已違反消保 法第12條第1款、第2款而契約部分自始無效。且代購業者， 適用消保法第9條訂定已統稱輸入商品或服務之為「企業經 營者」、並負本法第7條之製造者責任。然而，消保法第10 條之1，並未表示掛著代購業者之名，即享有此條款之損害 賠償豁免權。而是本節所定企業經營者對消費者或第三人之 損害賠償責任，不得預先約定限制或免除。物之出賣人，對 於買受人應擔保其物移轉於買受人時，無滅失或減少其價值 之瑕疵：買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受 人得解除契約。民法第354條第1項前段、民法第359條前段 分別定有明文。又所謂「物之瑕疵」係指存在於物之缺點而 言，凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備 之「價值」、「效用」，或「品質」而不具備者，即為物有 瑕疵。且不以「物質上」應具備者為限，最高法院73年台上 字第1173號判例意旨，可資參照。且出賣人應負之上開瑕疵 擔保責任係法定無過失責任，無論出賣人是否有過失，均應 對買受人負責。故若上開判例解除契約顯失公平、則要求被 上訴人重新交付無瑕疵之商品、或受損之從物（無凹損的影 音光碟包裝盒）。 ㈥原審判決書事實及理由欄四㈡所載關於「被告：代購商品不 負任何瑕疵退換貨，風險要買家自行承擔」、「被告：運輸 箱我這裡無法保證喔」。網路購物商品尚未交貨點交前，被 上訴人即預先要求上訴人放棄主物給付風險、從物不能給付 、或不完全給付之契約。締約目的完全偏向「以不能之給付 為契約標的者」。依照消保法第17條定型化契約不得記載之 內容，此契約已嚴重違背第2、3、4款之法定規範。就客觀 而言契約完全加重責任於消費者，嚴重顯失公平。另民法第 246條，以不能之給付為契約標的者，其契約或部分契約應 為無效。同時就不可輕易使契約無效之觀點言之，宜解為使 出賣人負權利瑕疵擔保責任為當。且依照民法第247之1條， 防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4款有關他 方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約 」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效 。若被上訴人利用擬定條款之機會排除對己不利之任意規定 ，或訂立免責約款、責任限制等條款，以追求被上訴人自己 最大利益，如此濫用契約內容形成自由，顯與契約正義之政 策相牴觸。 ㈦原審判決書事實及理由欄四㈣⑶所載「影音光碟，其外包裝 依現今科技水準…等言」。其影音光碟之原廠厚紙盒外包裝 ，的確符合現今科技水準。然而此商品包裝盒並非提供危險 運輸之使用，也並非一般日用品，而是藝術收藏品影音光碟 主物、特別具有收藏紀念價值之限定版本之從物。況且，原 廠之包裝符合水準。並非代表被上訴人之代購服務分解原包 裝品質、符合同業應有之基本水準。且上訴人已就其事實負 舉證責任、舉證其女主管於電話中曾經表示包裝確有疏失並 向上訴人致歉。原判決卻未納入此斟酌。 ㈧被上訴人簽訂系爭契約時即明知或可得而知給付不能，締約 有過失，不得因之認為上訴人喪失損害求償權，或不得請求 被上訴人返還交易價金。依民法第246條、第113條、第247 條、第247條之1規定，契約無效外，被上訴人應對上訴人負 回復原狀及損害賠償責任。 ㈨原審判決書事實及理由欄四㈤部分：原判決係認為應依照民 法第254條定催告限期履行、不催告則顯無可採。然而契約 中條文已明定「到貨時間：日本發貨後7至14天會到台灣」 。故何須催告另訂交付期限。被上訴人皆未提供海外購物憑 證，網站交易明細，完全無法得知是否確實依照約定於7至 14天內下訂即託運完成。105年7月1日匯款後第32天，第1次 催促、被上訴人Line告知尚未到貨。105年7月4日第2次催促 、被上訴人Line告知仍未到貨。