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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　106年度簡上字第320號 上　訴　人　陳國忠 訴訟代理人　黃仕翰律師 複代理人　　陳俊翔律師 　　　　　　李增胤律師 被　上訴人　盧雅玲 訴訟代理人　劉芷菁 　　　　　　胡惟翔律師 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國106 年7 月13日臺灣新北地方法院板橋簡易庭106 年板簡字第299 號第一 審判決提起上訴，經本院於107 年5 月2 日言詞辯論終結，判決 如下： 主 文 原判決關於命上訴人給付被上訴人超過新臺幣柒拾貳萬伍仟壹佰 貳拾玖元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確 定部分外）之裁判均廢棄。 上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 其餘上訴駁回。 第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由上訴人負擔百分之 九十四，餘由被上訴人負擔。 事實及理由 一、被上訴人起訴主張：於民國105 年8 月20日，被上訴人向上 訴人承租門牌號碼新北市○○區○○路0 段000 號1 樓之房 屋（下稱系爭房屋），作為開設「嗚哇義式廚房」餐廳之用 ，並簽訂房屋租賃契約書，約定租期自105 年9 月1 日起至 110 年8 月31日止，租金為每月新臺幣（下同）35,000元， 裝潢期間為105 年9 至10月（下稱系爭租約）。詎於105 年 12月間，新北市政府違章建築拆除大隊在系爭房屋黏貼拆除 公告，說明系爭房屋騎樓部分屬違章建築，並訂105 年12月 12日執行拆除違建部分，被上訴人至此方知系爭房屋包含騎 樓部分，且騎樓部分屬違章建築，不得作為其他使用，而上 訴人從未告知被上訴人上情，僅以系爭房屋當時現況告知被 上訴人承租區域及範圍，且因當時上訴人已將騎樓改裝，被 上訴人無法自外觀得知系爭房屋之實際狀況，致使被上訴人 於評估系爭房屋是否足堪開設餐廳使用時，欠缺充分之訊息 ，嗣經被上訴人調閱系爭房屋建物謄本後，得知系爭房屋總 面積為56.82 平方公尺，其中21.39 平方公尺為騎樓，約占 房屋總面積38％，亦即扣除騎樓部分之系爭房屋可使用範圍 將縮減近四成，不足以供被上訴人開設餐廳使用，是上訴人 以無法供營業使用之系爭房屋出租予被上訴人，已違反民法 第423 條之規定，被上訴人租賃系爭房屋之目的顯然無法達 成，上訴人自屬債務不履行，被上訴人遂於105 年12月29日 以存證信函終止系爭租約。而被上訴人租用系爭房屋以開設 餐廳，已受損失：①裝潢期租金52,500元；②裝潢費用571, 450 元；③中興保全公司違約金5,040 元；④資廚公司違約 金8,850 元；⑤中華電信公司違約金3,758 元；⑥瓦斯遷管 費用44,289元；⑦排油煙罩風管設備安裝費用53,000元；⑧ 搬遷費用13,000元，並一併請求被告返還押租金70,000元， 合計請求被告給付821,887 元（計算式：52,500元＋571,45 0 元＋5,040 元＋8,850 元＋3,758 元＋44,289元＋53,000 元＋13,000元＋70,000元＝821,887 元）。