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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 106年度訴字第1319號 原　　　　　告　謝豐次 　　　　　　　　陳月鸞 　　　　　　　　謝文陸 　　　　　　　　許璧綿（即謝雲南之繼承人） 　　　　　　　　謝仕良（即謝雲南之繼承人） 　　　　　　　　謝仕成（即謝雲南之繼承人） 　　　　　　　　謝雅婷（即謝雲南之繼承人） 　　　　　　　　謝雅華（即謝雲南之繼承人） 共同訴訟代理人　蔡文生律師 被　　　　　告　謝斌夫 訴 訟 代 理 人　連阿長律師 上列當事人間請求履行契約等事件，於中華民國106年10月17日 言詞辯論終結，本院判決如下： 主 文 被告應將坐落新北市○○區○○段○○段○○○○○號建物即門 牌號碼新北市○○區○○路○○○○○號房屋所有權之權利比例 六分之一移轉予原告謝豐次、六分之一移轉予原告陳月鸞、十八 分之四移轉予原告謝文陸、一百八十分之二十四移轉予原告許璧 綿、一百八十分之四移轉予原告謝仕良、一百八十分之四移轉予 原告謝仕成、一百八十分之四移轉予原告謝雅婷、一百八十分之 四移轉予原告謝雅華。 被告應分別給付原告謝豐次新臺幣壹拾捌萬元、原告陳月鸞新臺 幣壹拾捌萬元、原告謝文陸新臺幣貳拾肆萬元、原告許璧綿、謝 仕良、謝仕成、謝雅婷、謝雅華等五人共新臺幣貳拾肆萬元，及 均自中華民國一百零六年四月十一日起，各至清償日止按週年利 率百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。 本判決第二項於原告以新臺幣肆拾貳萬元為被告預供擔保後，得 為假執行；被告以新臺幣捌拾肆萬元為原告預供擔保後，得免為 假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序部分：本件原告等人於民國106年2月15日提起本件訴訟 ，其中原告謝雲南於起訴後之106年3月15日死亡，業經其繼 承人許璧綿、謝仕良、謝仕成、謝雅婷、謝雅華等五人於10 6年4月21日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第101頁），合先 敘明。 貳、當事人之主張： 一、原告方面： 聲明： ㈠被告應將坐落於新北市○○區○○段○○段000地號土地上 之建物，門牌號碼新北市○○區○○路○○○○○號，建號1361 之建物所有權按附表所示之持分移轉登記予原告。 ㈡被告應給付原告謝豐次、陳月鸞各新臺幣（下同）36萬元， 被告應給付原告謝文陸48萬元，及被告應給付原告許璧綿 、謝仕良、謝仕成、謝雅婷、謝雅華共48萬元，並均各自起 訴狀繕本送達之翌日起迄清償日止，按年息百分之五計算之 利息。 ㈢原告就第二項聲明之請求願供擔保，請准宣告假執行。 其陳述及所提出之證據如下： （一）事實部分： 1、緣原告謝豐次、謝雲南、陳月鸞、謝文陸等四人與被告謝 斌夫，於68年間共同出資購買座落新北市○○區○○段○ ○段000000000000000地號等四筆土地（以下簡○○○ 區○○段土地），併兩造協議暫以被告謝斌夫登記為土地 所有權人，俟85年間兩造又於上揭合購土地中第219地號 土地上興蓋系爭門牌為新北市○○區○○路○○○○○號之建 物（建號1361，下略稱160-4號建物）亦併暫為登記為被 告謝斌夫名下（原證一：建物登記謄本及房屋稅單）。嗣 兩造間為免所有權有所爭議，是於92年5日7日共同簽訂合 夥購置不動產契約同意書，同年8月3日復簽訂不動產分配 合約書，確認上開土地及坐落其上之系爭160-4號建物為 兩造所共有即原告謝豐次、陳月鸞各持分1/6、原告謝文 陸、謝雲南及被告謝斌夫各持分4/18。 2、兩造簽訂前揭合約書後，原告屢次催請被告依前揭不動產 分配合約書約定辦理共有所有權持份移轉登記，俾便確保 各自之權利，詎被告均置若罔聞，故原告等於102年間就 土地部份先行對被告提起履行契約之訴，案經鈞院判決確 定被告謝斌夫應將上揭土地所有權按如附表所示之原告謝 豐次、陳月鸞各持分1/6、及原告謝文陸、謝雲南各持分4 /18之比例移轉登記予原告等，茲有鈞院102年度重訴字第 275號判決確定可稽（原證二），並請鈞院調閱上開卷宗 俾明相關卷證。 3、系爭160-4號共有建物部份，自100年間被告即均以自己名 義，以每月租金8或9萬元不等，出租予訴外人日日商業股 份有限公司（下稱日日商公司）併收取租金，詎被告皆將 上揭代收之租金全部據為己有，原告為此對被告提起請求 給付代收租金之訴，此亦有鈞院104年度重訴字第275號、 臺灣高等法院105年度重上字第21號、最高法院105年度台 上字第1872號判決確定可證（原證三）；依上開確定判決 認定，被告應將代為出租系爭160-4號建物所得之租金， 按如附表所示之原告謝豐次、陳月鸞各持分1/6、及原告 謝文陸、謝雲南各持分4/18之持分比例分配予原告；亦請 鈞院調閱上開卷宗俾明相關事證。 4、原告基於被告未遵約定習將共有系爭房屋之租金據為己有 ，並遲不將建物所有權持分移轉予原告等因，故原告爰以 本訴狀繕本之送達被告，做為終止兩造間就系爭160-4號 建物借名登記之意思表示通知，原告併請鈞院參酌上開業 經判決確定之請求履行契約及請求給付代收租金之訴訟， 判決被告應將系爭建物所有權按附表所示之原告謝豐次、 陳月鸞各持分1/6、及原告謝文陸、謝雲南各持分4/18之 比例（詳附表）移轉所有權登記予原告。被告將系爭建物 出租予訴外人日日商公司，每月所收取租金9萬元據為己 有部份，原告如前所述，曾對被告提起請求給付代收租金 之訴，訴請被告應依委任契約及不當得利之法律關係，返 還代收訴外人日日商公司所付之租金，因原告當時係請求 至103年8月10曰止所收之租金（詳臺灣高等法院105年度 重上字第21號判決書附表之計算），故原告今請求被告應 將自103年8月11日起，至租約終止之日止，所收取訴外人 之系爭建物租金，按附表所示比例給付予原告等人，及均 自起訴狀繕本送達之翌日起迄清償日止，按年息百分之五 計算之利息。 （二）原告謝雲南等四人與被告謝斌夫間之請求履行契約等事件 ，茲原告謝雲南因故於民國106年3月15日死亡，原告許璧 綿、謝仕良、謝仕成、謝雅婷、謝雅華等為謝雲南之全體 繼承人，是系爭門牌號碼新北市○○區○○路○○○○○號， 建號1361之建物所有權，原告謝雲南原應受移轉4/18之建 物持分，由許璧綿繼承24/180、謝仕良4/180、謝仕成4/1 80、謝雅婷4/180、謝雅華4/180，（詳如附表），另謝雲 南原得受領36萬元租金部份亦由繼承人許璧綿等共同受領 ，故此部份訴之聲明爰變更訴之聲明如本書狀所載。 （三）被告應移轉系爭房屋所有權持份予原告部份： 1、按坐落219地號土地上之系爭160-4號房屋，原告對於上開 房屋係由被告代為出面委託他人所興建一節，並不爭執， 惟上開房屋皆係兩造共同出資所興建，為兩造所共有，應 有部分與同地段219、222、223等地號土地持份相同，該 等事實原告業於鈞院102年度重訴字第275號請求履行契約 事件及104年度重訴字第275號請求給付代收租金事件，據 以提出兩造及訴外人謝梅、謝幼於92年8月3日所簽訂之「 共同購置不動產分配合約書」為證（見鈞院上開卷一第19 0至191頁），茲依上開判決所載：關於系爭219地號土地 及其上門牌為新北市○○區○○路○○○○○號房屋係由原告 謝豐次、謝雲南、陳月鸞、謝文陸與被告合資購買並興建 ，且均借名登記於被告名下乙節，有兩造於92年5月7日簽 訂之「合夥購置不動產契約同意書」及92年8月3日簽訂之 「不動產分配合約書」為證，且為被告亦不爭執上開文書 之真正；被告對於上開合約書之真正並不爭執，並該合約 書約定內容：「茲為甲（即被告謝斌夫）、乙（即謝豐次 ）、丙（即謝雲南）、丁（即陳月鸞）、戊（謝文陸）、 己（即謝梅）、庚（即謝幼）等七人共同出資，合夥購買 后列土地，並經全體合夥人協議同意訂立左列事宜：一、 因所購置之土地，目前有地上建築物，而無法分割移轉登 記，因而暫以謝斌夫名義登記，俟得分割移轉時，各合夥 人應按其分配面積之比例，負擔繳納一切稅費。二、己： 購○○○鄉○○段水碓小段155-5地號柒拾坪，但地上建 築物由己自行出資建置。三、庚：購○○○鄉○○段水碓 小段155-5地號伍拾坪，但地上建築物由庚自行出資建置 。四○○○鄉○○段水碓小段155-5地號，扣除己、庚建 置之地上建築物外，其餘地上鐵皮屋由甲、乙、丙、丁、 戊等伍共同出資建置。