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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　106年度簡上字第425號 上　訴　人　有志貨運物流有限公司 法定代理人　張秋稔 被 上 訴人　新北市中和區公所 法定代理人　柯慶忠 訴訟代理人　顏維劭 　　　　　　陳瓊瑤 　　　　　　黃仁勇 上列當事人間給付價金等事件，上訴人對於中華民國106 年10月 31日本院板橋簡易庭106 年度板簡字第1323號第一審判決提起上 訴，本院於107 年6 月13日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 上訴駁回。 第二審訴訟費用由上訴人負擔。 事實及理由 一、上訴人主張： ㈠起訴主張：上訴人承攬被告所發包之民國106 年中和區公 所辦理三節照顧中低收入戶及弱勢家庭米糧發放白米運輸 採購案（案號：0000000000，下稱系爭採購），並簽立系 爭採購之合約書（下稱系爭合約）。而原告已依約履行第 一期白米運輸，依系爭合約第3 條約定，被上訴人應給付 上訴人履約價金新臺幣（下同）6 萬8,578 元，惟被上訴 人僅給付5 萬6,578 元，尚有1 萬2,000 元尚未給付，爰 依系爭合約第3 條約定請求被上訴人給付履約價金1 萬2, 000 元。又上訴人依約繳交履約保證金2 萬元予被告，且 無任何違約轉包情事，而被上訴人於終止、解除系爭合約 後，依系爭合約第11條第1 、2 、3 項約定內容，被上訴 人應退還上訴人所繳交之履約保證金2 萬元，然被上訴人 卻以上訴人違反系爭合約第11條第4 項第2 款認上訴人違 反政府採購法第65條規定違約轉包而沒收全部履約保證金 2 萬元，實屬理由，故請求被上訴人給付履約保證金2 萬 元。另因被上訴人無正當理由終止、解除契約，造成上訴 人無法繼續履行第二、三期白米運輸，致上訴人受有所失 利益，爰依民法第184 條第1 項前段、第213 條規定，請 求被上訴人賠償7 萬1,435 元（計算式：第2 、3 期白米 運輸約130 噸，乘以每噸1,099 元，共計14萬2,870 元除 以2 〈含運費及工資＝7 萬1,435 元〉。為此，爰依法提 起本訴。並聲明：⒈被上訴人應給付上訴人10萬3,435 元 （含上述1 萬2,000 元、2 萬元、7 萬1,435 元），及自 起訴狀繕本送達翌日起至清償止，按年利率5 ％計算之利 息。⒉請依職權宣告假執行。 ㈡上訴後補稱： ⒈有關履約保證金2 萬元部分：上訴人運輸白米之派遣人力 ，為訴外人大吉利搬家貨運行，所派遣載運車輛，分別為 上旺貨運、政倫交通有限公司、及大金貨運有限公司（載 運堆高機之公司），相關事實為原審所確認。是依據政府 採購法第67條第1 項及施行細則第87條等規定，上訴人上 述派遣之人力與車輛顯非轉包，被上訴人指謫上訴人非法 轉包，並將上訴人履約保證金沒收，所作行為與主張，顯 不合法。又依行政院公共工程委員會89年3 月23日（89） 工程企字第89006979號函說明：「……。經查來函所附旨 揭印製案之投標須知第75點未填主要部分，則投標廠商有 無轉包，應視該廠商有無將原契約中應自行履行之「全部 」……。」，而本件上訴人並未將應自行履行之「全部」 委由其他單一廠商代為「全部」履行，足見被上訴人指謫 上訴人非法轉包，並將上訴人履約保證金沒收，顯與函旨 不符，被上訴人沒收保證金顯已違法。且依上開函文提及 ，以特殊或巨額採購廠商具有相當設備之資格，尚得以「 租賃、租賃承諾證明」代之，函旨並說明依舉重以明輕之 法理，指出一般採購之得標廠商，如以租賃機器設備代替 自有，於法尚無不合。足見上訴人委請上開同業有人或公 司之人力或車輛，支援與幫忙履行，顯然難謂違於政府採 購法第65條之規定。又系爭採購之公開取得報價單或企劃 書公告第1 頁：〔是否屬統包〕否，該公告書第2 頁：〔 是否訂有與履約能力有關之基本資格〕否。基此足見上訴 人在系爭採購之搬運過程中，可將履行工作以分包方式履 行，亦可以租賃友人或同業車輛或設備或人力等方式，協 助上訴人代為履行，相關行為誠難謂違約。 ⒉有關扣減1 萬2,000 元部分：本件被上訴人扣減系爭契約 價金1 萬2,000 元，未見其提供損害維修之當時合法發票 或相關證明，所作扣減空詞無憑，顯難採信。 ⒊有關損壞賠償7 萬1,435 元部分：本件被上訴人將上訴人 刊登政府採購公報及全數沒收履約保證金，所作行為與主 張顯已違法。上訴人有權訴請被上訴人賠償所受損害及所 失利益，並以後續二次搬運之契約價金之半數報酬，即7 萬1,435 元（107 年4 月15日書狀誤載為8 萬3,435 元） 。 ⒋又本件被上訴人辦理系爭採購，對本件上訴人對上開違約 爭議，並未定相當期限催告上訴人履行即率行解除契約， 並將上訴人停權事由刊登政府採購公報，被上訴人之上開 未催告行為，後續解約或停權等作為，難謂合法。 二、被上訴人則以： ㈠有關履約保證金2 萬元部分：被上訴人確有先行繳付履約 保證金2 萬元，但因上訴人106 年1 月10日從碾米廠搬運 春節白米至公所放置過程中，派遣人力穿著之制服為大吉 利搬家貨運行及載運之車輛分別為上旺貨運、政倫交通有 限公司及大金貨運有限公司均非原告所有，實有轉包情事 。且依本合約書第2 條第5 項第1 款及第3 款運送注意項 目，上訴人應於運送白米前1 日派員陪同被上訴人承辦人 員至指定地點勘查路線及驗收白米，且運送過程應進行防 雨措施，上訴人未依合約書規定辦理。是依系爭合約第11 條第4 項第2 款，被上訴人可以不予發還上開履約保證金 。 ㈡有關扣減1 萬2,000 元部分：伊對於上訴人因履行第1 期 白米運輸可得契約價金6 萬8,578 元無意見，目前已給付 上訴人5 萬6,578 元，但因上訴人所轉包之廠商大吉利搬 家貨運行在運輸白米過程有造成被上訴人鐵欄杆、地磚等 財產損壞，修補金額為1 萬2,000 元，故依系爭合約第8 條第7 項第6 款約定，上訴人應與大吉利搬家貨運行負連 帶賠償。又上訴人屢以公文請求上訴人就上開財損賠償改 善並給予陳述意見之機會，上訴人均未改善或回應，是依 系爭合約第12條第6 項約定，被上訴人可自行或委由第三 人改善後，可再自應付價金中扣抵，而被上訴人已就上開 損壞區域先行修復，修復完成後亦已函文上訴人貨款扣除 先行修復金額1 萬2,000 元後核銷。故被上訴人自價金中 扣減1 萬2,000 元，應有憑據。 ㈢有關損害賠償7 萬1,435 元部分：系爭合約業經合法終止 ，在契約關係已消滅之情形下，上訴人應已無法主張依契 約書請求價金報酬。且被上訴人依契約及政府採購法規定 法終止解除法律關係，並無違法性，故上訴人應不得依民 法侵權行為法律關係之請求權基礎主張其未履行義務部分 之報酬價金。 ㈣另有關上訴人提出政府採購法第36條，其適用對象為特殊 採購或巨額採購，惟「106 年中和區公所辦理三節照顧中 低收入戶及弱勢家庭米糧發放活動白米運輸採購案」採購 金額為34萬元未達巨額採購標準，且本採購案非屬特殊採 購，故不適用政府採購法第36條有關「投標廠商資格與特 殊或巨額採購認定標準」部份。 ㈤且被上訴人分於106 年1 月24日、106 年2 月15日以新北 中社字第1062042700號函及新北中社字0000000000號函， 通知上訴人派員修復毀損部分，亦即催告上訴人履行損害 賠償責任之意思表示，且於106 年3 月31日以新北中社字 第0000000000號函通知上訴人終止、解除系爭合約之意思 表示，上訴人已於106 年4 月5 日收受該意思表示，是上 訴人所辯未合法終止、解除通知，並不可採。 ㈥並聲明：⒈駁回上訴人之訴及假執行之聲請。⒉如受不利 之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、原審對於上訴人之請求，判決原告之訴及其假執行之聲請均 駁回。惟上訴人對其敗訴部分全部聲明不服，提起上訴，上 訴人於本院上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分， 被上訴人應給付上訴人10萬3,435 元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償止，按年利率5 ％計算之利息。