故交付期限已於定型化契約 明定，則應依照民法第255條，非於一定時期給付，不能達 其目的者，則毋庸催告，逕行解除。 ㈩原審判決書事實及理由欄四㈣⑷所載「本件商品之運送非由 被告為之，被告僅提供代購服務，該商品外裝和受損險與被 告無涉。」。然而被上訴人既未提出過海外網站購買證明或 明細、且第三方託運人係為長期跟被上訴人有直接合作之關 係企業，難以空憑就被上訴人片面言語辯詞、既可證明是第 三方主動要求拆箱減輕國際運費重量、並非受託支付運費的 被上訴人之個人企業行為意思。依照民法第268條，根據法 定責任縱使無限制其瑕疵擔保、然而損害賠償責任卻並未因 此滅失。 被上訴人於露天拍賣網站販售代購商品強調「採硬紙盒包裝 出貨+氣泡紙防撞，如有特殊包裝需求請先告知」，明顯知 悉模型玩具紙盒為有價值之從物。然與上訴人之交易則依另 訂代購規則表示「不負責任何商品瑕疵退換貨，風險要買家 自行承擔。」，應有消保法第51條適用。 上訴人要求行使消保法第19條，解除契約。況依據「通訊交 易解除權合理例外情事適用準則」第2條等，企業經營者依 本法第18條第1項第4款規定，就商品或服務排除本法第19條 第1項解除權之適用，有告知消費者之義務，爰於本條序文 將告知義務列為合理例外情事之要件；企業經營者未履行告 知義務，消費者仍可主張適用本法第19條第1項之解除權。 且唱片訂購係依現有顏色或規格中加以指定或選擇者，非屬 本款所稱之客製化給付。為此，爰依法提起上訴等語。 三、經查： ㈠關於原審判決認定：兩造既特別約定「代購商品不負任何商 品瑕疵退換貨，風險要請買家自行承擔」（即特約免除賣方 對代購商品瑕疵擔保責任）；「賣方無法保證附上原本Amaz on的運輸箱、無法確定不要拆箱。」（被上訴人已於締約前 明確告知上訴人，日本倉庫那邊有時為了減重有可能會拆… 被上訴人無法為上訴人對日方做這種個人（不拆箱）要求， 經上訴人肯認後，始下訂。此部分應屬兩造就代購物品運送 方法、條件之約定。）。民法與消保法復皆未禁止兩造於事 前特約免除瑕疵擔保責任，認上訴人不得事後再就商品代購 規則之內容為爭執，並遽以主張瑕疵擔保責任，要求被上訴 人解除契約一節。 ⑴上訴人指摘原判決有未適用消保法第10條之1規定認定前 開免除責任特約無效之判決違背法令部分： ①按本節所定企業經營者對消費者或第三人之損害賠償責 任，不得預先約定限制或免除，消保法第10條之1定有明 文。該條所指，不得預先約定限制或免除者，既限於「 本節」，其範圍自僅指同法第7條至第10條所規定之與 消費者之健康與安全保障相涉內容為限。次按民法關於 出賣人物之瑕疵擔保責任，非不得依當事人之特約予以 免除，此種情形，買受人即不得再依物之瑕疵擔保請求 權而為減少價金之主張（最高法院83年度台上字第2372 號裁判意旨參照）。 ②查本件上訴人主張其委託被上訴人代購日本唱片，具有 包裝盒凹損等瑕疵一節，既未涉何危害上訴人安全與健 康情事，而非屬消保法第10之1條規定不得預先約定限 制或免除範圍。承前述，瑕疵擔保責任復得依當事人之 特約予以免除。則原判決認定上訴人主張兩造間關於系 爭代購物品瑕疵擔保責任，已經當事人特約免除，自難 認有違背消保法第10條之1規定。 ⑵上訴人指摘原判決未斟酌其通訊交易條款暨契約公平之性 質、締約目的、全部條款內容、交易習慣等綜合判斷是否 違背消保法之消費者權益與法定平等互惠原則，並應為最 有利於消費者之解釋。此件所爭瑕疵係於契約時成立後發 生，締約目的條款無異加重消費者不利益之負擔，違反消 保法第12條、民法第247條之1規定認定前開免除責任特約 無效之判決違背法令部分： ①按通訊交易或訪問交易之消費者，得於收受商品或接受 服務後7日內，以退回商品或書面通知方式解除契約， 無須說明理由及負擔任何費用或對價。但通訊交易有合 理例外情事者，不在此限。前項但書合理例外情事，由 行政院定之，消保法第19條第1、2項定有明文。