五○○○鄉○○段水碓小段155-5 地號，面積九三四平方公尺（二八二、五三五０坪）扣除 己購置柒拾坪、庚購置伍拾坪，剩餘面積一六二、五三五 ０坪，加○○○鄉○○段219、220、222、223地號面積六 三八、二七五０坪、合計面積八００、八一坪。分配如左 ：乙：謝豐次持分1/6 (—三三、四六八三坪）。丁：陳 月鸞持分1/6 (—三三、四六八三坪）。甲：謝斌夫持分4 /18 (一七七、九五七七坪）。丙：謝雲南持分4/18 (一 七七、九五七七坪）。戊：謝文陸持分4/18 (一七七、九 五七七坪）。以上之分配持分比例係經全體合夥人協議而 訂立，…共同購買之土地標示○○○鄉○○段水碓小段15 5-5地號面積九三四平方公尺全部○○○鄉○○段219、22 0、222、223地號等四筆，合計面積二一一０平方公尺及 地上房屋全部。」，並經兩造等人簽章。是依上開合約書 ，不僅就兩造及訴外人謝梅、謝幼所合夥購置之土地所有 權之分配已為約定，並就各該土地上之房屋之所有權持份 分配，亦已約定甚明。是倘系爭219號土地上之系爭160-4 號房屋，皆係被告一人所自行出資建置，則何以未如上開 合約書第二、三條之「自行出資建置」方式載明，反而於 第五條為系爭219號土地上之系爭房屋全部亦為兩造共同 購置之記載，顯不合常理。況兩造既已共同簽署上開合約 書，自應受該合約書所約定內容之拘束。既系爭房屋所有 權為兩造所共有之事實，業經鈞院104年重訴字第370號清 求給付代收租金事件判決確定而有既判力，不容被告就系 爭房屋之所有權有所爭執。 2、按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產他 方名義登記，仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財 產為出名登記之契約，成立側重於借名者與出名者間之信 任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強 制、禁止規定或公序良俗者，仍應賦予無名契約之法律上 效力，並類推適用民法委任之相關規定，最高法院99年度 台上字第1097號、98年度台上字第990號判決亦同此見解 。承上可知，「借名登記」，係當事人約定一方將自己之 財產以他方名義登記，仍由自己管理、使用、處分，自得 類推適用民法委任關係終止、消滅之規定。系爭房屋係由 原告與被告合資購地興建後借名登記於被告名下，已如前 述，而原告業以106年2月15日本訴之起訴狀繕本送達被告 為終止借用被告名義登記為系爭房屋所有權人之意思表示 ，亦為被告所未爭執，是兩造間就系爭房屋之借名登記契 約業經終止甚明。又按各共有人之應有部分不明者，民法 第817條第2項固推定其為均等，惟各共有人之應有部分通 常應依共有關係發生原因定之，如數人以有償行為對於一 物發生共有關係者，除各共有人間有特約外，自應按出資 比例定其應有部分，最高法院29年度上字第102號判例要 旨可參。本件兩造乃以合資購買行為而對系爭泰山土地及 其房屋發生共有關係，揭諸前開判例意旨，原告與被告就 系爭房屋自有按特約或出資比例而定之所有權應有部分。 而參以兩造間92年5月7日「合夥購置不動產契約同意書」 及92年8月3日之「不動產分配合約書」之記載，可知就系 爭泰山土地部分，由原告謝豐次、謝雲南、陳月鸞、謝文 陸與被告共同購買，原告謝豐次、謝雲南、陳月鸞、謝文 陸與被告並就共同購買之土地協議分配為：原告謝豐次持 分1/6、原告陳月鸞1/6、原告謝文陸、謝雲南及被告各持 分4/18，足見，兩造就合資購買之系爭泰山土地及其地上 興建之房屋全部，即系爭160-4號均係依出資比例及特約 約定各自之所有權應有部分如附表一所示，從而兩造既已 終止借名登記之契約，被告自有按附表所示持分比例移轉 所有權持分予被告之義務。 3、又依兩造於92年5月7日簽訂之「合夥購置不動產契約同意 書」及92年8月3日簽訂之「不動產分配合約書」，其契約 明載系爭房屋及土地均係合夥（合資）購買，借名登記予 原告，故按契約文義解釋當然係指共同出資買受興建系爭 房地而言，被告如主張系爭房地係個人出資買受興建，被 告自有舉之義務，遑論系爭房地或自72年76年78年買入， 如原告未出分文，何以被告願於92年5月7日簽訂「合夥購 置不動產契約同意書」、同年8月3日又簽訂「不動產分配 合約書」時，及上開請求移轉土地持份及給付租金時並不 主張同時履行抗辯。 4、退步言，被告縱得請求，茲自78年起迄今其請求權時效亦 早已消滅，原告併主張之。 （四）被告應給付原告代收租金部份： 1、被告應給付原告其代收系爭219號土地及其上系爭160-4號 房屋租金部分，前經鈞院104年度重訴字第275號、臺灣高 等法院105年度重上字第21號、最高法院105年度台上字第 1872號判決確定，茲依該判決書所載：被告謝斌夫前曾與 陳月鸞於96年1月19日對謝雲南、謝文陸、謝豐次提出刑 事侵占告訴，並於同年3月12日之刑事告訴補充理由狀陳 稱：「其中一筆地號219之土地，原是由告訴人謝斌夫為 代表租賃與他人…，且租金原亦均由告訴人謝斌夫代表收 取」（見新北檢96年度他字第1060號卷第45頁，下稱他字 卷），並提出房屋租賃契約書影本及系爭合約書為證（見 他字卷第54-62頁），足見謝斌夫認系爭合約書所載為真 ，且前揭房屋租賃契約書上載出租人為謝斌夫，租賃標的 為系爭219號土地及系爭160- 4號房屋全部，租賃期間自8 6年7月1日起至89年6月30日止，對照告訴狀之內容，被告 謝斌夫表示系爭160-4號房屋租金係其代表收取，已堪認 定系爭160-4號房屋為兩造合資興建。且因此刑事案件經 兩造同意，轉送泰山調委會調解，而於96年9月6日作成92 號調解書之調解成立?容為：「對造人（即謝豐次、謝雲 南、謝文陸等3人）等經聲請人（即謝斌夫、陳月鸞等2人 ）等之同意，○○○鄉○○段○○段○○○○號土地租予嘉 格股份有限公司」（見原審卷（一）第27頁），足見兩造 確有合意出租系爭房地，之後由被告謝斌夫代收租金。原 告謝豐次等人主張其等共同委任被告謝斌夫代收系爭房地 租金等情，自為可採。原告謝豐次等自得本於委任關係請 求被告謝斌夫交付收取之孽息，且被告未將代收租金予以 分配，受有利益，致原告謝豐次等人受有損害，原告等人 亦可依不當得利請求權請求謝斌夫返還所受利益。而依據 兩造於92年5月7曰「合夥購置不動產契約同意書」及92年 8月3日之「不動產分配合約書」之記載，兩造就系爭219 號土地及其上之系爭160-4號房屋之應有部分比例為謝豐 次1/6、謝雲南4/18、陳月鸞1/6、謝文陸4/18、謝斌夫4/ 18。 2、原告於日前就被告代將系爭房屋出租予訴外人日日商業股 份有限公司（下稱日日商公司）併收取租金，詎被告皆將 上揭代收之租金全部據為己有等情，原告對被告曾提起請 求給付代收租金之訴，亦經鈞院104年重訴字第370號給付 代收租金事件判決原告勝訴確定業如前述，茲上開判決返 還代收租金部份係請求至103年8月10日止（見判決書第17 頁倒數第11至12頁），故被告自103年8月11日起至被告與 日日商公司租約到期日105年8月10日止共計2年期間，每 月代收租金9萬元合計216萬元（即每月9萬元x 12x2 =216 萬元），自仍當依系爭房屋所有權持份比例返還予原告， 即被告應給付原告謝豐次、陳月鸞各36萬元（216萬元xl/ 6=36萬元）；給付原告謝文陸48萬元（216萬元x 4/18=48 萬元）；給付原告許璧綿、謝仕良、謝仕成、謝雅婷、謝 雅華共48萬元（216萬元x4/18 = 48萬元）；及均各自起 訴狀繕本送達之翌日起迄清償日止，按年息百分之五計算 之利息給付予原告。 （五）被告就新北市○○區○○路○○○巷○○○號房租主張抵銷部份 ：依被告主張上開坐落新北市○○區○○路○○○巷○○○號房 屋，為原告與被告共有，原告竟夥同訴外人謝志明、謝志 祥、謝幼等人自105年7月1日起，至106年8月30日止，以 每月租金55,000元出租予訴外人陳冠伶共計收租77萬元整 ，依被告持分4/18計算被告應分171,111元，被告得請求 原告連帶給付並主張同時履行抗辯云云；然： 1、依被証18房屋租賃契約書所載，該房屋出租人除部份原告 外尚有訴外人謝志明、謝志祥、謝幼等人，其租金所得如 何分配不詳，被告縱得依被告持分4/18計算所得（請被告 舉証），並不表示原告亦應按上開金額、持分支付之。 2、契約第二條所載租賃期係自105年7月1日起，至106年6月3 0日止與被告主張不符。 3、契約第五條權租保證金55,000元已由被告於103年7月8日 收取，被告是否返還或應予扣除尚請被告舉証之。 （六）證據：提出建物登記謄本、房屋稅繳款書、臺灣新北地方 法院102年9月26日102年度重訴字第275號民事判決、104 年11月20日104年度重訴字第370號民事判決、臺灣高等法 院105年7月26日105年度重上字第21號民事判決、最高法 院105年10月27日105年度台上字第1872號民事裁定、戶籍 謄本等影本為證據。 二、被告方面： 聲明：請求駁回原告之訴；並陳明如受不利之判決，願供擔 保請求免為假執行。 其陳述及所提出之證據如下： （一）系爭合夥購置土地同意書及不動產分配合約書並未記載分 配房屋之意旨，原告逕行請求移轉登記系爭房屋予伊等應 非合法。 （二）退一步言之，縱使系爭房屋包含在前揭分配合約書，被告 亦得依民法第264條規定主張同時履行抗辯。在原告給付 附表一之金錢予被告前，不得請求移轉系爭房屋。 1、依92年8月3日合夥購置不動產分配合約書第一條明定「因 所購買之土地，目前有地上建築物，無法分割移轉登記， 因而暫以謝斌夫名義登記，俟得分割移轉時，各合夥人應 按其分配土地之比例，負擔一切稅費。」從而依前揭契約 ，被告有移轉土地予原告之義務，原告有支付稅費予被告 之義務，屬雙務契約無疑。 2、被告就購買前揭契約之土地支出20,912,751元(見被證5-8 )，繳納地價稅、房屋稅965,229元(見被證3及被證9)，支 出房屋修繕費1,362,200元(見被證4)，合計23,240,180元 。原告迄今分文未付，自應依前揭分配契約支付。支出明 細及原告應支付之金額如附表一。 （三）泰山區及五股區之土地（下稱系爭土地）原係由原告單獨 出資購買有下列事證可按： 1、新北市○○區○○段0○段0000000地號土地面積分別為 687㎡及345㎡所有權全部。被告於72年7月7日與林天漳訂 立買賣契約以2,149,000元買受。分別於72年7月7日支付 定金320,000元；於72年7月11日支付頭期款1,500,000元 ；72年11月16日支付尾款129,000元。合計2,149,000元。 有林天漳簽收為證(見被證8)。被告另支付印花稅及代書 費8,359元(見被證10)。繳納登記費等支出1,033元(見被 證11)。 2、新北市○○區○○段0○段00地號，面積340㎡所有權全部 。被告於76年4月28日與林進興、林月蘭、林進隆、林周 玉於76年4月28日訂立契約以1,388,000元買受。分別於76 年5月23日支付588,000元；於76年6月2日付清買賣價金( 見被證7)。支付登記規費、印花稅、代書費6,702元(見被 證12)。 3、新北市○○區○○段0○段000地號，面積755㎡，係被告 於79年9月23日與陳曾寶鳳訂約以3,814,071元買受。分別 於簽約當日支付1,140,000元；於立約後7日支付1,520,00 0元；於過戶完成時支付1,154,071元(見被證6)。支出代 書費用、印花稅等7,932元(見被證13)。 4、新北市○○區○○段○○○段00000地號所有權全部，係 被告於78年4月20日與曾黃寶金訂立契約以13,561,680元 買受。分別於契約成立當日支付3,000,000元；78年4月29 日支付6,000,000元；78年5月31日支付4,561,680元(見被 證5)。支付代書費9,071元(見被證14)、登記規費等2,130 元(見被證15)。被告為購前揭155-5地號土地曾向泰山農 會貸款480萬元(見被證16)。 5、前揭購買土地價金及代書費、登記規費、印花稅等全部均 由被告一人支出，原告並未支付分文。 （四）固然78年間原告謝豐次、謝文陸、許璧綿、謝仕良、謝雅 婷、謝雅華等之被繼承人謝雲南，陳月鸞之被繼承人謝銀 水（下稱謝豐次、謝雲南、謝文陸、謝銀水）曾表示要合 夥買地，但迄未支付任何買地資金。被告原以為前述人等 無意共同購買。孰料92年間謝豐次、謝雲南、謝文陸、陳 月鸞、謝幼、謝怡靜（原名謝梅）（下稱彼等）對被告買 受之前揭五筆土地竟強力要求伊等要加入合夥，被告無法 抵抗彼等之強迫，遂於92年5月3日與彼等簽署「合夥購置 不動產契約同意書」(下稱契約同意書)，將新北市○○區 ○○段○○○段00000地號作為合夥購買(見被證17)。因 當時彼等要求以被告原先購買價加入，被告原先不同意， 但最後不敵彼等軟硬兼施又念及同胞情誼乃簽訂「合夥購 買不動產契約同意書」。 （五）被告與彼等簽訂「合夥購買不動產契約同意書」後，彼等 不僅未支付分文，更於92年8月3日強迫被告再度簽署「共 同購置不動產分配合約書」(下稱分配合約)，分配合約書 並將新北市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號列為分 配範圍。 （六）姑不論「契約同意書」、「分配協議書」簽訂過程有脅迫 情事，但依下列情事可見在「契約同意書」、「分配協議 書」簽訂前，被告購買前揭五筆土地與彼等並無合夥賣地 或共同購置或借名登記關係。 1、本件被告於72年7月7日購○○○區○○段220、223地號土 地時，謝怡靜民國00年出生當時年僅22歲，尚未出嫁，且 一直待在苗栗縣通霄鎮在通霄鹽場工作，何來資金合夥。 又謝文陸民國00年出生當時年僅24歲，當兵剛退伍，何來 資金買地？ 2、前述被告買地經過自72年7月7日、76年4月28日、76年9月 23日、78年4月20日，前後距離五、六年，不可能有共同 出資買地之情事。 3、自92年5月7日簽訂之「合夥購買不動產契約同意書」之文 義解釋，係指被告同意以原向第三人買地契約，同意作為 合夥買受，即同意將向第三人買賣契約加「彼等」為買受 人，此所以當日簽訂的是「同意書」而非「確認書」或其 他文書。 （七）無論是92年5月7日之「契約同意書」或92年8月3日之「分 配契約書」，被告均有請求給付原告等給付價金之義務。 此見「契約同意書」、「分配契約書」均約定「各合夥人 應就其合夥範圍負擔一切『稅費』」。足見原告謝豐次、 謝雲南、陳月鸞、謝文陸等人有支付買賣價金予被告之義 務，而原告許壁綿、謝仕良、謝仕成、謝雅婷、謝雅華為 謝雲南之繼承人亦有支付價金及支付之房屋稅、地價稅予 被告之義務。 （八）原告主張被告收取泰山區160-4號房屋租金自104年8月1日 起至106年2月11日止18個月，每月9萬元，合計162萬元， 殊非妥當，按依日日公司提出之租約其租金收入僅12個月 ，並非18個月，108萬元。 （九）新北市○○區○○路○○○巷○○○號鐵皮屋，為原告等與被告 共有，原告謝文陸、原告陳月鸞、原告許璧綿、謝仕良、 謝仕成、謝雅婷、謝雅華等人之被繼承人，竟夥同謝志明 、謝志祥、謝幼等人自105年7月1日將之出租予陳冠伶每 月5萬5仟元，至106年8月30日止共計收取77萬元，依契約 書記載之股份被告有4/18，即77萬元x 4/18 = 171,111元 ，被告自得請求原告連帶給付。被告並以之主張同時履行 抗辯(見被證18)。 （十）本件原告謝文陸、陳月鸞、許璧綿、謝仕良、謝仕成、謝 雅婷、謝雅華等之被繼承人，夥同謝志明、謝志祥、謝幼 等人○○○區○○路○○○巷○號共有房屋出租予陳冠伶，自 105年7月1日起收取每月5萬5仟元之租金，總計收取77萬 元(5.5萬x14)，被告可獲得171,111元，被告自得請求原 告謝文陸、陳月鸞、許璧綿連帶給付，爰以此債權與原告 請求給付收取楓江路160-4號租金之債權抵銷。前述抵銷 並以本訴狀繕本之送達作為通知。 (十一)證據：提出92年8月3日不動產分配合約書、臺灣新北地方 法院102年度重訴字第275號102年6月26日言詞辯論筆錄、 房屋稅繳款書、保泰鋼架估價單、新進水電行收據及估價 單、78年4月20日不動產買賣契約書、76年9月23日不動產 買賣契約書、76年4月28日不動產買賣契約書、72年7月7 日不動產買賣契約書、72年10月16日土地買賣所有權移轉 契約書、地價稅繳款書、地價稅課稅土地清單、宏福代書 事務所收費明細表、地政規費徵收聯單、登記費用明細表 、78年4月26日土地買賣所有權移轉契約書、臺北縣泰山 鄉公所78年4月25日78北縣泰鄉民字第113號證明書、台北 縣泰山鄉農會清償證明、92年5月7日合夥購置不動產契約 同意書、105年5月25日房屋租賃契約書、戶籍謄本等影本 為證據。 參、本院依聲請調取本院104年度重訴字第370號民事卷宗及102 年度重訴字第275號民事卷宗（均含歷審卷宗）。 