並於本院補稱： 系爭房屋與其旁小吃店所營業飲食種類不同，用餐環境特性 不同，上訴人主張系爭房屋合宜使用、仍可營業，容有誤會 ，況上訴人自始至終均未告知被上訴人系爭房屋有騎樓外推 之違建情形，被上訴人係於收受拆除通知時始知有違建情事 ，則系爭房屋既經主管機關認定違反建築法而為執行拆除之 通知，被上訴人若繼續承租則屬使用人，依法負有拆除違建 回復原狀之義務，如違反該義務，將遭主管機關連續裁罰、 停止使用、強制拆除等風險，倘因而致人死傷，甚而將承受 相關民、刑事責任，則上訴人出租系爭房屋顯有違民法第42 3 條之規定，致使被上訴人承租系爭房屋卻無法合法經營餐 廳，並受有上開損害，另顏再廷僅係受託裝潢系爭房屋，未 經被上訴人授予代理權，自無代被上訴人受領意思表示之權 限，且室內涉有鐵捲門與有無騎樓外推係屬二事，尚難僅因 系爭房屋有鐵捲門逕認屬騎樓外推。爰依民法第226 條第1 項、第227 條第1 項等規定及押租金契約之法律關係，求為 命上訴人給付被上訴人821,887 元，及自本起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並陳 明願供擔保請准宣告假執行。 二、上訴人則以：任何人一見系爭房屋即可知係將騎樓、人行道 加蓋而成，因系爭房屋為騎樓外推，兩側加裝鐵捲門，鐵捲 門內部是木作牆面，牆面上留有明顯鐵捲門之上下開關，且 系爭房屋亦未與隔壁小吃店切齊，而該小吃店門口明顯為騎 樓，另被上訴人委託之設計師顏再廷於裝潢前，多次向上訴 人及上訴人之配偶請教店面舊有管線管路之細項配置，上訴 人及上訴人之配偶均有告知中間兩側各有1 道鐵捲門，而證 人顏再廷證述系爭房屋牆面結構全為磚造，系爭房屋與其旁 小吃店切齊，看不出是騎樓，是施工拆除輕鋼架後才知道有 鐵捲門等語，均與事實不符，況於拆除輕鋼架發現有鐵捲門 後，被上訴人豈會毫無疑慮，其若有異議應立即主張解除契 約，但被上訴人卻在裝潢工期2 個月，且已營業2 個月後， 始表示不知道系爭房屋有部分為騎樓，片面終止契約，亦未 告知上訴人即搬離系爭房屋，本件實為被上訴人營業未如預 期，受有虧損，系爭房屋至今沒有任何拆除損壞情形，何來 賠償之理，如被上訴人當下並未片面解約，至今仍可繼續營 業，卻為停損而藉詞求償，令人無法苟同。並於本院補稱： 系爭租約並未載明面積，僅以門牌號碼為依據，則兩造既未 約定使用面積，縱系爭房屋部分屬違建，亦難謂上訴人未依 約提供租賃物予被上訴人，況依實務經驗，除有另行約定外 ，皆係以租賃物現況點交出租，被上訴人亦曾至系爭房屋察 看狀況，其確認無虞後始簽訂系爭租約，自係經其審慎評估 後方承租，系爭房屋旁亦有開設小吃店，且面積大小與系爭 房屋相差不多，何來無法從事餐飲之情，本件被上訴人於10 5 年9 月起裝潢，裝潢完畢後營業1 個多月，而系爭房屋現 仍未被拆除，未造成被上訴人任何損失，被上訴人急於終止 系爭租約係因其生意慘澹，為減少損失方終止系爭租約，另 被上訴人為增加店面生意利潤，聘請房屋裝潢設計師顏再廷 為裝修工程，顏再廷既為被上訴人使用，作為其手足之延伸 ，輔助被上訴人增加利益，即屬被上訴人之履行輔助人，依 民法第224 條之規定，若顏再廷有故意、過失之情，被上訴 人應予履行輔助人負同一之責任，而顏再廷曾至系爭房屋查 看狀況，自外觀即可知系爭房屋部分為騎樓，且經上訴人及 上訴人之配偶告知中間兩側各有1 道鐵捲門時，即應知悉系 爭房屋包含騎樓部分，且其因裝潢而拆除輕鋼架後，更可得 知鐵捲門，其既具備專業知識怎會毫無疑慮，自應另行告知 被上訴人，則被上訴人經顏再廷告知後自應就其過失負同一 責任，此外，被上訴人請求賠償之部分收據沒有發票，僅以 估價單作為依據，也有未寫抬頭及蓋店章的收據，賠償金額 之正確性令人質疑等語，資為抗辯。 三、原審判命上訴人應給付被上訴人769,387 元，及自106 年2 月18日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息，並 駁回被上訴人其餘之訴，暨就被上訴人勝訴部分宣告假執行 。