次按本 法第19條第1項但書所稱合理例外情事，指通訊交易之 商品或服務有下列情形之一，並經企業經營者告知消費 者，將排除本法第19條第1項解除權之適用：⒉依消費 者要求所為之客製化給付，通訊交易解除權合理例外情 事適用準則第2條第2款亦定有明文。觀諸兩造間之通訊 記錄（詳被證1、2）既足探悉，本件被上訴人係於接受 上訴人委託後，始為上訴人為下單代購行為（被上訴人 係「提供服務」），而非被上訴人逕將系爭代購唱片轉 售上訴人，兩造間契約關係自屬通訊交易解除權合理例 外情事適用準則第2條第2款所稱「依消費者要求所為之 客製化給付。」。併不得退貨之特約，既經上訴人於事 前明確告知上訴人，經上訴人肯認始下單，則兩造間關 於「不得退貨」之約定，因符消保法第19條第1項但書 規定，自屬有效。即上訴人主張其得依消保法第19條第 1項前段規定解除系爭契約，難謂有據。 ②關於定型化契約應受衡平原則限制，是否屬消保法第12 條、民法第247條之1規定應宣告無效範疇，係指締約之 一方之契約條款已預先擬定，他方僅能依該條款訂立契 約，否則，即受不締約之不利益，始應適用衡平原則之 法理，以排除不公平之「單方利益條款」，避免居於經 濟弱勢之一方無締約之可能，而忍受不締約之不利益， 是縱他方接受該條款而締約，亦應認違反衡平原則而無 效，俾符平等互惠原則。而所謂「按其情形顯失公平者 」，係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規 定加以綜合判斷，有顯失公平之情形而言。所謂「加重 當事人之責任」，則指一方預定之契約條款，為他方所 不及知或無磋商變更之餘地者而言。本件承前述，兩造 間契約主要權利義務，既在於被上訴人接受上訴人委託 後，始為上訴人為下單代購行為之客製化服務，而非被 上訴人逕將系爭代購唱片轉售上訴人；該代購商品（唱 片2張）之使用通常又不具危害消費者健康與安全；參 酌締約前被上訴人已就代購規則向上訴人詳為說明，上 訴人曾與被上訴人進行磋商，經被上訴人評估風險告知 無法為個別變動後，經上訴人同意始為契約之締結（詳 被證1、2）等情，應認兩造間關於代購商品賣方不負瑕 疵退換貨，風險應由買家自行承擔之特約，並未該當消 保法第12條、民法第247條之1應宣告無效之構成要件。 ⑶至上訴人指摘：被上訴人於露天拍賣網站販售代購商品強 調「採硬紙盒包裝出貨+氣泡紙防撞，如有特殊包裝需求 請先告知」，明顯知悉模型玩具紙盒為有價值之從物。然 與上訴人之交易則依另訂代購規則表示「不負責任何商品 瑕疵退換貨，風險要買家自行承擔。」，應有消保法第51 條適用一節。查不同代購商品特質、代購管道，業者為基 於風險評估，各為不同代購條件之擬定，本合於一般社經 驗法則，承前述，本件兩造間締約前，既已明確約定應適 用被上訴人擬定之代購規則，自不得以前開代購規則較被 上訴人於露天拍賣網站販售其他代購商品之條件為嚴苛， 即謂本件有何該當消保法第51條構成要件事由。此部分並 經原審判決認定被上訴人並無故意，是無消保法第51條適 用餘地。 ㈡上訴人主張：被上訴人給付遲延，上訴人得民法第255條規 定解除契約，原判決認定上訴人應適用民法第254條規定， 顯無可採一節。 ⑴按民法第255條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付 不能達其契約之目的者。係指就契約本身，自客觀上觀察 ，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而 言，如定製慶祝國慶牌坊是。又所謂依當事人之意思表示 ，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約 當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要(契 約之目的所在)有所認識，如定製手工藝品一套，並告以 係為本月5日出國贈送親友之用。必須於本月4日交付是（ 最高法院64年台再字第177號判例意旨參照）。