肆、得心證之理由： 一、原告主張原告謝豐次、謝雲南、陳月鸞、謝文陸等4人前於 68年間與被告謝斌夫共同出資購買坐落新北市○○區○○段 ○○段000000000000000地號等4筆土地（以下簡稱泰山 段土地），雙方協議暫以被告謝斌夫名義登記為土地所有權 人，85年間雙方又於上開合購土地中第219地號土地上興蓋 系爭門牌為新北市○○區○○路○○○○○號建物（建號1361， 下略稱160-4號建物）亦暫登記為被告謝斌夫名下，嗣雙方 又於92年5日7日共同簽訂合夥購置不動產契約同意書，同年 8月3日復簽訂不動產分配合約書，確認上開土地及坐落其上 之系爭160-4號建物為雙方所共有即原告謝豐次、陳月鸞各 持分1/6、原告謝文陸、謝雲南及被告謝斌夫各持分4/18； 原告等於102年間先就土地部分對被告提起履行契約之訴， 案經鈞院102年度重訴字第275號判決確定被告謝斌夫應將上 揭土地所有權按如附表所示之原告謝豐次、陳月鸞各持分1/ 6、及原告謝文陸、謝雲南各持分4/18之比例移轉登記予原 告等人；至於系爭160-4號建物部分，被告自100年間即以其 自己名義出租與訴外人日日商業股份有限公司（下稱日日商 公司）併收取租金，原告為此對被告提起請求給付代收租金 之訴，前經鈞院104年度重訴字第275號、臺灣高等法院105 年度重上字第21號、最高法院105年度台上字第1872號判決 確定，命被告應將代為出租系爭160-4號建物所得之租金， 按如附表所示之原告謝豐次、陳月鸞各持分1/6、及原告謝 文陸、謝雲南各持分4/18之持分比例分配與原告等人等情。 為被告所否認，並抗辯前揭土地及房屋並非被告與原告等人 共同購買或出資興建者，前揭原告提出之同意書，是原告對 被告施以暴力，被告之妻恐怕出事，而叫被告之子先行簽立 同意書等語。經查： （一）原告所主張之前揭「合夥購置不動產契約同意書」及「不 動產分配合約書」其簽署日期分別惟92年5日7日、92年8 月3日，此有上開由被告所提出且為兩造不爭執其真正之 上開同意書、合約書影本各1件在卷可參（見本院卷第242 -245頁及第145-149頁），被告雖於106年10月17日本件最 後言詞辯論終結前始抗辯前揭同意書及合約書乃遭暴力脅 迫才簽署等語，然亦自陳並未以遭暴力脅迫為由撤銷前述 意思表示（見本院106年10月17日言詞辯論筆錄，卷第287 頁），然依民法第93條規定：「前條之撤銷應於發見詐欺 或脅迫終止後，一年內為之。但自意思表示後，經過十年 ，不得撤銷。」，但被告之前並未曾主張因被脅迫而為意 思表示，並於前揭法條規定之法定期間內撤銷其因脅迫所 為之意思表示，則被告簽署前揭同意書、合約書之意思表 示業已不能撤銷，已無調查被告此部分抗辯是否屬實之必 要，故被告聲請訊問證人以證明其部分抗辯一節，乃屬無 必要，應予駁回。 （二）原告又主張因被告未依約將前揭雙方合資買受之土地依照 權利分配比例移轉登記予原告等人，前經原告等人起訴請 求被告履行移轉登記義務，並經法院判決勝訴確定等語， 此為被告所不爭執，並經本院調取本院102年度重訴字第2 75號（含臺灣高等法院102年度重上字第820號）民事卷宗 核閱屬實，依據前揭確定判決理由所載（下述之上訴人指 本件被告謝斌夫，被上訴人為謝豐次、謝雲南、陳月鸞、 謝文陸、謝幼、謝誼靜即謝梅）：「三、查系爭泰山土地 於72年11月11日以買賣為原因，登記為上訴人所有，系爭 五股土地於78年8月4日以買賣為原因，登記為上訴人所有 ；嗣兩造於92年5月7日共同簽訂系爭同意書，再於92年8 月3日簽訂系爭合約書，目前兩造均各自使用系爭土地之 特定部分等事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、 系爭同意書、系爭合約書等件影本在卷可稽（原審卷第10 至14、26頁），自堪信為真實。四、……經查：(一)92年 5月7日簽訂之系爭同意書，立書人為上訴人（甲方）、被 上訴人謝豐次（乙方）、被上訴人謝雲南（丙方）、被上 訴人陳月鸞（丁方）、被上訴人謝文陸（戊方）、被上訴 人謝誼靜（原名謝梅、己方）、被上訴人謝幼（庚方）， 同意書前言記載「茲為甲、乙、丙、丁、戊、己、庚等七 人共同合夥購置土地座○○○鄉○○段水碓小段155- 5地 號，面積玖參肆平方公尺（換算：貳捌貳點伍肆坪）全部 ，合夥契約內容如下：…五因目前建有鐵皮屋無法分割、 移轉登記，暫用謝斌夫名義登記，俟得分割、移轉時，合 夥人應就其合夥範圍負擔一切稅費。…」（原審卷第18至 20頁），明確約定系爭五股土地為兩造共同購置，暫用上 訴人名義登記。(二)92年8月3日簽訂之系爭合約書，立書 人與系爭同意書相同，前言載明「茲為甲、乙、丙、丁、 戊、己、庚等七人共同出資，合夥購置后列土地，並經全 體合夥人協議同意訂立左列事宜：一因所購買之土地，目 前有地上建築物，而無法分割移轉登記，因而暫以謝斌夫 名義登記，俟得分割移轉時，各合夥人應按其分配面積之 比例，負擔繳納一切稅費。…共同購買之土地標示○○○ 鄉○○段水碓小段155-5地號面積九三四平方公尺全部○ ○○鄉○○段219、220、222、223地號等四筆，合計面積 二一一０平方公尺及地上房屋全部」，再度確認系爭土地 為兩造共同購置，暫以上訴人名義登記。(三)再上訴人於 96年間曾對被上訴人謝雲南、謝文陸、謝豐次提出侵占罪 告訴，其告訴意旨略為「被告謝雲南、謝文陸、謝豐次與 告訴人謝斌夫、告訴人陳月鸞之夫（已歿）5人係兄弟， 於民國68年間共同購買坐落臺北縣○○鄉○○段○○段○○○ ○○○○○○○○○○○○○號等4個地號之土地，登記為告訴人謝 斌夫所有…」等語，此有新北地檢署檢察官96年度調偵字 第579號不起訴處分書影本附卷可參（原審卷第54至57頁 ），是被上訴人主張系爭泰山、五股土地係與上訴人合資 購買後，借名登記於上訴人名下等語，堪認可取。(四)雖 上訴人辯稱系爭土地為其為購買，系爭同意書、系爭合約 書僅為被上訴人欲就上訴人所買受之系爭土地加入成為共 有人，系爭同意書及系爭合約書既未約定買賣之價金、顯 見兩造未談妥價金，被上訴人亦未就系爭土地為任何出資 ，充其量僅為預約性質之備忘錄，被上訴人不能依此請求 上訴人移轉系爭土地所有權應有部分等語，並提出不動產 買賣契約4件影本為證（本院卷第26至43頁）。然按解釋 意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句 ，民法第98條定有明文，契約文字業已表示當事人真意， 無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。系爭 同意書之文義既已表示係兩造共同購置系爭五股土地，系 爭合約書亦表示兩造共同購買系爭泰山、五股土地，並均 表明暫以上訴人名義登記，系爭合約書更明確約定系爭五 股土地70坪分配予被上訴人謝誼靜、50坪分配予被上訴人 謝幼，系爭五股土地扣除上開70坪、50坪後剩餘面積，加 上系爭泰山土地，依被上訴人謝豐次、陳月鸞均1/6、被 上訴人謝雲南、謝文陸及上訴人均4/18為分配，是系爭同 意書及系爭合約書之文字已明確表示兩造就共同購買之土 地，借用上訴人名義暫為登記，並約定日後分配之比例， 並無何買賣，或買賣預約之意，自不得反捨契約文字更為 曲解；至上訴人所提系爭土地之買賣契約僅能證明係由上 訴人出名簽約而已。果系爭同意書係欲就上訴人所買受之 系爭土地加入成為共有人，就彼等應分擔之價金，應屬契 約重要之點，何以上訴人於契約全然未約定之情形下，竟 仍無異議而簽署系爭同意書？甚而於未約定被上訴人應分 擔價金之情形下，仍再次簽署相同內容之系爭合約書，更 約定日後分配系爭土地之比例？是其辯稱系爭同意書及合 約書為買賣或買賣預約，被上訴人未出資等語，並無可採 。(五)上訴人辯稱系爭土地之權狀均為上訴人所保管，系 爭五股土地上4間鐵皮屋均由上訴人興建，並自85年間將 系爭泰山土地上建興之房屋及鐵皮屋出租予他人且收取租 金，另系爭土地之鐵皮屋均由上訴人出資維護，稅捐亦由 上訴人1人繳納，系爭土地確為上訴人使用、管理及收益 ，足徵兩造間無借名登記關係存在等語，並提出門牌證明 、建築改良物所有權狀、建物登記謄本、85年至102年房 屋稅單、租賃契約6份、支票19紙、上訴人第一商業銀行 活期儲蓄存款存摺節本、房屋稅單及繳款收據、地價稅單 、課稅土地清單、土地增值稅繳款書、地價稅滯納稅款及 財務罰鍰繳款書、估價單及收據等件影本為證（本院卷第 44至81、144至192、216至234頁）。按稱借名登記者，謂 當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，仍由自己 管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約， 成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與 委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良 俗者，仍應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法 委任之相關規定。