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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　106年度建簡上字第13號 上　訴　人　京典環保股份有限公司 法定代理人　劉玉珍 訴訟代理人　葉進義 被　上訴人　翁千惠即祥升國際企業社 訴訟代理人　王德祥 上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國106 年6 月 30日本院三重簡易庭106 年度重簡字第88號第一審判決提起上訴 ，經本院於107 年8 月15日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原判決關於命上訴人應給付被上訴人超過新臺幣壹拾貳萬玖仟參 佰元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部 分外）之裁判，均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，由上訴人負擔十分 之三，餘由被上訴人負擔。 事 實 壹、程序方面： 按言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人 之聲請，由其一造辯論而為判決；不到場之當事人經再次通 知而仍不到場者，並得依職權由一造辯論而為判決，民事訴 訟法第385 條第1 項定有明文。查本件上訴人經合法通知， 未於言詞辯論期日到場，爰依被上訴人之聲請，准予一造辯 論而為判決。 貳、實體方面： 一、被上訴人主張： ㈠兩造於民國104 年8 月11日簽訂新海瓦斯股份有限公司辦理 穿越二重疏洪道瓦斯管線推進埋設工程合約（下稱系爭合約 ），約定由被上訴人承攬上訴人向訴外人錦躍工程有限公司 （下稱錦躍公司）承包之上開工程中RCP 管線之推進工程（ 下稱系爭工程），工程總長400 公尺，分成5 段，報酬計算 方式為每公尺以新臺幣（下同）7,000 元計算。而被上訴人 已依約完成系爭工程前3 段（第3 段為78公尺），並於104 年11月14日點交完成，依系爭合約之約定，就第3 段被上訴 人完工之78公尺部分，上訴人應給付被上訴人工程款57萬3, 300 元（含百分之5 稅金），及機頭維修款4 萬8,510 元， 另再扣除上訴人預付之工程款15萬元，則上訴人尚有47萬1, 810 元之工程款未為給付，屢經催討上訴人給付，未獲置理 ，故為此爰依系爭合約及承攬之法律關係，於原審聲明求為 ：上訴人應給付被上訴人47萬1,810 元，及自支付命令繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 ㈡被上訴人本件僅請領第3 段工程款，之後2 段工程與被上訴 人無涉。至上訴人所稱之點工，並非系爭合約約定之事項， 點工工作內容為修繕機具，遑論被上訴人有先為支出修繕之 所有費用即已包含點工。另上訴人陳稱已將發票退回，然此 部分未舉證以實其說，且被上訴人既已開立發票予上訴人， 工程款即應加計稅金在內。 ㈢逾期完工違約金部分：依上訴人提出之上證2 請款單，僅能 證明被上訴人向上訴人請款時間，無法據此證明被上訴人施 工進度為何。且上訴人提出之數張預付工程款請領單，皆與 上訴人依系爭合約第6 條所得請求之懲罰性違約金毫無相關 。 ㈣減少報酬：上訴人未舉證證明有定一定期間請求被上訴人修 補瑕疵，此期間是否具體相當，尚未可知，是否產生減少報 酬之請求權仍有疑慮。 ㈤抵銷部分：上訴人提出之上證5 至上證10，各項請款單及收 據皆與本案事實無關，包括新億、昶億起重工程有限公司對 神龍營造有限公司（下稱神龍公司）之費用，訴外人何雅惠 對陳士傑之請款單，其上並無被上訴人之簽名，亦無請款日 期，無法證明與兩造間之承攬關係有何關聯。 二、上訴人則答辯略以： ㈠上訴人對於與被上訴人間有系爭工程合約之法律關係存在不 爭執。惟兩造係約定被上訴人推進1 公尺之報酬為7,000 元 ，而被上訴人就系爭工程第3 段共計推進78公尺，是工程款 應為54萬6,000 元。被上訴人主張工程款為57萬3,300 元， 係包含百分之5 稅金，然上訴人已將被上訴人開立之發票退 還予被上訴人，是此部分稅金應不得向上訴人請求，另再扣 除上訴人已預先給付之工程款15萬元，本件被上訴人得請領 之工程款應為39萬6,000 元。惟因系爭工程尚有如下應予扣 除之違約金、報酬及損害賠償費用部分，故被上訴人就系爭 工程應已無工程款可請領。 ㈡逾期完工之違約金：依系爭合約第6 條、第19條約定，被上 訴人每月平均需完成200 公尺以上之推進工程，並應依約完 工，如逾期完工，應每日賠償上訴人以承攬總價千分之3 計 算之違約金，上訴人並得於工程款中直接扣除。