查本件上 訴人係委託被上訴人代購日本唱片，自客觀上觀察殊無非 於一定時期為給付不能達其契約目的之情形，而兩造間又 無從證明有嚴守「到貨時間：日本發貨後7至14天會到台 灣」之合意，並對此期限之重要已有所認識，按諸前開判 例意旨本件契約並無民法第255條之適用。 ⑵次按民法第254係規定，契約當事人之一方遲延給付者， 他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行 時，得解除其契約。故債務人遲延給付時，必須經債權人 定相當期限催告其履行，而債務人於期限內仍不履行時， 債權人始得解除契約。債權人為履行給付之催告，如未定 期限，難謂與前述法條規定解除契約之要件相符，自不得 依上開法條之規定解除契約（最高法院102年度台上字第2 161號裁判意旨參照）。承前述，兩造間關於到貨時間之 約定，僅為通常約定給付之期限，原與民法第255條所謂 非於一定時期為給付不能達其目的者有間，被上訴人未依 約定期限給付，依民法第229條第1項規定固負遲延責任， 惟仍應適用民法第254條規定，由上訴人定相當期限催告 其履行，如被上訴人於期限內不履行時，始得解除契約。 是則，原審判決以「上訴人於2016年8月10日晚間前往被 上訴人店面取貨，且期間並無任何向被上訴人表示限期履 行，否則解除契約之意思表示，且上訴人於貨到之日仍前 往被上訴人店面取貨，顯無因給付遲延而欲解除契約之意 思」為由，認系爭契約並未因被上訴人給付遲延經上訴人 合法解除，洵屬有據，難謂有何判決違背法令之情。此部 分並無上訴人援引民法第227條、256適用之餘地。 ㈢按民法第246條第1項前段規定，以不能之給付為契約之標的 者，其契約為無效，所稱不能之給付，係指依社會通常觀念 ，債務人應為之給付，自始不能依債務本旨實現之謂（最高 法院88年度台上字第2023號裁判意旨參照）。查被上訴人本 於兩造間契約關係所應為給付，既無何給付不能之情事，則 上訴人援引民法第246條、第247條、第113條規定主張系爭 契約無效，被上訴人應負回復原狀或損害賠償之責云云，應 無理由。 ㈣上訴人其餘主張，除僅一再指陳原審判決具前開不在準用之 列之民事訴訟法第469條第6款事由（其中關於原判決事實及 理由欄四「業據提出商品保證書、長庚醫院診斷證明書、醫 療費用收據等件為證…」部分，應屬誤載。遑論，此部分誤 載與原審判決逐一論斷結果(詳事實及理由欄四㈠至㈦項)無 涉，併此敘明。）；及另僅引用原審判決時之攻擊防禦方法 作為上訴理由（即關於被上訴人未提出海外物憑證，無法證 明商品為真正；上訴人已舉證證明被上訴人承認包裝確有疏 失，及其他同業提供代購服務之符合當時科技或專業水準可 合理期待安全(即消保法第7條構成要件)；依民法第268條規 定，被上訴人縱不負瑕疵擔保責任，然而害賠償責任並不因 此滅失等。），經核乃屬原審法院事實認定範疇。即前述部 分上訴人並未依首揭說明，具體表明原審判決有何如民事訴 訟法第468條、第469條第1至5款所定違背法令之處，更未指 明原審判決所違反之法令條項或其內容，以及依訴訟資料有 何判決違背法令之具體事實，自不得謂上訴人已合法表明上 訴理由。 四、綜上所述，原審判決並無上訴人所指違背法令情事，上訴人 提起本件上訴，依其上訴意旨足認上訴為無理由，爰不經言 詞辯論，逕以判決駁回。 五、本件第二審訴訟費用依民事訴訟法第436條之19第1項確定其 數額為1,500元，應由上訴人負擔。 據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之29第2款 、第436條之32第1項、第2項、第449條第1項、第436條之19第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 7 月 3 日 民事第三庭審判長法 官 李世貴 法 官 黃信樺 法 官 黃信滿 以上正本係照原本作成。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 106 年 7 月 3 日 書記官 傅淑芳