系爭土地既為兩造共同購置，原應登記 為兩造共有，被上訴人係將原應登記予其所有之系爭土地 所有權應有部分，借用上訴人名義登記，上訴人本即系爭 土地共有人之一，因與被上訴人間借名登記關係，而受系 爭土地全部所有權之登記，其因而保管系爭土地之所有權 狀，亦係其身為系爭土地共有人之一及被上訴人應有部分 土地登記名義人之結果，尚難以被上訴人未保管系爭土地 之所有權狀，即否認借名登記關係之存在。(六)上訴人雖 提出門牌證明、建築改良物所有權狀、建物登記謄本、85 年至102年房屋稅單、租賃契約6份、支票19紙、上訴人第 一商業銀行活期儲蓄存款存摺節本、房屋稅單及繳款收據 、地價稅單、課稅土地清單、土地增值稅繳款書、地價稅 滯納稅款及財務罰鍰繳款書、估價單及收據等件影本證明 其管理、使用、收益部分系爭土地。但目前兩造均各自使 用系爭土地之特定部分，此為兩造所不爭執（本院卷第23 7頁），被上訴人亦提出系爭土地部分年度地價稅繳款書 、房屋稅繳款書、房屋租賃契約書、門牌整編證明、水電 繳費收據、估價單、被上訴人謝雲南郵政存簿儲金簿等件 節本影本為證（本院卷第243至263頁），亦堪認被上訴人 亦管理、使用、收益系爭土地。雖上訴人辯稱被上訴人所 提地價稅、房屋稅繳款書之納稅義務人為上訴人，不能證 明其有繳納該年度之房屋稅；門牌證明書不能證明被上訴 人陳月鸞有合資興建鐵皮屋或購買系爭五股土地，電費繳 款通知及收據，不能證明被上訴人有合資興建鐵皮屋或購 買系爭五股土地等語。然上訴人既為系爭土地登記名義人 ，及系爭泰山段1小段219地號上合法建○○○區○○路○○ ○○○號房屋所有權人，自為地價稅及房屋稅納稅義務人， 被上訴人既執有該稅款之繳納收據，自堪認該次稅款由其 支付。再系爭同意書及系爭合約書已證明兩造就共同購買 之土地，借用上訴人名義暫為登記，門牌證明及水電費繳 款通知，自係佐助證明被上訴人管理、使用、收益系爭土 地之事實。至上訴人雖否認房屋租賃契約書、估價單之真 正，亦無礙於目前兩造均各自使用系爭土地之特定部分， 被上訴人確管理、使用、收益部分系爭土地之認定，上訴 人上開辯解，尚無可採。(七)上訴人又辯稱新北地檢署96 年度他字第1060號案件之告訴代理人訴外人林文和因不清 楚事實及上訴人不識字，致提出於上開案件之資料有錯誤 ，上開案件所調查之資料不能作為認定被上訴人出資購買 系爭土地之證據等語。查上訴人與被上訴人陳月鸞於96年 間曾以被上訴人謝豐次、謝雲南、謝文陸侵占系爭土地開 設工廠，並將其中一部分土地出租予第三人使用，拒不交 付租金為由，對被上訴人謝豐次、謝雲南、謝文陸提起詐 欺、侵占、背信罪之告訴，新北地檢署先以96年度他字第 1060號分案偵查，嗣以96年度調偵字第579號為不起訴處 分。上訴人於上開案件所委任之告訴代理人林文和即提出 系爭合約書以為證明，於96年3月13日訊問筆錄陳稱「所 有合夥財產及土地均交由被告3人處理（庭呈不動產分配 合約書一份），該合約書可證明夫（按即上訴人）、鸞（ 按即被上訴人陳月鸞）均享有土地持份，被告3人均未將 所收取之租金分配予夫、鸞」（他字卷第22頁）；於96年 3月12日所提刑事告訴補充理由狀並敘及「其中合夥財產 中之5筆土地之所以登記在告訴人謝斌夫之名下，乃因此5 筆土地為農地，而當時合夥人之中只有告訴人謝斌夫有自 耕農之身份，因此乃均登記於其名下」（他字卷第45頁） ；於96年4月2日刑事告訴補充理由(二)狀亦為相同意旨之 陳述，更補稱「是以被告乃是以共有之財產與告訴人謝斌 夫訂立信託契約，由委託人被告等將共有之財產權移轉於 受託人謝斌夫，而信託告訴人謝斌夫去買得土地以及管理 。因此在此信託法律行為之外部關係上，受託人即告訴人 謝斌夫在法律上為真正權利人，為該土地法律上之所有權 人，有任意使用、收益、或處分該土地之權限。」（他字 卷第72頁），此經本院依職權調閱新北地檢署96年度調偵 字第579號卷查證屬實。是上訴人於所提刑事告訴案件， 亦提出系爭合約書主張享有系爭土地之權利，更不只一次 主張系爭土地為農地，因其有自耕農身分，乃登記於其名 下等語，是系爭同意書與系爭合約書約定系爭泰山、五股 土地係被上訴人與上訴人合資購買後，借名登記於上訴人 名下等情相符，自堪採信。上訴人辯稱刑事調查之資料有 誤，不得採為認定依據等語，尚無可採。(八)綜上，系爭 土地係由兩造合資購買後借名登記於上訴人名下後，並由 兩造並各自使用系爭土地之特定部分，管理、使用、收益 系爭土地，已如前述。按借名登記類推適用民法委任之相 關規定，而民法第549條第1項規定，當事人之任何一方， 得隨時終止委任契約，被上訴人以原審102年7月25日言詞 辯論意旨狀繕本送達上訴人為終止借用上訴人名義登記為 系爭土地所有權人之意思表示，亦為上訴人所未爭執，是 兩造間就系爭土地之借名登記契約自已終止。(九)查系爭 同意書關於共同購置之系爭五股土地，第1條約定「甲（ 即上訴人）、乙（即被上訴人謝豐次）、丙（即被上訴人 謝雲南）、丁（即被上訴人陳月鸞）、戊（即被上訴人謝 文陸）等五人共同購置壹陸貳點伍肆坪。」、第2條約定 「己（即被上訴人謝梅）購置柒拾坪…」、第3條約定「 庚（即被上訴人謝靜誼）購置伍拾坪…」。系爭合約書關 於共同購置之系爭土地，第2條約定「己：購○○○鄉○ ○段水碓小段155-5地號柒拾坪…」、第3條約定「庚：購 ○○○鄉○○段水碓小段155-5地號伍拾坪…」、第5條約 定○○○鄉○○段水碓小段155-5地號，面積九三四平方 公尺（二八二.五三五０坪），扣除己購置柒拾坪。庚購 置伍拾坪。剩餘面積一六二.五三五０坪，加○○○鄉○ ○段219、220、222、223地號面積六三八.二七五０坪， 合計面積八００.八一坪。分配如左：乙：謝豐次持分1/6 （一三三.四六八坪）、丁：陳月鸞持分1/6（一三三.四 六八坪）、甲：謝斌夫持分4/18（一七七.九五七七坪） 、丙：謝雲南持分4/18（一七七.九五七七坪）、戊：謝 文陸持分4/18（一七七.九五七七坪）」，即約定系爭五 股土地70坪分配予被上訴人謝誼靜、50坪分配予被上訴人 謝幼，系爭五股土地扣除上開70坪、50坪後剩餘面積，加 上系爭泰山土地，依被上訴人謝豐次、陳月鸞均1/6、被 上訴人謝雲南、謝文陸及上訴人均4/18為分配，是兩造於 系爭同意書及系爭合約書應約定各自應分配系爭土地所有 權之應有部分，依上開約定之坪數及比例計算，被上訴人 謝豐次、謝雲南、陳月鸞、謝文陸就系爭泰山地應分配所 有權應有部分如附表1所示，被上訴人就系爭五股土地應 分配所有權應有部分如附表2所示。上訴人雖辯稱：系爭 合約書缺被上訴人謝幼之簽名，所以這份合約沒有簽約完 成等語。然查，系爭合約書分配之標的包含系爭泰山及五 股土地，本屬可分之契約標的，是系爭泰山土地之合資購 買人即被上訴人謝豐次、謝雲南、陳月鸞、謝文陸與上訴 人於92年8月3日系爭合約書所為關於系爭泰山土地所有權 分配之約定，自屬有效；而系爭五股土地部分，合資購買 人即被上訴人謝豐次、謝雲南、陳月鸞、謝文陸、謝誼靜 、謝幼與上訴人既已另依92年5月7日系爭同意書約定其各 自之所有權應有部分，92年8月3日之系爭合約書，雖敘及 系爭五股土地之分配，僅為再次確認，並未變更系爭同意 書分配比例之約定，縱無被上訴人謝幼之簽名，並不影響 系爭泰山土地約定分配所有權應有部分之效力，上訴人辯 稱未完成簽約等語，並無可採。五、綜上，被上訴人主張 終止借名登記契約，上訴人依系爭同意書及系爭合約書約 定渠等應分配系爭土地所有權應有部分，即屬有據。上訴 人辯稱兩造間無借名登記契約存在，為無可採。從而，被 上訴人於終止借名登記契約後，依系爭同意書及系爭合約 書之約定，請求上訴人移轉系爭泰山土地依附表1所示所 有權應有部分，系爭五股土地依附表2所示所有權應有部 分予被上訴人，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴 人移轉登記，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。」等情（見臺灣高 等法院103年6月17日102年度重上字第820號民事判決，10 3年7月17日確定）。可見兩造就前揭土地之權利歸屬業已 經確定判決確認其各自權利比例，兩造自不得就前揭已經 確定判決所認定之事實為相反之主張，法院亦不得為相違 之認定。 （三）又系爭坐落於○○區○○○○段○○○○號土地上所建之同 地段1361建號建物即門牌號碼新北市○○區○○路○○○○○ 號鋼造二層房屋（登記用途為：農舍）登記所有權人為本 件被告一節，為兩造所不爭執，且有建物登記謄本在卷可 參（見本院卷第23頁），則原告此部分主張自堪信為真實 。原告另主張系爭建物乃雙方協議以被告名義登記為所有 權人，被告並以其自己之名義出租等節，則為被告所否認 ，並抗辯系爭房屋乃其所有，並非兩造合資興建等語。惟 查，原告等前曾因請求被告應將其所收取之系爭房屋出租 所得租金按照權利比例分配給各原告一事對被告提起訴訟 ，前經本院104年度重訴字第370號及臺灣高等法院105年 度重上字第21號審理，終經最高法院105年度台上字第187 2號民事裁定駁回本件被告之上訴而判決確定，據前揭最 後事實審判決（臺灣高等法院105年度重上字第21號）之 判決理由所載（下述上訴人為謝豐次、謝雲南、陳月鸞、 謝文路，被上訴人為謝斌夫）：「三、謝豐次等4人主張 前揭事實，提出本院102年度重上字第820號判決、系爭土 地登記謄本、92號調解書、租賃契約、謝斌夫支票帳戶存 摺、謝斌夫於新北檢96年度他字第1060號侵占案件之告訴 狀、共同購置不動產分配合約書、房店出租契約書、支票 影本為證（原審卷(一)第14-27、64-82、177-191、265-2 71頁），並經原審調閱92號調解書、173號調解書、新北 檢96年度他字第1060號卷等卷宗核閱無訛。兩造不爭執事 實：(一)謝豐次等4人及訴外人謝幼、謝誼靜（原名謝梅 ）於102年間對謝斌夫起訴，請求謝斌夫應將系爭土地， 按原法院102年度重訴字第275號民事判決之附表一所示之 所有權應有部分（即謝豐次應有部分1/6、謝雲南4/18、 陳月鸞1/6、謝文陸4/18）移轉登記予謝豐次4人，及將坐 落於新北市○○區○○段○○○段00000地號土地，按原 法院102年度重訴字第275號民事判決附表二所示之所有權 應有部分移轉登記予謝誼靜、謝幼、謝豐次、謝雲南、陳 月鸞、謝文陸。經原法院102年9月26日判決謝豐次等4人 全部勝訴，謝斌夫不服提起上訴，經本院於103年6月17日 以102年度重上字第820號判決上訴駁回，103年7月17日確 定。謝豐次等4人並已依上開前訴訟之民事確定判決，辦 理系爭土地之移轉登記。系爭219、222、223號土地現登 記於兩造之應有部分為：原告謝豐次1/6、謝雲南4/18、 陳月鸞1/6、謝文陸4/18、謝斌夫4/18。(二)92號調解書 之調解成立內容為：「對造人（即謝豐次、謝雲南、謝文 陸等3人）等經聲請人（即謝斌夫、陳月鸞等2人）等之同 意，○○○鄉○○段○○段○○○○號土地租予嘉格股份有 限公司，租金收益每月75,000元整，計出租26個月，應收 租金合計為195萬元，經抵充兩造當事人母親之看護費用2 5萬元後，剩餘170萬元，應均分予兩造，惟對造人等迄未 將該餘額予以分配，聲請人認權益受有損害，事經調解成 立，經兩造同意，由對造人等共同簽發面額34萬元整之本 票5張（本票影印附入調解卷宗）予聲請人謝斌夫平均轉 交兩造」。上開調解內容所指26個月租金，係指95年12月 31日前26個月之租金而言。謝豐次、謝雲南、謝文陸於調 解成立後，當場交付其等3人所共同簽發，發票日期均為9 6年9月6日、面額均為34萬元，到期日皆為96年11月6日， 票號0000000、0000000、0000000、0000000、0000000之 本票5張予謝斌夫，上開調解業經原審准予核定在案。(三 )173號調解書之調解成立內容為：「對造（即謝豐次、謝 雲南、謝文陸3人）等經聲請人（即謝斌夫、陳月鸞2人） 等之同意，使○○○鄉○○段○○段○○○○號土地，使用 費用對造人等共同給付聲請人等每月各1萬元整，惟對造 人等迄未給付聲請人等各26萬元，事經調解成立，內容如 下：一、兩造同意由對造人等共同簽發面額26萬元整之本 票2張，由聲請人等各取得1張。二、兩造等承諾前揭土地 使用至96年11月6日止。兩造本事件民事其餘請求拋棄， 聲請人等同意撤回臺灣板橋地方法院檢察署96年度他字第 1060號侵占案件」。謝豐次、謝雲南、謝文陸於調解成立 後，當場交付其等3人所共同簽發，發票日期均為96年9月 6日、面額均為26萬元，到期日皆為96年11月6日，票號00 00000、0000000之本票2張予謝斌夫及陳月鸞，上開調解 亦經原審准予核定在案。(四)92號調解事件中之票號0000 000本票、173號調解事件中之票號0000000本票，均未兌 現，謝斌夫遂依票據法第22條第4項規定，對謝豐次、謝 雲南、謝文陸3人起訴請求給付60萬元及利息，經原審104 年度訴字第1145號判決勝訴。(五)160-4號房屋係坐落於2 19號土地上，且自85年3月4日迄今均登記於謝斌夫名下。 謝斌夫於96年1月1日起至98年5月31日，將上開房屋出租 與訴外人嘉格塑膠股份有限公司（下稱嘉格公司），每月 租金75,000元；於98年6月1日起至98年7月31日止，出租 與嘉格公司，每月租金8萬元；於100年8月10日至103年8 月10日出租與訴外人日日商業股份有限公司（下稱日日公 司），每月租金8萬元；於103年8月11日至104年8月10日 出租與日日公司，每月租金9萬元。(六)144巷6號房屋為 未辦保存登記建物，坐落於222號、223號土地上，該房屋 稅籍資料之納稅義務人為謝斌夫。謝斌夫人於87年8月15 日至89年7月30日將上開房屋出租與訴外人莊惠峰，每月 租金8萬元；於100年7月1日至103年6月30日出租與訴外人 陳冠伶，每月租金5萬元；於103年7月1日至104年6月30日 出租與陳冠伶，每月租金55,000元。四、謝豐次等4人主 張系爭房地為兩造共同出資所有，系爭房屋租金即應依調 解協議及約定之比例分配，謝斌夫收取租金未依約分配， 爰依不當得利及契約關係請求謝斌夫給付其等應得租金等 語，然為謝斌夫所否認，並以前詞置辯。(一)系爭土地、 系爭房屋為兩造共有：1.謝豐次等4人前對謝斌夫起訴主 張系爭土地係借名登記於謝斌夫名下，請求謝斌夫應將系 爭土地依序按謝豐次、謝雲南、陳月鸞、謝文陸應有部分 1/6、4/18、1/6、4/18移轉登記，經原法院102年度重訴 字第275號、本院102年度重上字第820號判決謝豐次等4人 勝訴確定。謝豐次等4人並據以辦理移轉登記，現系爭土 地已登記為兩造分別共有，兩造應有部分依序謝豐次、謝 雲南、陳月鸞、謝文陸、謝斌夫1/6、4/18、1/6、4/18、 4/18等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本在卷。謝 斌夫本件上訴後，亦不否認系爭土地為兩造共有（見本院 卷第164頁），是系爭土地確為兩造所分別共有，應有部 分則如上所述，堪予認定。2.謝豐次等4人主張系爭房屋 係兩造共同出資，由謝斌夫出面委託他人所興建，為兩造 所共有，應有部分同系爭219、222、223號土地等語，惟 謝斌夫則辯稱：系爭房屋為其一人出資興建云云。查依兩 造及訴外人謝梅、謝幼於92年8月3日所簽訂之「共同購置 不動產分配合約書」（下稱系爭合約書，見原審卷(一)第 190、191頁）記載：「茲為甲（謝斌夫）、乙（謝豐次） 、丙（謝雲南）、丁（陳月鸞）、戊（謝文陸）、己（謝 梅）、庚（即謝幼）等七人共同出資，合夥購買后列土地 ，並經全體合夥人協議同意訂立左列事宜：一、因所購置 之土地，目前有地上建築物，而無法分割移轉登記，因而 暫以謝斌夫名義登記，俟得分割移轉時，各合夥人應按其 分配面積之比例，負擔繳納一切稅費。二、己：購○○○ 鄉○○段水碓小段155-5地號柒拾坪，但地上建築物由己 自行出資建置。三、庚：購○○○鄉○○段水碓小段155 -5地號50坪，但地上建築物由庚自行出資建置。四○○○ 鄉○○段水碓小段155-5地號，扣除己、庚建置之地上建 築物外，其餘地上鐵皮屋由甲、乙、丙、丁、戊等伍人共 同出資建置。五○○○鄉○○段水碓小段155-5地號，面 積934平方公尺（282.5350坪）扣除己購置70坪、庚購置 50坪，剩餘面積162.5350坪，加○○○鄉○○段219、220 、222、223地號面積638.2750坪、合計面積800.81坪。分 配如左：乙：謝豐次持分1/6（133 .4683坪）。丁：陳月 鸞持分1/6（133.4683坪）。甲：謝斌夫持分4/18（177.9 577坪）。丙：謝雲南持分4/18（177.9577坪）。戊：謝 文陸持分4/18（177.9577坪）。以上之分配持分比例係經 全體合夥人協議而訂立，恐口無憑據，特立此書乙式七份 各執乙份為據。