兩造於104 年8 月2 日先行至施工現場會勘，於104 年8 月5 日約定由 被上訴人承攬施作，被上訴人於104 年8 月10日進場接手施 作，是本件開工日期為104 年8 月10日。又因本件總工程之 完工日期在即，上訴人要求被上訴人需於2 個月內完成系爭 工程，經被上訴人允諾，是系爭工程之完工日期應於104 年 10月9 日。惟被上訴人施工進度嚴重落後，依其於104 年9 月10日提出之請款單所載推進70.5公尺，於104 年10月2 日 之請款單所載推進60.5公尺，104 年11月16日請款單所載推 進78公尺，是被上訴人於104 年8 月10日進場施作，至104 年11月25日退場前，僅完成209 公尺。被上訴人本應於104 年9 月12日前完成209 公尺，卻遲至104 年11月25日始完成 ，共逾期75日，依系爭合約第19條約定，違約金共計63萬元 （計算式：7,000 元×400 公尺×3/ 1000 ×75天＝63萬元 ）。是以，扣除違約金後，被上訴人已無工程款可請領。 ㈢減少報酬部分：被上訴人施作之系爭工程，有諸多瑕疵如管 線端嚴重漏水，經上訴人通知被上訴人修繕，置之不理，未 為修補，並於推完第3 段後離場，拒絕上訴人驗收工程、點 交測試機具，更蓄意破壞上訴人提供之材料機具，經上訴人 另行請他人修補，共計支出修補費6 萬元。 ㈣抵銷部分： 1.罰款：系爭工程由新海瓦斯股份有限公司發包，由太上營造 有限公司承包後，再轉發包予錦躍公司，錦躍公司再轉包予 上訴人，而上訴人因其他案件工程亦在趕工，人力不足，恐 無法於約定期限完工而遭罰款，上訴人始將工程轉包予被上 訴人施作，惟被上訴人施工進度嚴重落後，遲至11月25日始 完成209 公尺，與系爭合約約定完工日期104 年10月9 日應 完成400 公尺相差甚遠，致上訴人承包錦躍公司發包之工程 逾期，遭錦躍公司罰款33萬6,952 元，依系爭合約第15條第 3 款約定及民法第502 條規定，被上訴人應賠償上訴人33萬 6,952 元。 2.代墊費：依系爭合約工程價目單，上訴人僅提供管材、鏡面 框、出土外，其餘皆由被上訴人自行負責。於系爭工程施作 期間，上訴人尚有代墊出入坑吊車費4 萬7,850 元、104 年 8 月11日至104 年11月14日施工期間之現場守夜及抽水工資 12萬4,800 元、P1段推進台、坑內架台處理費及三只土桶清 理之點工費6,600 元，是上訴人共計代墊被上訴人應負擔之 費用17萬9,250 元。 3.損害賠償：被上訴人於施作系爭工程時，未為任何前置作業 ，即把上訴人提供之機具鏡面切開，致使機具始推進一半遭 泥沙污水湧入，造成機頭泡水，隨後被上訴人把積水抽乾， 未將機頭重新檢查確認是否正常運作，旋即再以該機頭推進 施作，導致推進至21支管時，機頭處冒火花，經電機師傅測 試判斷該機頭冒火花之原因為機頭遭泥沙包住，造成旋轉力 過重，機頭泡水後未將馬達線圈風乾後作絕緣處理即施作， 導致機頭馬達負載過熱，線圈燒壞，足見該機頭損壞係因被 上訴人施作不當所致，被上訴人違反系爭合約第13條應負保 管、維護義務，應賠償上訴人維修費9 萬1,300 元。被上訴 人因施工進度嚴重落後，且因施工不當，經上訴人提前終止 系爭合約，惟被上訴人於退場前，將機頭任意棄置，推進台 泡水、土桶裡之泥漿和滑材藥劑浸泡均未處理即退場，並用 工具破壞沉水幫浦及機頭機具，致上訴人需支出維修機具費 用共計31萬5,000 元，而受有財產上之損害。 ㈤依上證5 單據可知，被上訴人於104 年11月13日才從P1坑即 本工程第3 段處將推進機頭吊起，足證被上訴人於106 年11 月13日才從第3 段推進出坑，上訴人迫於無奈，於104 年11 月26日方另請證人陳士傑接手處理被上訴人所留下之工程瑕 疵及後續2 段未完成之管段推進，而依上證10，亦可證104 年11月25日被上訴人仍未將P1段所有工項完成。 ㈥上證5 至上證10各項請款單據及收據抬頭雖為神龍公司，然 上訴人法定代理人劉玉珍與神龍公司法定代理人葉進義為夫 妻，兩家公司實際上皆由葉進義在經營，故單據、請款單上 抬頭記載神龍公司並無可疑之處。且簽單上清楚記載工作項 目、地址，均為系爭工程施工處，其中簽單上並有被上訴人 員工之簽名，另陳士傑為上訴人聘請進來處理被上訴人所遺 留下來工程瑕疵及未完成兩段推進工程之人，何雅惠則為陳 士傑之配偶，該等證據不容質疑。 ㈦被上訴人在第3 段佈場後因財務關係工班薪資未給付，多日 現場未見工班進場施工，經上訴人催促後，始派兩名工班進 場施作，前置作業沒準備，就將鏡面切開，機頭推入一半開 始湧入沙水造成機頭泡水，後來水抽乾後竟沒將機頭全部檢 視，就開始推管，推到第11支管時，其工班稱馬達過載後即 離開，3 天均無人到現場，至第4 天上訴人到現場開電檢視 電壓正常運轉後，請被上訴人趕緊進場施作。上訴人只是開 電測試一下運轉，並未推進豈會負載燒壞，如果上訴人開啟 電源造成馬達負載燒壞，第2 天被上訴人豈能從11公尺推到 21公尺處，是馬達燒壞之主因係因泡水後線圈進水未處理及 被上訴人管推太快，未按體積比率出土硬擠造成機頭內倉被 土包住旋轉力過重造成馬達負載過熱燒壞，實屬被上訴人操 作不當所致。