被上訴人則答 辯聲明：上訴駁回。 四、得心證之理由： 上訴人主張其並無將系爭採購轉包，依系爭合約第11條第1 、2 、3 項約定，被上訴人自應返還履約保證金2 萬元，且 依系爭合約第3 條約定，應給付遭被上訴人扣減之第一期白 米運輸之價金1 萬2,000 元，又被上訴人未依合約終止、解 除契約，侵害上訴人權利，使得上訴人無法履行第2 、3 期 合約內容，致受有利益損失7 萬1,435 元，爰依侵權行為之 法律關係，請求被上訴人賠償云云，但為被上訴人所否認， 並以前詞置辯。茲本件之爭點厥為：㈠上訴人依系爭合約第 11條第1 、2 、3 項約定，請求被上訴人應返還履約保證金 2 萬元，有無理由？㈡上訴人依系爭合約第3 條約定，請求 被上訴人給付遭扣減之價金1 萬2,000 元有無理由？㈢上訴 人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償利益損失7 萬 1,435 元，有無理由？ ㈠上訴人依系爭合約第11條第1 、2 、3 項約定，請求被上 訴人應返還履約保證金2 萬元，有無理由？ ⒈兩造就系爭採購已於105 年11月16日簽立系爭合約，上訴 人並依約繳納履約保證金2 萬元，有系爭合約影本、繳款 書在卷可查（見原審卷第25至63頁），復為兩造所不爭執 （見本院卷第284 頁），應堪認定，合先敘明。 ⒉而原告主張：伊並無違約轉包，被上訴人依系爭合約第11 條第3 項約定應返還履約保證金2 萬元云云，為被上訴人 所否認，並以前詞置辯。經查： ⑴依系爭合約第8 條第7 項第5 款約定：「廠商違反不得轉 包之規定時，機關得解除契約、終止止契約或沒收保證金 ，並得要求損害賠償。」；第11條第3 項約定：「因不可 歸責於廠商之事由，致終止或解除契約或暫停履約者，履 約保證金得提前發還。……。」；第11條第4 項第2 款約 定：「廠商所繳納之履約保證金及其孳息得部分或全部不 予發還之情形：……。2.違反採購法第65條規定轉包者， 全部保證金」，有系爭合約影本1 份在卷可憑（見原審卷 第35頁、第40頁），顯係約定上訴人將系爭採購轉包予他 人時，屬可歸責於上訴人事由，被上訴人依約即可不予發 還履約保證金2 萬元予上訴人。又觀諸系爭契約第2 條第 3 項約定，上訴人應履約標的為按載明之運送數量、時間 、地點，將被上訴人向行政院農業委員會農糧署申請提供 之救助糧食米運送至指定地點事宜，並應依約定之運輸方 式以車輛運輸並協調人力機具搬運將米糧堆疊於棧板，同 條項第5 款再就運送應注意項目特予列明，有系爭合約影 本1 份在卷可查（見原審卷第28至29頁）；另依系爭合約 第1 條第1 項第1 款約明作為契約所包括文件之一之系爭 採購案補充說明第1 條第4 項，就得標廠商之工作範圍除 前述系爭契約第2 條詳為約定之白米運輸事宜外，尚臚列 附隨之「物品運送前運送地點及路線勘查」、「活動結束 當天，得標廠商為履約所提供之輔助器材（如棧板）清運 」2 項，亦有系爭採購案補充說明影本1 份為證（見原審 卷第53頁至54頁），前者即為系爭合約第2 條第3 項第5 款第1 目所約定上訴人在運送前1 日需派員陪同被上訴人 之承辦人員至指定地點勘查路線及驗收白米一事，後者則 屬上訴人履約須提供機具因而附隨之事後清理責任。是上 訴人就系爭合約第2 條約定之履約工作內容若全部均未自 為履行，甚且就招標文件即系爭採購案補充說明第1 條第 4 項特予列明之工作亦未自己履行，自屬全部轉包而違反 政府採購法第65條第1 項規定。 ⑵又查，上訴人提出異議及採購申訴時，即曾說明因其自有 車輛另有他用且載重量不夠，亦無堆高機設備，故向同業 租賃設備，有原告106 年4 月10日（06）有貨經字第0604 10號函影本暨採購申訴書附卷可佐（見原審卷第71頁）， 且現場運送車輛及人員著用服飾上所標示公司名稱，確均 非原告公司，亦有被告提出之現場照片附卷可稽（見原審 卷145 至151 頁），足見上訴人當日就物品之載送、搬卸 ，均係由其另覓之大吉利搬家貨運行及群益託運行再轉覓 之同行業者（下合稱轉包廠商）代為履行，且轉包廠商除 提供堆高機、車輛等相關機具外，相關搬卸、載送及現場 作業等工作，亦係由到場者自行協調處理，上訴人當日既 未曾實際到場，無從依約指揮、監督或協調不同施作人員 履行，原告就系爭契約第2 條所約定之白米運輸、載卸等 履約標的，實係全部轉交他人代為履行，洵堪認定，復無 證據證明原告有自己履行系爭採購案補充說明第1 條第4 項所列其他關於運送前1 日之路線勘查、白米驗收及相關 機具清運等工作，上情亦為臺北高等行政法院106 年度訴 字第1145號認定明確在案，是上訴人辯稱：伊無轉包云云 ，委無可採。