共同購買之土地標示○○○鄉○○段水碓 小段155-5地號面積934平方公尺全部○○○鄉○○段219 、220、222、223地號等四筆，合計面積2110平方公尺及 地上房屋全部」，並經兩造簽章，足認兩造共同購置之不 動產範圍為系爭土地及其上之房屋全部。系爭房屋既分別 位於系爭219、222、223號土地上，詳如附表一所示，當 可認定屬兩造共同購置之不動產範圍內，謝斌夫既簽名於 系爭合約書上，自應受系爭合約書之拘束。再者，謝梅、 謝幼為系爭合約書所載之出資人，其等在同段155-1號土 地上各自出資興建地上建築物，系爭合約書特別於第二、 三條表示上開地上建築物係其等自行出資，與共同出資不 動產加以區別。如系爭房屋亦為謝斌夫自行出資，何以未 與謝梅、謝幼自行出資興建地上建築物相同處理，反而於 系爭合約書最未段列為兩造共同購置之不動產，謝斌夫亦 未表示異議並簽名其上，足見系爭土地、系爭房屋確實為 兩造共同出資購置、興建無訛。3.謝斌夫與陳月鸞於96年 1月19日對謝雲南、謝文陸、謝豐次提出刑事侵占告訴， 並於同年3月12日之刑事告訴補充理由狀陳稱：「其中一 筆地號219之土地，原是由告訴人謝斌夫為代表租賃與他 人…，且租金原亦均由告訴人謝斌夫代表收取」（見新北 檢96年度他字第1060號卷第45頁，下稱他字卷），並提出 房屋租賃契約書影本及系爭合約書為證（見他字卷第54 -62頁），足見謝斌夫認系爭合約書所載為真，且前揭房 屋租賃契約書上載出租人為謝斌夫，承租人為嘉格公司， 租賃標的為系爭219號土地及系爭160-4號房屋全部，租賃 期間自86年7月1日起至89年6月30日止，對照告訴狀之內 容，謝斌夫表示系爭160-4號房屋租金係其代表收取，已 堪認定系爭160-4號房屋為兩造合資興建。謝斌夫雖上訴 辯稱此係該案告訴代理人撰寫錯誤資料云云，惟如系爭 160-4號房屋為謝斌夫獨資興建，則陳月鸞有何分配租金 權利，謝斌夫何須與陳月鸞一同對謝雲南、謝文陸、謝豐 次提出侵占租金之刑事告訴，此顯非告訴代理人單純撰寫 錯誤，而係謝斌夫當時亦認陳月鸞有取得租金權利才會與 其一同提出刑事告訴，是謝斌夫前揭置辯，顯屬無據。4. 上開刑事案件經經兩造同意，轉送泰山調委會調解，而於 96年9月6日作成92號調解書（見原審卷(一)第27頁），其 內容如不爭執事項(二)所載，兩造同意既將系爭219號土 地及其上系爭160-4號房屋之租金平均分配，加以系爭合 約書、告訴狀內容相互勾稽，更徵系爭土地、房屋兩造共 同出資購置、興建，僅因無法分割移轉登記，故系爭160- 4號房屋暫時借名登記在謝斌夫名下。謝斌夫以系爭160-4 房屋登記為其名下，而辯稱系爭合約書與事實不符云云， 要非可採。5.謝斌夫辯稱：系爭220號土地上鐵皮屋為謝 豐次、謝雲南、謝文陸興建並用於經營觀音石材工廠，非 兩造共同興建，系爭合約書所載系爭土地上房屋均為共有 不實云云。惟謝斌夫於前揭偵查案件96年3月12日之刑事 告訴補充理由狀陳稱：「告訴人謝斌夫，與另一告訴人陳 月鸞之已死亡之配偶謝銀水，以及被告3人（即謝豐次、 謝雲南、謝文陸）係兄弟關係，於民國68年時，因被告謝 雲南之提議，開始於臺北縣泰山鄉合夥出資經營石頭切割 工廠，由被告謝雲南代表為工廠負責人，…由告訴人謝斌 夫負責從事石頭切割之工作之外，另兼負責會計之工作， 一直到88年告訴人謝斌夫因生重病開刀住院並退休為止」 、「合夥人之一，即告訴人陳月鸞之配偶謝銀水於77年8 月，於從事石頭切割工作時，因被切割之石頭壓到，致負 重傷，一直至民國83年10月因傷重不治過世」、「告訴人 謝斌夫退休之後，因被告三人仍繼續經營工廠，因此包括 土地在內之合夥財產，告訴人二人乃同意暫不分割與分配 ，供被告三人繼續使用經營工廠」（見他字卷第44、45頁 ），足見系爭220號土地上鐵皮屋原為謝斌夫兄弟5人合夥 經營石材工廠，後謝銀水死亡、謝斌夫退休，僅餘謝豐次 、謝雲南、謝文陸等3人繼續經營。系爭合約書既約定系 爭土地上房屋為兩造所共有，即可認定系爭220號土地上 鐵皮屋亦為兩造共有，至173號調解書雖謂謝豐次、謝雲 南、謝文陸使用系爭220號土地，同意給付謝斌夫、陳月 鸞土地使用費等情（見原審卷(一)第144頁），惟此乃因 上開石材工廠僅謝豐次、謝雲南、謝文陸等3人經營使用 ，故同意支付謝斌夫、陳月鸞土地使用費，要難以此推認 該石材工廠（即系爭220號土地上鐵皮屋）非兩造所共有 ，謝斌夫以此抗辯系爭合約書記載與事實不符，要無可採 。6.謝斌夫復辯稱：系爭房屋為其一人興建、使用、收益 、維護，且相關稅捐與修繕費用均由其一人負擔，系爭房 屋非兩造所共有云云。然系爭房屋為兩造共有，業如前述 ，縱系爭房屋曾為謝斌夫出租、維修、繳納稅捐等情，此 亦為不當得利或共有物管理費分擔之問題，要無解於謝斌 夫於系爭合約書中簽名承認系爭房屋為兩造共有。另謝斌 夫辯稱：兩造就系爭土地已有默示分管契約存在云云，然 兩造就系爭土地縱有默示分管契約，兩造亦可合意在系爭 土地共同興建系爭房屋，實無法以此推論系爭房屋為謝斌 夫單獨所有，謝斌夫前揭置辯，亦無足取。(二)謝豐次4 人得請求謝斌夫返還代收租金如下：1.系爭219號土地及 其上系爭160-4號房屋（下稱A部分房地）租金部分：(1) 謝斌夫於前揭偵查案件96年3月12日之刑事告訴補充理由 狀陳稱：「其中一筆地號219之土地，原是由告訴人謝斌 夫為代表租賃與他人…，且租金原亦均由告訴人謝斌夫代 表收取」（見他字卷第45頁），且92號調解書之調解成立 內容為：「對造人（即謝豐次、謝雲南、謝文陸等3人） 等經聲請人（即謝斌夫、陳月鸞等2人）等之同意，○○ ○鄉○○段○○段○○○○號土地租予嘉格股份有限公司」 （見原審卷(一)第27頁），足見兩造確有合意出租A部分 房地，之後由謝斌夫代收租金。謝豐次等4人主張：其等 共同委任謝斌夫代收A部分房地租金等語（見本院卷第102 頁），即為可採。謝豐次等4人得本於委任關係請求謝斌 夫交付收取之孳息，且謝斌夫未將代收租金予以分配，受 有利益，致謝豐次等4人受有損害，謝豐次等4人亦可依不 當得利請求權請求謝斌夫返還所受利益。(2) A部分房地 由謝斌夫出租予附表二所示之人，並收取租金共6,295,00 0元，為兩造所不爭執。謝豐次等4人主張：依92號調解書 ，兩造同意系爭219號土地及其上之系爭160-4號房屋所收 取之租金收益平均分配，即兩造5人各取得1/5云云，然為 謝斌夫所否認。查依92號調解書內容所載，係謝豐次、謝 雲南、謝文陸於95年12月31日前之26個月租金195萬元， 經抵充兩造母親之看護費用25萬元後，剩餘170萬元，應 均分予兩造（見原審卷(一)第27頁），並無96年1月1日以 後之租金收益亦應由兩造均分之約定，是謝豐次等4人主 張依92號調解書，請求將出租A部分房地所收取租金共6,2 95,000元，按1/5比例各給付予謝豐次等4人，自屬無據。 (3)依系爭合約書所載，兩造就系爭219號土地及其上之系 爭160-4號房屋之應有部分比例為謝豐次1/6、謝雲南4/18 、陳月鸞1/6、謝文陸4/18、謝斌夫4/18。從而，謝斌夫 出租A部分房地所得如附表二租金共6,295,000元，應分配 如下：①謝豐次1,049,167元（計算式：6,295,0001/6 ＝1,049,166.67，小數點以下四捨五入，下同）。②謝雲 南1,259,000元：謝雲南應有部分為4/18，然因其僅請求 依1/5計算之不當得利（見原審卷(一)第199頁），故為1, 259,000元（計算式：6,295,0001/5＝1,259,000）③陳 月鸞1,049,167元（計算式：6,295,0001/6＝1,049,166 .67）。④謝文陸1,259,000元：謝文陸應有部分為4/18， 然因其僅請求依1/5計算之不當得利（見原審卷(一)第199 頁），故為1,259,000元（計算式：6,295,0001/5＝1,2 59,000）(4) A部分房地為謝斌夫經兩造同意出租予他人 ，業如前述，謝斌夫非擅自出租A部分房地，即無共有人 逾越其應有部分之範圍對共有物為使用收益，可能獲得相 當於租金利益之問題；且謝豐次等4人與謝斌夫間就A部分 房地並無租賃關係，僅謝斌夫應將代收租金返還予謝豐次 等4人，故該代收租金並非相當租金之不當得利，而係本 於委任關係應交付收取之孳息，謝斌夫未交付雖有不當得 利之問題，惟此不當得利係謝斌夫應交付而未交付之金錢 ，非相當租金之利益，應依民法第125條適用一般不當得 利之時效為15年。謝斌夫抗辯：共有人逾越其應有部分之 範圍對共有物為使用收益，可能獲得相當於租金利益，時 效應為5年，不適用民法第125條規定15年之消滅時效云云 ，自欠允洽。