被上訴人就其敗訴部分並未上訴，已告確定；上訴人就其 敗訴部分聲明不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上 訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及 其假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，上訴人願供擔保 ，請准宣告免為假執行。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。 四、經查，被上訴人主張為經營餐廳而向上訴人承租系爭房屋， 兩造於105 年8 月20日簽訂系爭租約，約定租期自105 年9 月1 日起至110 年8 月31日止，租金為每月35,000元，押租 金為70,000元，105 年9 月至10月為裝潢期間，而被上訴人 為經營餐廳支出排油煙罩風管設備安裝費用、裝潢費用、瓦 斯遷管費用，嗣於105 年12月間，因新北市政府違章建築拆 除大隊張貼拆除公告，表示系爭房屋騎樓部分屬違章建築， 被上訴人於105 年12月29日以存證信函終止系爭租約，且因 此支付中興保全公司違約金、資廚公司保證金、搬遷費用等 事實，業據其提出與其所述相符之系爭租約、新北市政府違 章建築拆除大隊通知翻拍照片、系爭房屋建物謄本、國史館 郵局第743 號存證信函暨回執、台北仁愛路郵局第14號存證 信函暨回執、裝潢估價單、中興保全公司服務契約書影本暨 違約金給付證明、資廚公司軟體授權暨硬體租賃合約書暨保 證金收據、欣欣天然氣股份有限公司管線裝置申請表、報價 單暨用戶異動登記單、大台北公誠廚俱商行報價單、運費收 據、裝潢費用收據、排油煙罩風管設備費用收據、嗚哇義式 廚房營業設立許可函、永發實業股份有限公司開立之統一發 票、欣聯貨運有限公司開立之收據等件為證（見原審卷第15 至21頁、第23頁、第25頁、第27至33頁、第35至41頁、第43 至45頁、第47至60頁、第61至71頁、第73至77業、第79至81 頁、第142 頁、第146 頁、第204 至207 頁，本院卷第123 頁、第125 頁、第141 頁），是此部分之事實，自堪信為真 實。 五、被上訴人另主張上訴人以無法供餐廳營業使用之系爭房屋出 租予被上訴人，已違反民法第423 條之規定，被上訴人租賃 系爭房屋之目的顯然無法達成，上訴人屬債務不履行，被上 訴人並受有上開損害，且系爭租約既經終止，上訴人亦應返 還押租金等節，則為上訴人所否認，並以前詞置辯。是本院 應審酌者厥為：㈠被上訴人是否應負債務不履行之損害賠償 責任？㈡被上訴人損害金額為若干？㈢被上訴人可否依押租 金契約之法律關係請求返還押租金70,000元？茲分述如下： ㈠被上訴人是否應負債務不履行之損害賠償責任？ 1.按出租人應以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人，並 應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態； 租賃關係存續中，因不可歸責於承租人之事由，致租賃物之 一部滅失者，承租人得按滅失之部分，請求減少租金；前項 情形，承租人就其存餘部分不能達租賃之目的者，得終止契 約；前條規定，於承租人因第三人就租賃物主張權利，致不 能為約定之使用、收益者，準用之；又因可歸責於債務人之 事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付 不能之規定行使其權利；再因可歸責於債務人之事由，致給 付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第423 條、第435 條、第436 條、第227 條第1 項、第226 條第1 項分別定有 明文。