至上訴人辯稱：本件乃自己租賃他人設備使 用履約云云。惟查，上訴人未於搬運當時到場，且無任何 對施作廠商加以指揮監督、對被上訴人負責之舉措，實有 違常情，況因大吉利搬家貨運行在運送當日有不慎毀損設 施，經被上訴人通知上訴人到場協商處理相關違約賠償時 ，上訴人收受相關通知後未曾到場，僅直接轉交大吉利搬 家貨運行逕行以該行名義與被告洽商，有被上訴人106 年 2 月15日新北中社字第0000000000號函、大吉利搬家貨運 行負責人蘇文信與被上訴人承辦人員談話錄音光碟暨譯文 1 份在卷可稽，足認被上訴人追究上訴人理賠責任時，絲 毫不見上訴人有認知此為自身履行之失，益徵上訴人在履 約時確非居於自身為履行之意，而僅係交由轉包廠商代其 履行，是上訴人就系爭契約全未自為履行而構成全部轉包 之情形，堪以認定。且上訴人縱有聯繫米廠暨通知所覓轉 包廠商何時至何處為運送等行為，此核屬其實施轉包行為 所需，仍難謂上訴人上開行為屬其自為履行系爭合約之行 為，是上訴人此部分主張，不可採信。 ⑶因此，上訴人將全部工作均交由轉包廠商代為履行，違反 政府採購法第65條第1 項規定，應屬明確，原告此部分所 辯，不足採信。是上訴人既違反政府採購法第65條第1 項 轉包之規定，爰依上開說明，被上訴人即可不予發還履約 保證金2 萬元予上訴人，上訴人依系爭合約第11條第3 項 請求被上訴人給付遭扣減之履約保證金2 萬元，自無理由 ，應予駁回。 ⒊另上訴人主張依系爭合約第11條第2 項約定請求返還履約 保證金云云，因系爭合約第11條第2 項約定，係以「履約 驗收合格且無待解決事項後30日」為要件，此有系爭合約 在卷可查（見原審卷第40頁），然上訴人既有轉包之情， 詳如前述，則被上訴人依系爭合約第16條第1 項第4 款約 定：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠 商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此 所生之損失：……。4.違反不得轉包之規定者。……。」 ，於106 年3 月31日以新北中社字第0000000000號函通知 上訴人為終止、解除系爭合約之意思表示，上訴人於106 年4 月5 日收受該意思表示，有第0000000000號函及送達 證書附卷為憑（見原審卷第65頁、第323 頁），自此系爭 採購經被上訴人合法終止，上訴人之後並未完成履約，是 本件採購自不符合「履約驗收合格且無待解決事項後30日 」之要件，上訴人依系爭合約第11條第2 項約定，請求被 上訴人給付履約保證金，實無理由，亦應駁回。至系爭合 約第11條第1 項僅係履約保證金金額之約定，非請求給付 之依據，上訴人自無依此約定，請求被上訴人給付履約保 證金，上訴人此部分主張，應屬誤解，併此敘明。 ⒋從而，上訴人依系爭合約第11條第1 、2 、3 項約定，請 求被上訴人應返還履約保證金2 萬元，均無理由，皆應予 駁回。 ㈡上訴人依系爭合約第3 條約定，請求被上訴人給付遭扣減 之價金1 萬2,000 元有無理由？ ⒈上訴人主張依系爭合約第3 條約定，被上訴人原應給付上 訴人履約價金新臺幣（下同）6 萬8,578 元，但被上訴人 竟以轉包廠商運輸白米過程有造成被上訴人鐵欄杆、地磚 等財產損壞，修補金額為1 萬2,000 元而自行從履約價金 扣除，因上開財產損害非上訴人造成，被上訴人無扣抵價 金之理由，故請求被上訴人給付1 萬2,000 元云云，為被 上訴人所否認，並以前詞置辯。