並於原審答辯聲明：被上訴人之訴駁回等語。 三、被上訴人於原審聲明求為：上訴人應給付被上訴人47萬1,81 0 元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之5 計算之利息。原審為命上訴人應給付被上訴人42萬3, 300 元，及自105 年10月29日起至清償日止，按年息百分之 5 計算之利息，暨依職權宣告假執行，並駁回被上訴人其餘 之訴，而為上訴人一部勝訴一部敗訴之判決。上訴人就其敗 訴部分不服，提起上訴，並為上訴聲明：㈠原判決不利於上 訴人之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴 駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人 則答辯聲明：㈠上訴駁回（被上訴人就其敗訴部分，未據聲 明不服而告確定，非本院審判範圍）。㈡第二審訴訟費用由 上訴人負擔。 四、經查，兩造間於104 年8 月11日訂有系爭合約，約定由被上 訴人承攬上訴人向錦躍公司承包上開工程中RCP 管線之推進 工程（即系爭工程），工程總長400 公尺，分成5 段，報酬 計算方式以每公尺7,000 元計算。而被上訴人於施作完第1 、2 、3 段推進工程（共推進209 公尺）後即退場，其中第 3 段工程推進78公尺之事實，有系爭合約、工程價目單等資 料在卷可稽，復為兩造所不爭執，應堪信為真。至被上訴人 依系爭合約及承攬之法律關係，請求被上訴人給付第3 段工 程款47萬1,810 元，則為上訴人所否認，並以前詞置辯，是 以，本件所應審究之爭點為：被上訴人依系爭合約得請求被 上訴人給付之工程款為若干（被上訴人另請求機頭維修款4 萬8,510 元部分業經原審駁回，被上訴人並未提起上訴就此 部分再予爭執，非屬本件之爭點）？上訴人提出逾期違約金 、減少報酬及抵銷之抗辯有無理由？ 五、本院之判斷： ㈠按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作， 他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490 條第1 項定 有明文。次按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸 於消滅。承攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟 已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者 ，定作人就其受領之工作有給付相當報酬之義務（最高法院 74年度台上字第1769號判決意旨參照）。查被上訴人於施作 完第1 、2 、3 段推進工程後即退場，為兩造所不爭執，則 兩造間之承攬關係應已終止，自應就被上訴人已施作完成之 工作進行結算，上訴人並應依被上訴人業已完成之工作給付 報酬。而系爭工程總長400 公尺，分成5 段，報酬計算方式 為每公尺以7,000 元計算，而被上訴人已完成系爭工程前3 段，依系爭合約之約定，就第3 段被上訴人完工之78公尺部 分，被上訴人得請求之工程款為57萬3,300 元【計算式：7, 000 元×78公尺×1.05＝57萬3,300 元（含稅）】。雖上訴 人辯稱其已將發票退回被上訴人，故應扣除稅金部分云云， 然依上訴人所提出第1 、2 段推進工程之請款單及發票（見 原審卷第71頁、本院卷一第107 頁），可知被上訴人歷次向 上訴人請求之工程款均為含稅之金額，上訴人對於被上訴人 請求系爭工程前2 段之工程款均有加計百分之5 稅金既未予 爭執，且依系爭合約第4 條第1 款約定「每期請款乙方（即 被上訴人）應檢附足額發票（訂立本合約之公司發票）予甲 方（即上訴人），否則暫停請款，乙方不得異議」，而被上 訴人亦已依約開立發票予上訴人，上訴人自不得以其事後將 發票退回為由而主張系爭工程之工程款須扣除營業稅。 ㈡復按工作期限之開工期限依照甲方工地通知日期開工，完工 期限為每月平均需完成200 公尺以上，如因工程變更設計， 工程數量臨時增加，或因天災人禍不能抗拒，致需延長完工 期時，乙方得以書面向甲方申請核定延長日數；乙方如未依 照合約規定期限完工，則應支付甲方逾期違約金，每日賠償 甲方承攬總價之千分之3 ，其金額在乙方工程款中扣除，如 有不足仍向乙方追索之，但係天災人禍非人力所能抵抗之原 因，或完全屬於甲方之因素經甲方認為確實者，得免去賠償 損失金之一部分或全部，甲方對該項違約金之取得，並不妨 礙甲方對於其它損害賠償請求權之行使，甲方對乙方雖有各 種監督及檢驗等規定，但乙方絕對不得藉此而減除其本約所 訂之賠償責任，系爭合約第6 條、第19條分別載有明文。