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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　106年度建小上字第2號 上　訴　人　龍园工程有限公司 法定代理人　甯吉林 被上訴人　　欣豪工程有限公司 法定代理人　陳倉省 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國106 年 7 月28日本院三重簡易庭106 年度重小字第1204號第一審判決提 起上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用新台幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。 理 由 一、程序方面： ㈠按對於小額程序之第一審裁判之上訴，非以其違背法令為理 由，不得為之，民事訴訟法第436 條之24第2 項定有明文； 又上訴狀內應記載上訴理由，表明一原判決所違背之法令及 具體內容、二依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事 實，同法第436 條之25亦定有明文可參。再者，所謂判決違 背法令，乃係指判決不適用法規或適用不當，亦為同法第46 8 條所明定，且此亦為小額事件之上訴程序所準用（民事訴 訟法第436 條之32第2 項規定參照）。本件上訴人提起上訴 ，係以其全部完成已工程測量及放樣工程，而其主張工程測 量及放樣工程均係由上訴人完成，且被上訴人亦不否認兩造 間有工程測量及放樣工程合約，故就上訴人依合約完成測量 及放樣工程為事情之常態，上訴人無須負舉證之責，應由主 張上開工程非由上訴人完成此一變態事實之被上訴人負舉證 之責，是原審判決有違反經驗法則等語。核其上訴理由，堪 認其對於原第一審小額判決違背法令之情事，已有具體之指 摘，是上訴人提起本件上訴，應認為已具備合法要件，合先 敘明。 ㈡次按小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由 者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第436 條之29第2 款 亦有明文可參。 二、本件上訴意旨略以： ㈠上訴人所為之測量及放樣工程並無任何錯誤之情形，雖被上 訴人主張原告有錯誤之情形，然被上訴人均未通知上訴人到 場確認有無錯誤，亦未對上訴人解除契約。且被上訴人陳稱 已僱請訴外人登磺工程有限公司、陳榮信等人另行將其所稱 之錯誤處施作之工程打除後，再重新放樣云云，惟被上訴人 是否有僱用陳榮信等人打除錯誤處施作之工程、是否打除兩 造合約之部分、被上訴人僱用何人放樣等節，被上訴人均未 就其此部分主張舉證。 ㈡上訴人已依兩造間之合約完成工程，且工程並無瑕疵，上訴 人依合約所載金額開立發票向被上訴人請款，即有請求被上 訴人驗收工程之意思表示，而被上訴人對於工程驗收、收取 發票無異議，可證被上訴人認本件工程無瑕疵，否則被上訴 人應拒絕收取或退回發票，並向上訴人主張工程有瑕疵。然 上訴人分別於104 年3 月初、4 月底完成3 樓、5 樓之放樣 工程，並分別於同年3 月27日、5 月10日開立發票向被上訴 人請款，被上訴人於同年7 月5 日以支票付款，且被上訴人 已收取發票並且向國稅局申報，均未向上訴人主張工程有瑕 疵。 ㈢原審判決有違反經驗法則之情形： ⒈模板工程之完成，程序上須先做工程測量及放樣工程後才 能灌漿，現事實證明模板工程既已全部完成，則工程測量 及放樣工程即已全部完成，且被上訴人亦不爭執此部分， 故上訴人就此無庸再行舉證。又上訴人主張工程測量及放 樣工程均係由上訴人完成，而被上訴人亦承認兩造間有全 部之工程測量及放樣合約，故就上訴人依合約完成測量及 放樣工程為事情之常態，上訴人無須負舉證之責，應由主 張上開工程非由上訴人完成此一變態事實之被上訴人負舉 證之責。 ⒉被上訴人於原審主張上訴人僅就灌漿樓層施作部分放樣， 且經聯繫上訴人，上訴人或怠於完成，或拒接電話，致被 上訴人須尋找第三人重新對灌漿樓層完成全部之放樣，始 得施作後續工程等語，為上訴人所否認，故被上訴人應就 此一事實負舉證之責。 ⒊依民法第503 條之規定，可知若被上訴人認有可歸責於上 訴人之事由遲延工作，得依前條第2 項之規定解除契約並 請求損害賠償。惟被上訴人迄今均未對上訴人主張解除契 約，顯見被上訴人陳稱聯繫上訴人、致被上訴人須尋找第 三人重新對灌漿樓層完成全部之放樣云云，均屬臨訟編造 之詞。為此，爰依法提起上訴等語。 ㈣聲明： ⒈原判決廢棄。 ⒉上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）8 萬2245元。 三、按法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依 自由心證判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限；法院 依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則，民 事訴訟法第222 條第1 項、第3 項分別定有明文。