又出租人以合於所約定使用收益之租賃物交付承租人 後，不僅須消極的不妨礙承租人使用收益，且須積極的在租 賃關係存續中，保持其合於約定使用收益之狀態，此觀民法 第423 條之規定自明。故租賃物在租賃關係存續中，受有妨 害，致無法為圓滿之使用收益者，不問其妨害係因可歸責於 出租人之事由或由於第三人之行為而生，出租人均負有除去 之義務，以保持租賃物合於約定使用收益之狀態。倘出租人 怠於履行此項義務，致承租人受有損害，自應負債務不履行 之損害賠償責任；契約成立生效後，債務人除負有給付義務 （包括主給付義務與從給付義務）外，尚應盡其附隨義務， 以輔助債權人實現契約訂立之目的，倘債務人未盡此項附隨 義務，債權人得依民法第227 條不完全給付之規定行使其權 利（最高法院77年度台上第2369號、98年度台上字第222 號 判決意旨可資參照）。是交付、保持合於約定使用之租賃物 為出租人之主給付義務，如出租人交付之租賃物不合於約定 之使用目的或於租賃關係存續中未保持合於約定使用、收益 之狀態者，即與債之本旨不符，而構成不完全給付。且當事 人債之關係存續期間，為促進實現主給付義務，或為維護他 方當事人人身或財產上之利益，基於誠實信用原則而有相關 之附隨義務，關於契約標的之品質、瑕疵存否內容之告知， 即為契約上之附隨義務，則以營業為目的之租賃標的物，承 租人往往須就租賃標的物重為裝潢並支出相當費用，且繼續 營業相當時間始得回收，故租賃標的物是否為違章建築，有 無被主管機關拆除之虞，於主管機關違建拆除之優先順序如 何，均屬租賃契約之重要內容。而出租人如知悉承租人租賃 房屋目的在營業，租賃期間又非屬短期，為促進主給付即租 賃標的物之使用、收益，使承租人得以長時間營業而使給付 利益獲得最大可能之滿足，維護承租人財產上利益，出租人 自有就租賃標的物是否為違章建築之事實告知承租人之附隨 義務。 2.經查，兩造簽訂系爭租約時，上訴人知悉被上訴人承租系爭 房屋是要作為餐廳營業使用一節，為兩造所不爭執，復參諸 卷附兩造簽訂之房屋租賃契約書（見原審卷第15至21頁）， 系爭租約租期長達5 年之久，益徵被上訴人係欲承租系爭房 屋長期經營餐廳，自須足夠之面積方能達成被上訴人營業之 目的，則上訴人依系爭租約自負有提供合於約定使用、收益 租賃物予被上訴人使用之主給付義務甚明。其次，依前開說 明，出租人於知悉承租人租賃系爭房屋之目的是作為營業使 用時，為促進承租人對租賃標物之使用、收益，使其得以長 時間營業而獲最大利益及維護其財產上利益，出租人尚有告 知承租人租賃標的物屬違章建築之附隨義務。然上訴人已於 原審審理時自承其知悉系爭房屋部分範圍為騎樓，且騎樓部 分屬違章建築在卷（見原審卷第157 頁），且觀諸系爭房屋 面積合計為56.82 平方公尺，騎樓面積達21.39 平方公尺， 經扣除騎樓面積後層次面積為35.43 平方公尺，有系爭房屋 之建物登記第二類謄本1 份在卷可稽（見原審卷第25頁）， 可知本件被上訴人承租系爭房屋可得合法作為餐廳經營使用 之面積僅為35.43 平方公尺，詎上訴人於出租時並未明確告 知被上訴人系爭房屋騎樓部分為違建乙情，亦據上訴人於原 審審理時自承明確（見原審卷第157 頁），並經證人即上訴 人之配偶林淑芬到庭證稱：被上訴人來租我先生的房屋，前 面都是我先生在接洽，之後我先生有事，所以於105 年8 月 20日左右簽約時，是我先生授權我去代理簽約，去時沒有討 論過系爭房屋包含騎樓部分，去就直接簽約，只有商量房租 何時開始繳等語（見本院卷第178 頁），復有被上訴人提出 之LINE通訊軟體對話翻拍照片1 份附卷可參（見本院卷第12 9 頁），足認上訴人顯然知悉系爭房屋高達38％之範圍為騎 樓而屬違章建築，於出租系爭房屋時卻未告知承租系爭房屋 以作為餐廳營業使用之承租人，上訴人有違依系爭租約所負 之附隨義務，揆諸前揭說明，上訴人既已違反附隨義務，被 上訴人可得依不完全給付之規定請求上訴人賠償損害自明。 