經查： ⑴細譯系爭合約第8 條第7 項第5 款約定：「廠商違反不得 轉包之規定時，機關得解除契約、終止止契約或沒收保證 金，並得要求損害賠償。」；系爭合約第8 條第7 項第6 款約定：「前目轉包廠商與廠商對機關負連帶履行及賠償 責任。再轉包者，亦同。」；系爭合約第5 條第9 項約定 ：「廠商履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或 短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領償金 或減少履約事項等情形時，機關得自應付價金中扣抵；其 有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵」等內容，有 系爭合約附卷可按（見原審卷第33、35頁）。足見上訴人 之轉包廠商於履約過程，若應負損害賠償責任時，上訴人 亦應負連帶賠償，且被上訴人依約可從價金中扣抵該損害 賠償。 ⑵而據證人即被上訴人職員范志荊證稱：伊親眼目睹履約當 天，轉包廠商大吉利公司是用貨車上面的吊手把棧板的白 米吊掛到公所的臺階，因為要放在公所的中庭，一開始是 用人工式的升降機，但無法操作，之後他們就用推高機來 處理，因為推高機有4 噸重，還有身障坡道的欄杆兩邊的 距離很短，推高機有兩條支架，為了移動距離，多少會碰 到，而造成一些損失，如鐵欄杆、公所地磚均損壞，階梯 上水泥也有龜裂，地磚、白鐵欄杆就沒有辦法自行維修， 必須請廠商來維修。被上訴人所附的照片及影片，就是事 發當天發生的情況等語（見本院卷第365 頁）；復證人即 被上訴人職員范博昇證稱：我會到現場是因為伊聽到同仁 通報說用吊車把推高機吊上來的時候掉下來，我看的就是 推高機直立的插在門口階梯，看到大吉利公司用推高機把 白米搬進來，現場沒有看到搬運過程中造成的損害，但大 門口的階梯在還沒有搬運之前是沒有損壞的，是好的（見 本院卷第366 頁）；又證人即被上訴人職員高魁宏證稱： 大吉利公司搬運白米當天伊有在場，我下去的時候他們剛 好用吊車調了一臺推高機，其他同事告訴我說他們推高機 無法殘障斜坡道上來，所以才改用吊車吊上來，但是因為 吊車的距離不夠遠，最後又從正前方吊上去，在他們搬運 前一天我們勘驗過現場，現場無任何的損壞，但是他們吊 的過程，我沒有注意到欄杆的狀況，後來有人告訴我說他 們把車開進來，我又下去看，我們其中一個門被撞壞，搬 運過程發現公所的地磚被他們壓破，階梯也是後來因為他 們改用正前方吊進來撞壞，被上訴人陳報狀所附照片，是 當天發生的損壞狀況無誤等語（見本院卷第366 至367 頁 ）。綜合上開證人所述，證述情節大致相符，且前後一致 毫無矛盾，堪以採信，佐以被上訴人所提供之現場財物毀 壞外觀照片、維修後照片及錄影翻拍照片暨錄影光碟，清 楚顯示被上訴人鐵欄杆、地磚等財產確有損壞（見原審卷 第146 至147 頁、本院卷第303 至322 頁、第351 至355 頁），足認轉包廠商運輸白米過程確實造成被上訴人鐵欄 杆、地磚等財產損壞明確，自應對被上訴人負損害賠償責 任。 ⑶而轉包廠商應對被上訴人負損害賠償責任之同時，爰依上 開約定內容，上訴人依約亦負連帶賠償之責，已詳述如前 。則被上訴人既為維修遭轉包廠商毀損之鐵欄杆及地磚， 乃先分別於106 年1 月24日、106 年2 月15日以新北中社 字第1062042700號函及新北中社字第0000000000號函，催 告通知上訴人派員維修，且表示將依約定自行或委請第三 人修復並自價金或保證金中扣抵，此有上開第0000000000 號函及第0000000000號函文附卷為憑（見原審卷第75至78 頁），因上訴人及轉包廠商遲未能進行維修或未維修完全 ，事後乃委請訴外人耀程實業有限公司進行維修而付款1 萬2,000 元，此有被上訴人提出之付款憑單、發票照片在 卷可稽（見本院卷第309 頁），並於106 年3 月28日以新 北中社字第0000000000號函，明確表示依系爭合約第5 條 第9 項扣抵價金，亦有上開第0000000000函文附卷為憑（ 見原審卷第75至78頁、第101 至102 頁），顯見被上訴人 已明確依約為扣抵價金之意思表示。