查 系爭工程總長400 公尺，依係爭合約第6 條每月平均需完成 20 0公尺以上之約定，系爭工程應於2 個月完工，而被上訴 人係於104 年8 月10日進場施作，完工日期為104 年10月9 日，嗣兩造合意於被上訴人完成第3 段工程後終止系爭合約 ，而被上訴人係於104 年11月13日始完成第3 段推進工程， 而未全數完工等情，為兩造所不爭執（見本院卷二第84至85 頁、第102 至103 頁），是上訴人自得依系爭合約之前開約 定，向被上訴人請求逾期違約金。雖被上訴人辯稱係因上訴 人地盤改良沒有完成導致系爭工程無法如期完工，然被上訴 人既未曾以書面向上訴人申請核定延期日數，復未能舉證證 明工程延期實屬歸因於上訴人所致，被上訴人此部分之抗辯 ，自非可採。至上訴人主張被上訴人逾期日數為75天云云， 惟兩造間並未就各段工程應完工之期限另為約定，且雙方已 合意於被上訴人完成第3 段工程後終止系爭合約，則上訴人 徒以其片面主張被上訴人係於104 年11月25日退場，及其應 於104 年9 月12日前完成209 公尺為據計算逾期日數，尚非 有據，是以，被上訴人逾期之日數應以預訂完工日期即104 年10月9 日翌日起至兩造終止合約即104 年11月13日止來計 算，共計35天，據此，上訴人得請求之逾期違約金為29萬4, 000 元【計算式：7,000 元×400 公尺×3/1000×35天＝29 萬4,000 元】，並得自被上訴人之工程款中扣除。 ㈢再按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補 之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並 得向承攬人請求償還修補必要之費用；因可歸責於承攬人之 事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2 條之規定，請求 修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償， 民法第493 條第1 、2 項、第495 條第1 項分別定有明文。 又按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接近 生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修 補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以 民法第495 條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發 生瑕疵者，定作人除依同法第493 條及第494 條規定請求修 補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟 定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第493 條規 定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請 求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社 會資源（最高法院95年度台上字第2474號判決、96年度台上 字第2070號判決、98年度台上字第721 號判決、臺灣高等法 院暨所屬法院100 年法律座談會民事類提案第4 之1 號結論 參照）。查上訴人雖主張系爭工程有諸多缺失云云，為被上 訴人所否認，上訴人復未能就瑕疵確實存在、其已定相當期 限請求被上訴人修補及所請求費用之依據等節舉證以實其說 ，則上訴人依前開規定請求減少報酬及損害賠償，顯屬無據 。 ㈣另按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者， 各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334 條第 1 項前段定有明文。經查： 1.上訴人固辯稱其因被上訴人施工進度嚴重落後，致使上訴人 遭錦躍公司罰款33萬6,952 元等情，並提出新海瓦斯股份有 限公司105 年12月29日新瓦工字第1050610467號函、太上營 造有限公司竣工計價單、錦躍公司竣工計價單為證（見本院 卷一第115 至121 頁），然觀之錦躍公司竣工計價單上所載 開工日期為104 年5 月19日，竣工日期為105 年5 月31日， 而被上訴人施作系爭工程之期間僅為104 年8 月至11月間， 是究係何人逾期開工，又於被上訴人退場後，時隔半年始竣 工，期間又係肇因於何人導致工程進度延宕，實屬有疑，從 而，上訴人遭錦躍公司開罰之損失，自難逕認係可歸責於被 上訴人所致，上訴人即無從據以該罰款主張抵銷。 