至上訴人辯稱：系爭租約未載明面積，僅以門牌號碼為依據 ，兩造實未約定使用面積，且係以租賃物現況點交出租，實 無上訴人未依約提供租賃物予上訴人之情形云云。然查，於 簽訂系爭租約時，兩造均知悉被上訴人承租系爭房屋之目的 為作為經營餐廳使用一節，為兩造所不爭執，則縱使兩造未 於系爭租約中約明使用面積，然上訴人仍應提供堪於作為經 營餐廳使用之建物予被上訴人使用，而作為租賃物之系爭房 屋既包含部分騎樓而屬違建，於出租時上訴人就此事亦知之 甚詳，自應主動告知被上訴人，亦即此為上訴人依系爭租約 所負之說明附隨義務，與兩造有無約明使用面積無涉，故上 訴人此部分辯稱，尚非可採。 3.至上訴人雖辯稱：自房屋外觀即可知系爭房屋部分為騎樓而 屬違建，且被上訴人曾至系爭房屋現場察看狀況，本件係以 現況點交出租云云。惟查，參諸兩造提供之系爭房屋照片， 系爭房屋在外觀上，外部門口直接面臨道路邊緣，左右兩側 均有牆面相隔而成一獨立空間，且在內部可見左右兩側牆面 屬堅硬、固定材質，天花板為輕鋼架搭配蓋板，與一般房屋 外、內部構造並無不同，實難一眼即知系爭房屋部分為騎樓 外推而加蓋隔牆，是上訴人前開主張已屬有疑。又證人即被 上訴人委請裝潢系爭房屋之設計師顏再廷於原審到庭證稱： 被上訴人於105 年9 月間委託我設計裝潢系爭房屋，該處是 1 樓店面，牆面是磚牆，不是木板隔間，看不出來有騎樓， 因為店面整個切出來，且是封住的，如果是騎樓通常會留通 道，所以很難看得出來是騎樓，打開輕鋼架後還是看不出來 有騎樓，我們是必須爬到很上面看才知道是鐵捲門，是裝修 後才發現鐵捲門實際位置等語（見原審卷第153 至157 頁） ，可知自系爭房屋之外觀尚無從看出系爭房屋部分範圍為騎 樓而屬違建之情形。至證人即上訴人之配偶林淑芬於本院審 理時雖證稱：簽約前上訴人有帶過被上訴人去看現場很多次 ，我只去過1 次，但我沒有參與他們怎麼談的，當時屋內、 屋外、隔壁車庫都有看，騎樓不論從屋內、屋外都看得出來 ，整個大樓是L 型，其他戶都有騎樓，不可能到我們這邊就 斷掉，系爭房屋的中央樑柱是用木頭包起來，至於鐵捲門有 做木板隔牆，整個看起來是平的，但上面有留鐵捲門的按鍵 ，按鍵沒有蓋子，但有油漆過，整個平的且跟牆面同一個顏 色，但有上下鍵，被上訴人沒有問過我按鍵的問題，剛開始 都不是我接洽等語（見本院卷第181 至183 頁），自證人林 淑芬之證詞亦可知證人林淑芬與上訴人均未明確告知被上訴 人系爭房屋部分範圍為騎樓，而其2 人均係認為被上訴人可 自外觀看得出來，然依其所述，系爭房屋既經裝修，有獨立 牆面且經油漆粉刷，顯已與一般騎樓有所不同，則上訴人自 應明確告知被上訴人系爭房屋部分範圍為騎樓而屬可能遭拆 除之違建，亦即上訴人負有說明上開情形之附隨義務，已如 前述，尚無從僅憑上訴人前開主觀猜測，而在上訴人未盡說 明附隨義務之狀況下，即率爾遽認被上訴人於承租時明知系 爭房屋包含騎樓違建部分而仍有意承租，上訴人前開辯詞， 要無可採。 4.上訴人又辯稱：於裝潢過程中，曾告知被上訴人之履行輔助 人顏再廷系爭房屋有騎樓及中央樑柱、鐵捲門云云。惟查， 本件兩造間簽訂系爭租約，則上訴人之主給付義務為提供合 於約定使用、收益之租賃標的物，而被上訴人之主給付義務 則為支付租金，此觀民法第421 條第1 項之規定自明，是被 上訴人雖另行與顏再廷訂定承攬契約以裝潢系爭房屋，然顏 再廷尚非輔助被上訴人履行支付租金債務之人，其自非被上 訴人之履行輔助人，況本件被上訴人亦無查證所承租之房屋 是否屬違建之義務，更難認有與有過失之情，自無適用民法 第224 條規定之可能，上訴人前開主張已顯有誤會。