職是，被上訴人既因 維修轉包廠商因運輸白米過程所造成之損害而支出1 萬2, 000 元，依上開合約約定，被上訴人自得從應給付予上訴 人之價金中扣抵上訴人應連帶負責之1 萬2,000 元之損害 賠償金額，依約尚無不合，上訴人主張被上訴人依約不得 扣抵1 萬2,000 元云云，顯非有據，不足為取，應予駁回 。 ⒉從而，上訴人依系爭合約第3 條約定，請求被上訴人給付 履約價金1 萬2,000 元，應無理由，不可准許。 ㈢上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人賠償利益損 失7 萬1,435 元，有無理由？ ⒈按依民法第184 條第1 項前段規定，侵權行為之成立，須 行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備 歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能 成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行 為之成立要件應負舉證責任。就歸責事由而言，無論行為 人因作為或不作為而生之侵權責任，均以行為人負有注意 義務為前提，在當事人間無一定之特殊關係（如當事人間 為不相識之陌生人）之情形下，行為人對於他人並不負一 般防範損害之注意義務。又就違法性而論，倘行為人所從 事者為社會上一般正常之交易行為或經濟活動，除被害人 能證明其具有不法性外，亦難概認為侵害行為，以維護侵 權行為制度在於兼顧「權益保護」與「行為自由」之旨意 （最高法院100 年度台上字第328 號判決意旨參照）。 ⒉上訴人雖主張：被上訴人未定相當期限催告上訴人，即率 行終止、解除契約，難謂合法而造成上訴人後續可繼續二 次搬運之契約價金之半數報酬即所失利益7 萬1,435 云云 。然按系爭合約第16條第1 項第4 款約定：「廠商履約有 下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除 契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…… 。4.違反不得轉包之規定者。……。」（見本院卷第48頁 ），是被上訴人終止系爭合約需以書面方式通知上訴人。 查被上訴人於106 年3 月31日以新北中社字第1062052394 號函為終止、解除系爭合約之意思表示，上訴人於106 年 4 月5 日收受該意思表示，業如前述，是被上訴人乃依約 合法終止系爭合約，上訴人所辯未合法終止、解除通知云 云，核與前開卷證資料不符，本院已不能採信。此外，上 訴人迄至本院言詞辯論終結時為止，復未能舉證證明被上 訴人究係如何不法終止、解約而致其受有損害之事實，則 其空言主張上情，即無可採。而上訴人既無法證明被上訴 人有何不法行為之情形，則其空言主張侵權行為云云，即 乏所據，不足為取。上訴人主張依民法第184 條第1 項前 段之規定，請求被告負侵權行為損害賠償責任云云，並非 正當，本院不能准許。 五、綜上所述，上訴人本於上開系爭合約約定及侵權行為之法律 關係，請求被上訴人給付10萬3,435 元及法定利息，為無理 由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴 人指摘原判決不當，聲明廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 又上訴人既經駁回，其假執行之聲請，亦應駁回。 六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用 之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘 明。 七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 7 月 4 日 民事第六庭 審判長法 官 張紫能 法 官 莊佩頴 法 官 趙伯雄 以上正本證明與原本無異。 本判決不得上訴。 中 華 民 國 107 年 7 月 4 日 書記官 王敏芳