2.上訴人復辯稱其有代為支出代墊出入坑吊車費4 萬7,850 元 、104 年8 月11日至104 年11月14日施工期間之現場守夜及 抽水工資12萬4,800 元、P1段推進台、坑內架台處理費及三 只土桶清理之點工費6,600 元，然其僅提出部分單據為證（ 見本院卷一第123 至125 頁、第141 頁），就現場守夜及抽 水工資部分，全然未見上訴人提出任何單據以實其說，而依 其所提出神龍公司與新億起重工程有限公司、昶億起重工程 有限公司往來之交易明細，已難認係上訴人之支出而與兩造 間之系爭工程具有關聯性，況其上文字記載模糊不清，且經 比對上訴人歷次提出之同1 份單據，所載內容竟不相同，顯 係經過塗改，是上開單據實難作為本件證據之用，另就陳士 傑之請款單，雖有就P1段推進台、坑內架台處理費及三只土 桶清理之點工費向上訴人請款，然該等費用何以需由被上訴 人負擔，究與系爭合約第13條第6 款應將機具恢復原狀之約 定有何關聯，未據上訴人舉證證明。再者，被上訴人主張系 爭工程其為單純勞務代理乙節，核與證人陳士傑所證：推進 部分係純代工負責人力，機具物料由上訴人負責處理等語相 符（見本院卷二第192 頁），是被上訴人主張上開款項均與 其無關等詞，尚屬有據，上訴人此部分代墊款抵銷之抗辯， 要非可採。 3.上訴人雖又辯稱被上訴人施作不當，導致機頭馬達損壞，應 賠償維修費用9 萬1,300 元，且被上訴人退場前，惡意破壞 上訴人之機具，而違反系爭合約第13條應負機具保管、維護 義務之約定，造成上訴人受有31萬5,000 元之財物損失云云 。而依系爭合約第13條第3 款、第4 款、第6 款之約定「所 有甲方供給之材料機具一經點交承攬人簽收後，乙方即負保 管及保養檢修之責，如有損壞遺失或肇禍使人、物損傷，不 論具有何種理由，乙方應如數賠償不得推諉。乙方有責為甲 方維護、節約使用各項材料及機具之義務。甲方供給之機具 ，乙方應於工作完成時，整理並恢復原狀歸還甲方，如有損 毀乙方應照價賠償。」則依上開約定以觀，上訴人所提供之 材料機具，須經被上訴人點交簽收，被上訴人始負保管、維 護之責，然本件上訴人既未能提出上訴人確曾將材料機具點 交予被上訴人簽收之證明，亦未能舉證證明被上訴人有未履 行與上訴人進行點交、測試機具之義務及惡意破壞上訴人機 具之事實，尚難徒憑上訴人所提出拍攝時間、地點均不明之 照片，遽認被上訴人應負損害賠償責任。再者，上訴人之訴 訟代理人亦未否認機頭馬達損壞前，其曾自行操作測試運轉 ，是以，被上訴人辯稱機頭馬達損壞係因上訴人之訴訟代理 人前1 日操作不當所致，亦非無可能，而上訴人復未能提出 機頭馬達壞原因之相關證明，則其請求被上訴人賠償其所受 維修費用損害乙節，核屬無據。 ㈤從而，被上訴人得請求被上訴人給付之工程款為推進工程款 57萬3,300 元，扣除上訴人預付之工程款15萬元及逾期違約 金29萬4,000 元，被上訴人尚得請求12萬9,300 元。 六、綜上所述，被上訴人依系爭合約及承攬之法律關係請求上訴 人給付12萬9,300 元，及自支付命令繕本送達翌日即105 年 10月29日起（見支付命令卷第20、21頁）至清償日止，按年 息百分之5 計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍所 為之請求，則無理由，應予駁回。原審就超過上開應予准許 部分所為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽 ，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理 由，爰由本院廢棄改判如主文第2 項所示。至原審就上開應 准許部分所為上訴人敗訴之判決（即命上訴人給付被上訴人 12萬9,300 元本息部分），並依職權宣告假執行，經核並無 違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁 回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻 擊防禦方法，經本院斟酌後，核與本件判決結果不生影響， 爰不一一論述，附此敘明。 八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴 訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第450 條、第 79條規定，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 9 月 12 日 民事第四庭 審判長法 官 李世貴 法 官 張兆光 法 官 王唯怡 本件正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 107 年 9 月 12 日 書記官 張雅筑