而所謂經 驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言， 凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗 均屬之；又所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機 能就法律事實所為價值判斷之法則而言；另所謂證據法則， 係指法院調查證據認定事實所應遵守之法則而言（最高法院 71年台上字第480 號判例意旨、21年上字第1406號判例意旨 、91年台上字第741 號判決意旨參照）。次按證據之取捨， 屬於事實審法院之職權，若其取捨並不違背法令，即不容當 事人以採證不當為指摘，最高法院17年上字第917 號判例、 18年上字第2855號判例意旨、28年上字第1515號判例意旨可 資參照。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任，但法律別有規定或依其情形顯失公平者，不在此 限，民事訴訟法第277 條定有明文。又民事訴訟如係由原告 主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證， 以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不 能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，亦 有最高法院17年上第917 號判例可資參照。末按報酬應於工 作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，為 民法第505 條第1 項所明定。是以，承攬人當於將完成之工 作交付與定作人時，方有請求給付報酬之權利，於工作尚未 完成交付之前，並無向定作人請求給付報酬之權利，而其所 承攬之工作業已完成並交付之事實，乃屬對於承攬人有利之 事實，自應由承攬人負舉證之責。 四、經查，雖上訴人以伊確已完成承攬之工作，且模板工程之完 成，程序上須先做工程測量及放樣工程後才能灌漿，現模板 工程既已全部完成，可知工程測量及放樣工程即已全部完成 ，且被上訴人亦不爭執，況被上訴人亦承認兩造間有全部之 工程測量及放樣合約，故伊依約完成測量及放樣工程為事情 之常態，應由主張上開工程非由伊完成此一變態事實之被上 訴人負舉證之責為由，認伊就此無庸再行舉證，而原審判決 認定有違反經驗法則云云。惟查，本件兩造固不爭執被上訴 人將其轉包自訴外人新亞建設開發股份有限公司所得標之林 口國宅暨2017世界大學運動會選手村新建統包工程第3 標， 其中關於模板工程部分，委由上訴人承攬放樣工程（下稱系 爭放樣工程），兩造間有系爭放樣工程之承攬契約關係存在 。然上訴人主張已完成其所承攬之系爭放樣工程，而得依兩 造間之承攬契約關係向被上訴人請求給付承攬報酬8 萬2245 元等情，既為被上訴人所否認，則依前揭說明及舉證責任分 配之原則，自應由上訴人就已完成約定承攬工作即系爭放樣 工程之事實，負舉證責任。是以，原審依上開法規、判例及 舉證責任分配原則，令上訴人應就業已完成兩造約定之系爭 放樣工程此一有利於己之事實負舉證之責，復經審酌訴訟資 料後，認上訴人未能舉證以實其說，因而據此為上訴人不利 益之裁判，尚難認原審有何違反舉證責任分配法則及經驗法 則之處，是原審判決之認定於法並無違誤。況核上訴人之上 訴理由所述，均係就原審依職權取捨證據、認定事實之行使 ，指摘其為不當，均不足認原審判決有何違背法令之情形， 是上訴人此部分之主張，自無足取。 五、綜上所述，上訴人所執上訴理由，實係就原審認定事實、取 捨證據之職權行使加以指摘，且查無原審判決有何上訴人所 指違背法令之處，自無所謂判決違背法令之情事可言。上訴 人提起本件上訴，指摘原審判決不當，求予廢棄改判，依其 上訴意旨，足認上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436 條之 29第2 款之規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回。 六、本件第二審訴訟費用應依民事訴訟法第436 條之32第1 項準 用第436條之19條第1項規定確定其數額為1500元，應由上訴 人負擔。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之32 第1 項、第2 項、第449 條第1 項、第436 條之29第2 款、 第436 條之19第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 11 月 23 日 民事第三庭 審判長法 官 李世貴 法 官 許瑞東 法 官 陳財旺 以上正本係照原本作成。 本件不得上訴。 中 華 民 國 106 年 11 月 23 日 書記官 林君縈