又證人 顏再廷於原審到庭證稱：房東當時並未告知是騎樓，我們是 裝修後才發現鐵捲門實際位置，裝潢過程中沒跟原告提過餐 廳有包含到騎樓，因為沒有變更房屋結構，所以沒有聲請使 用執照，實際上是騎樓或店面要申請使用執照才看得出使用 用途等語（見原審卷第154 至157 頁），可知於裝潢過程中 ，上訴人亦未主動告知證人顏再廷系爭房屋包含騎樓部分乙 情。又證人林淑芬於本院審理時雖證稱：房屋租給被上訴人 後，於105 年9 月初，有人打電話給我說設計師要商量裝潢 的問題，設計師說要裝排油煙管要通過中央樑柱，排油煙管 太低會影響美觀，希望可以打掉樑柱，我說不能打，樑怎麼 可以拆，會有結構問題，下面那是鐵捲門也不能拆，後來有 去過現場2 次，第1 次只有針對排水設備，第2 次才有提到 鐵捲門，第2 次去現場是在簽約後之105 年9 月上旬時，被 上訴人打電話聯絡我，叫我去現場跟設計師談裝潢，都是跟 設計師談，但被上訴人有在現場，被上訴人與顏再廷有無相 互討論我沒有印象等語（見本院卷第179 至180 頁）；證人 即上訴人之胞弟陳國昌到庭證稱：被上訴人跟我哥哥租屋後 ，於105 年10月初某天晚上7 、8 點說要裝設瓦斯管線，我 有到系爭房屋，當時設計師已在現場，說瓦斯管要從鐵門進 去，我說不能進去，那是騎樓出來的鐵捲門，如果裝設瓦斯 管，以後鐵捲門不能開，要從鐵捲門下面或從側面繞到正面 去，我和設計師對話時，被上訴人沒有講什麼，但我們站得 很近，我覺得被上訴人知道，被上訴人很鎮定，好像一開始 就知道的樣子，上訴人也有說橫樑不能敲，會危險，但沒有 明確的說系爭房屋有騎樓及鐵捲門等語（見本院卷第183 至 186 頁），則由上開2 位證人之證述內容，可知2 位證人均 稱曾告知顏再廷系爭房屋有鐵捲門、樑柱，然尚非明確告知 顏再廷或被上訴人系爭房屋包含騎樓部分，亦無從推論顏再 廷確實知悉系爭房屋部分為騎樓，並且曾將此事告知被上訴 人之情。又縱使被上訴人確曾透過顏再廷而知悉系爭房屋包 含騎樓部分，然被上訴人亦顯係於兩造簽訂系爭租約後始知 悉上情，然依前開說明，上訴人應係於兩造簽訂系爭租約時 即明確告知被上訴人系爭房屋含有騎樓而屬違建，此為上訴 人依系爭租約所負之說明附隨義務，業如前述，殊無可能因 被上訴人事後知悉而影響上訴人已違反說明附隨義務之事實 ，是被告前開辯詞，即無可採。 5.上訴人另辯稱：系爭房屋僅公告限期拆除，而迄未實際拆除 ，被上訴人仍得繼續使用，並無不能為約定使用收益之情， 未造成被上訴人之任何損失，本件實係被上訴人經營餐廳生 意慘澹始片面終止契約云云。然查，本件被上訴人承租系爭 房屋係欲作為經營餐廳使用，為兩造所不爭執，惟因系爭房 屋部分為騎樓，經主管機關認定屬違建並公告通知執行拆除 ，有新北市政府違章建築拆除大隊違章建築拆除時間通知單 1 份為憑（見原審卷第23頁），則系爭房屋縱使暫時未被拆 除，然仍處於隨時有被拆除可能之狀況，被上訴人尚無從再 合法使用系爭房屋作為經營餐廳使用，此即與上訴人依系爭 租約提供被上訴人可得合法使用建物之義務相違，難認上訴 人提供合於約定使用目的建物予被上訴人使用、收益，且屬 可歸責於上訴人，是上訴人此部分所辯，亦非可採。 6.綜上，本件上訴人提供之系爭房屋，尚非合於系爭租約所約 定合於使用、收益之租賃物，亦即該租賃物並不符合被上訴 人經營餐廳之使用目的，故上訴人即未依債之本旨而為給付 ，屬不完全給付，被上訴人自得依民法第227 條、第226 條 、第436 條等規定終止系爭租約，又被上訴人已於105 年12 月29日以存證信函對上訴人為終止系爭租約之意思表示，並 已送達上訴人，為兩造所不爭執，經核於法並無不合，且上 訴人就不完全給付具有可歸責之事由，依前開說明，上訴人 自應就被上訴人所受損害，負債務不履行之損害賠償責任。 ㈡被上訴人損害金額為若干？ 被上訴人主張因上訴人債務不履行之行為，而受有下列損失 ：①裝潢費用571,450 元；②中興保全公司違約金5,040 元 ；③資廚公司違約金8,850 元；④瓦斯遷管費用44,289元； ⑤搬遷費用13,000元等項，此部分業據被上訴人提出綻美室 內設計開立估價單及收據、中興保全股份有限公司開立之收 費通知單及統一超商股份有限公司代收款專用繳款證明、資 廚管理顧問股份有限公司開立之保證金收據、欣聯貨運有限 公司開立之收據、欣欣天然氣股份有限公司管線裝置申請表 、天然氣裝置工程報價單、用戶異動登記單各1 份及永發實 業股份有限公司開立之統一發票2 紙為證（見原審卷第43至 45頁、第142 頁、第59至60頁、第71頁、第73至77頁，本院 卷第141 頁、第123 至125 頁），堪認被上訴人確實支出上 開費用。又被上訴人主張其另支出排油煙罩風管設備安裝費 用53,000元一節，業據被上訴人提出大台北公誠廚俱商行估 價單、排油煙罩風管設備費用收據各1 紙為證（見原審卷第 79頁、第146 頁），然被上訴人亦自承其於終止系爭租約後 ，就可自行拆遷之設備均已攜離，僅就屬設備裝設工資及無 法再為利用即上開估價單編號第5 至11項部分請求等語（見 原審卷第13頁），則觀諸上開估價單，可知其中編號第5 、 6 、10、11等項屬工資費用，編號第7 項之「電磁開關＋配 線」經設置於系爭房屋而無法再為利用，故被上訴人請求12 ,500元（計算式：2,500 元＋3,500 元＋2,500 元＋2,500 元＋1,500 元＝12,500元），亦屬有據。從而，本件被上訴 人請求上訴人賠償所受損害合計655,129 元（計算式：571, 450 元＋5,040 元＋8,850 元＋44,289元＋12,500元＋13,0 00元＝655,129 元），均屬有據，自應准許。至被上訴人提 出大台北公誠廚俱商行所開立估價單，請求其中第8 、9 項 之「鍍鋅風管（約18米含彎頭）」、「12 "防火尼龍風管」 之費用，然上開物品尚難認完全無法攜離而無法再為利用， 且此部分之殘餘價值為何亦未據被上訴人進一步舉證以實其 說；再被上訴人請求支出中華電信公司違約金3,758 元部分 ，雖據被上訴人提出中華電信股份有限公司開立之繳費通知 1 份為憑（見原審卷第140 頁），然此僅為繳費通知，尚無 從作為被上訴人確有支出此部分費用之證明，是上開部分未 據被上訴人舉證以實其說，則被上訴人此部分請求賠償之44 ,258元（計算式：36,000元＋4,500 元＋3,758 元＝44,258 元），尚屬無據，不應准許。 ㈢被上訴人可否依押租金契約之法律關係請求返還押租金70,0 00元？ 按因擔保承租人之債務而接受押租金，為別一契約；又押租 金在擔保承租人租金之給付及租賃債務之履行，在租賃關係 消滅前，出租人不負返還之責。本件租賃關係既已消滅，承 租人且無租賃債務不履行之情事，從而其請求出租人返還押 租金，自為法之所許（最高法院65年台上字第156 號、83年 台上字第2108號判例意旨可資參照）。經查，系爭租約第5 條約定：「乙方（即被上訴人）應於訂約時，交於甲方（即 上訴人）新臺幣柒萬元作為押租保證金，乙方如不繼續承租 ，甲方應於乙方遷空、交還房屋及查證戶口及營業登記遷出 無誤後，無息退還之。」，有系爭租約1 份在卷可佐，又被 上訴人業已於105 年12月29日以上開存證信函終止系爭租約 ，並於106 年4 月17日原審言詞辯論期日當庭將系爭房屋鑰 匙返還上訴人，而上訴人復未就此金額為任何抵充之抗辯， 是依上開約定，上訴人自應將押租金70,000元返還予被上訴 人。 