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臺灣新北地方法院民事裁定　　　　　　　106年度建字第174號 原　　　告　漢龍營造股份有限公司 法定代理人　高宏泉 訴訟代理人　蘇清文律師 　　　　　　吳仁翔律師 被　　　告　樹香建設有限公司 法定代理人　劉枝發 訴訟代理人　黃炳飛律師 上列當事人間請求給付和解金事件，本院裁定如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 理 由 一、按法定代理人之代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或 取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人 於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出 書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170 條 、第175 條第1 項、第176 條分別定有明文。本件原告聲請 發支付命令（視為起訴）後，被告法定代理人變更為劉枝發 ，並具狀聲明承受訴訟，此有民事聲明承受訴訟狀、公司變 更登記表各1 份在卷可稽（見本院建字卷第127 至130 頁） ，復於本院民國106 年12月25日言詞辯論期日當庭送達民事 聲明承受訴訟狀繕本於原告，核與前揭法條規定相符，應予 准許。 二、次按於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴 ，民事訴訟法第263 條第2 項定有明文。再按原告起訴違反 民事訴訟法第263 條第2 項規定者，法院應以裁定駁回之， 民事訴訟法第249 條第1 項第7 款亦規定甚明。又所謂同一 之訴，係指同一當事人就同一法律關係（即訴訟標的）而為 同一之請求（即訴之聲明）而言。 三、經查： ㈠、原告前於102 年1 月9 日聲請依督促程序對被告發支付命令 ，主張原告承攬被告與訴外人基鴻建設股份有限公司（以下 簡稱基鴻公司）在新北市○○區○○段○○○ ○號土地上之集 合住宅新建工程（以下簡稱系爭工程），就被告及基鴻公司 應給付原告工程款之爭議，三方已於92年1 月6 日簽立協議 書（以下簡稱系爭協議書）成立和解，爰請求被告給付系爭 工程第10至13期工程款共計新臺幣（下同）801 萬1640元、 第14至27期工程款共計1926萬7923元，總計2727萬9563元等 情，被告聲明異議後視為起訴（即本院102 年度建字第73號 給付工程款等事件，以下簡稱前案），原告嗣於102 年3 月 18日具狀聲明求為判決：被告應給付原告2727萬9563元，及 其中801 萬1640元自92年1 月7 日起，其餘1926萬7923元自 支付命令送達翌日起，均至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（見本院102 年度建字第73號民事卷【以下簡稱 前案一審建字卷】第18頁），並於前案102 年6 月21日言詞 辯論期日表明訴訟標的為兩造於92年1 月6 日簽訂之系爭協 議書（見前案一審建字卷第40頁、本院建字卷第117 頁）， 原告遭判決敗訴後提起上訴（即臺灣高等法院102 年度建上 字第144 號），惟於二審法院具狀撤回第一審之訴（見臺灣 高等法院102 年度建上字第144 號民事卷第25頁）等節，有 前案一審判決書、歷審案件查詢結果各1 件附卷為憑（見本 院建字卷第89至95頁），復經本院依職權調取前案歷審卷宗 核閱無訛。是依民事訴訟法第263 條第2 項規定，原告係於 前案一審終局判決後撤回起訴，自不得再向被告以相同之訴 訟標的及原因事實為相同之請求而提起同一之訴甚明。 ㈡、惟原告於106 年7 月17日聲請依督促程序對被告發支付命令 ，主張兩造及基鴻公司針對系爭工程之工程款爭議業於92年 1 月6 日簽立系爭協議書，被告應依系爭協議書給付系爭工 程第10至13期工程款共計801 萬1640元等情，被告聲明異議 後視為起訴（以下簡稱本案），原告嗣於106 年9 月18日具 狀聲明求為判決：被告應給付原告801 萬1640元，及自92年 1 月7 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息（ 見本院建字卷第35頁），並於本院106 年11月20日、106 年 12月25日言詞辯論期日表明訴訟標的為兩造於92年1 月6 日 簽訂之系爭協議書，復陳明民法第737 條規定僅為攻擊防禦 方法而非訴訟標的（見本院建字卷第101 頁、第124 頁）。 經核原告提起之本案與前案，當事人均係兩造，訴訟標的皆 為系爭協議書之法律關係，原因事實亦屬相同，本案之請求 事項復為前案之聲明所包含，當屬同一之訴甚明，是依民事 訴訟法第263 條第2 項、第249 條第1 項第7 款規定及前揭 說明，原告自不得再提起屬同一之訴之本案訴訟。 ㈢、原告雖主張其於前案就系爭工程第10至13期工程款801 萬16 40元部分係併以承攬契約及系爭協議書之法律關係為訴訟標 的，前案一審判決僅就承攬契約部分駁回原告之請求，而未 就系爭協議書之訴訟標的為審判，故原告於前案二審撤回起 訴後，系爭協議書之訴訟標的自始未經起訴及審判，原告就 系爭協議書之訴訟標的再行起訴自屬合法云云。然原告於前 案已表明訴訟標的為系爭協議書之法律關係，業如前述，自 無原告所指併以承攬契約之法律關係為訴訟標的之情形甚明 。又前案一審判決亦係審酌系爭協議書約定之承攬報酬請求 權已罹於2 年消滅時效，而就原告所陳明系爭協議書之法律 關係為裁判，此觀前案一審判決書得心證理由之記載無訛（ 見本院建字卷第92至93頁），亦無原告所稱前案一審判決未 審究系爭協議書之訴訟標的之情事可言。至於系爭協議書究 係承攬契約或和解契約之性質，屬前案一審法院適用法律之 職權，並非除系爭協議書之訴訟標的之外，併以承攬契約或 和解契約為重疊之訴訟標的。原告如不服前案一審法院之判 斷，認為前案一審判決定性系爭協議書屬承攬契約而時效完 成係違法或不當，理應於前案上訴二審法院時表示意見而由 二審法院審認裁判，自不能於前案經一審終局判決後撤回起 訴，復提起同一之訴之本案訴訟，再行主張系爭協議書屬和 解契約之性質而為不同之訴訟標的，或謂前案一審判決僅就 承攬契約之訴訟標的為裁判而未處理系爭協議書之訴訟標的 。原告之主張難認有據，自不能認為本案非屬前案之同一之 訴。 四、綜上所述，原告於前案一審終局判決後撤回起訴，再提起同 一之訴之本案訴訟，已違反民事訴訟法第263 條第2 項規定 ，難認適法，且無從補正，揆諸前揭說明，自應依民事訴訟 法第249 條第1 項第7 款規定，裁定駁回其訴。又原告之訴 既經裁定駁回，其假執行之聲請即失所附麗，亦應併予駁回 之。 五、據上論結，本件原告之訴為不合法，依民事訴訟法第249 條 第1 項第7 款、第95條、第78條，裁定如主文。 中 華 民 國 106 年 12 月 28 日 工程法庭 法 官 賴彥魁 以上正本證明與原本無異。 如不服本裁定須於送達後10日內向本院提出抗告狀，並應繳納抗 告費新臺幣1000元。 中 華 民 國 107 年 1 月 2 日 書記官 楊丹儀