六、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責 任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經 其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權 人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他 相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第229 條第1 項 、第2 項定有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者， 債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高 者，仍從其約定利率。應付利息之債務，其利率未經約定， 亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第233 條第1 項、第203 條亦定有明文。本件被上訴人對上訴人請求損害 賠償及返還押租金，俱係以支付金錢為標的，又被上訴人於 106 年1 月17日以台北仁愛路郵局第14號存證信函催告上訴 人履行，然上訴人迄未給付，應負遲延責任。是被上訴人請 求自起訴狀繕本送達之翌日即106 年2 月18日（見原審卷第 94頁送達證書）起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之 法定遲延利息，於法並無不合，應予准許。 七、綜上所述，被上訴人依民法第227 條第1 項、第226 條第1 項等規定及押租金契約之法律關係，請求上訴人給付725,12 9 元（計算式：655,129 元＋70,000元＝725,129 元），及 自106 年2 月18日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算 之利息，要屬有據，應予准許；逾此範圍之請求，則為無理 由，應予駁回。原審就超過上開應予准許部分所為上訴人敗 訴之判決，並為假執行之宣告，尚有未洽，上訴人之上訴意 旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由 本院廢棄改判如主文第2 項所示。至原審就上開應准許部分 所為上訴人敗訴之判決（即命上訴人給付被上訴人725,129 元本息部分），並依職權宣告假執行，經核並無違誤，上訴 人之上訴意旨指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回 。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與攻擊防禦方法及所提證 據，經審酌後認與本件判決之結果不生影響，爰不另一一論 述，附此敘明。 九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第436 條之1 第1 項、第3 項、第450 條、第449 條第 1 項、第79條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 5 月 16 日 民事第四庭審判長法 官 高文淵 法 官 潘曉玫 法 官 黃乃瑩 以上正本證明與原本無異。 不得上訴。 中 華 民 國 107 年 5 月 21 日 書記官 吳雅真