2.系爭222、223號土地及其上系爭144巷6號 房屋（下稱B部分房地）租金部分：(1)謝豐次等4人上訴 於本院主張：其等共同委任謝斌夫代表出租B部分房地， 並由謝斌夫代表收取租金云云。然謝豐次等4人提出之前 揭告訴狀及92號調解書，均只提到系爭A部分房地部分， 實難以此亦推認謝豐次等4人亦委任謝斌夫出租B部分房地 。謝豐次等4人復未提出其他證據以資證明兩造間就B部分 房地有委任關係存在，則謝豐次等4人主張即屬無據，應 認謝斌夫係擅自出租B部分房地。(2)民法第818條所定各 共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權 ，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利 限度內，可按其應有部分行使用益權而言，故共有人如逾 越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而 為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高 法院55年台上字第1949號民事判例意旨參照）。B部分房 地既為兩造共有，謝斌夫逾越其應有部分範圍擅自出租予 他人，致謝豐次等4人受有損害，謝斌夫因而獲得相當於 租金之利益，謝豐次等4人自得依不當得利請求謝斌夫返 還。(3)按共有人逾越其應有部分之範圍對共有物為使用 收益，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，因 其所受利益為物之使用收益本身，應以相當之租金計算應 償還之價額。又租金之請求權因5年間不行使而消滅，既 為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因而獲得相當 於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請 求權已逾租金短期消滅時效之期間，對於相當於已罹消滅 時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還 （最高法院102年度台上字第2209號判決意旨參照）。復 按消滅時效因請求、承認、起訴而中斷，民法第129條第1 項定有明文；又因起訴中斷時效者，於請求權人提出訴狀 於法院時起即生中斷之效力，毋待訴狀送達於相對人（最 高法院92年度台上字第2037號判決意旨參照）。謝豐次等 4人係於104年3月15日提出起訴狀於原法院（參見原審卷( 一)第頁），則謝豐次等4人提出訴狀於法院之日起回溯超 過5年部分（即99年3月14日以前），即因罹於時效而消滅 ，謝斌夫所提時效抗辯自有理由。依附表三所示，謝斌夫 於99年3月15日以後之收取租金合計246萬元（計算式：99 年3月15日至100年6月30日未出租；100年7月1日至103年6 月30日共36個月，每月租金5萬元，合計180萬元；103年7 月1日至104年6月30日共12個月，每月租金55,000元，合 計66萬元；180萬元＋66萬元＝246萬元）。復依系爭合約 書所載，兩造就系爭土地、房屋之應有部分比例為謝豐次 1/6、謝雲南4/18、陳月鸞1/6、謝文陸4/18、謝斌夫4/18 。從而，謝斌夫擅自出租逾越其應有部分之其餘B部分房 地，謝豐次等4人於時效內可請求之不當得利金額如下： ①謝豐次41萬元（計算式：2,460,0001/6＝410,000） 。②謝雲南546,667元（計算式：2,460,0004/18＝546, 666.67）。③陳月鸞41萬元（計算式：2,460,0001/6＝ 410,000）。④謝文陸546,667元（計算式：2,460,0004 /18＝546,666.67）。3.綜上，謝斌夫應依序返還謝豐次 、謝雲南、陳月鸞、謝文陸1,459,167元、1,805,667元、 1,459,167元、1,805,667元（計算式：1,049,167＋410,0 00＝1,459,1671,259,000＋546,667＝1,805,667）。五、 謝豐次等4人依委任契約關係及不當得利之法律關係請求 謝斌夫依序給付謝豐次、謝雲南、陳月鸞、謝文陸1,459, 167元、1,805,667元、1,459,167元、1,805,667元，及自 謝豐次等4人104年8月18日所提民事陳報暨聲請狀繕本送 達翌日即104年9月16日起（見原審卷(一)第264頁之收件 回執）至清償日止按年息5%計算之利息，即屬有據，應予 准許；逾此範圍，則無理由，應予駁回；其假執行之聲請 ，亦失所附麗，應予駁回。上開應准許之部分，扣除原審 判命給付，謝斌夫尚應再依序給付謝豐次、謝雲南、陳月 鸞、謝文陸389,167元、467,000元、389,167元、467,000 元之本息。前述應再給付本息部分，原審為謝豐次等4人 敗訴之判決，尚有未合，謝豐次等4人指摘原判決此部分 不當，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院改判如主文第 二項所示。上開不應准許部分，原審為謝豐次等4人敗訴 之判決，並駁回其此部分假執行之聲請，核無不合，謝豐 次等4人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理 由，應予駁回；至於本院命再給付外其餘應准許之部分， 原審為謝斌夫敗訴之判決，並分別諭知兩造供擔保後，得 、免假執行，核無不合，謝斌夫上訴指摘原判決此部分不 當，為無理由，應予駁回。本判決所命給付部分，謝豐次 等4人陳明願供擔保請准宣告假執行，經核無不合，爰酌 定相當之擔保金額准許之，並依職權准謝斌夫於提供相當 擔保後，得免為假執行。」等情，此有臺灣新北地方法院 104年11月20日104年度重訴字第370號民事判決、臺灣高 等法院105年7月26日105年度重上字第21號民事判決、最 高法院105年10月27日105年度台上字第1872號民事裁定可 資參照。則原告主張系爭楓江路160之4號房屋亦為兩造共 有之房屋一節，亦為前揭確定判決所認定之事實，故堪認 為其此部分主張應屬可採，被告所為前揭抗辯，已於前揭 確定判決前提出，並為該確定判決所不採，是被告此部分 抗辯亦非可採。 （四）按「稱『借名登記』者，謂當事人約定一方將自己之財產 以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允 就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名 者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容 不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約 之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。」，此 有最高法院98年度台上字第990號判決要旨可資參照；又 按「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約。」、「受 任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交 付於委任人。」、「受任人以自己之名義，為委任人取得 之權利，應移轉於委任人。」，亦為民法第549條第1項、 第541條第1項及第2項所明定。本件兩造就系爭楓江路160 之4號房屋係借用被告名義為所有權登記，已如前述，原 告主張以起訴狀繕本送達作為終止雙方間借名登記契約關 係之通知，該起訴狀繕本業已於106年4月8日送達被告（ 本件應送達於被告之起訴狀繕本之送達，係於106年3月29 日寄存在新北市政府警察局新莊分局泰山分駐所而為送達 ，依民事訴訟法第138條第2項規定，應經過10日即106年4 月8日發生送達效力，送達證書見本院卷第93頁），則原 告主張雙方間就系爭房屋之借名登記契約關係業已推適用 民法委任關係關於終止、消滅之規定，因原告所為終止之 意思表示到達被告而終止一節，自堪以採取。從而，原告 主張被告應於借名登記契約因終止而消滅後，受任人應將 其所取得之權利交還委任人，而應依照雙方之權利比例移 轉登記予各原告一節，即堪以採取。 （五）又按「各共有人之應有部分不明者，民法第八百十七條第 二項固推定其為均等，惟各共有人之應有部分通常應依共 有關係發生原因定之，如數人以有償行為對於一物發生共 有關係者，除各共有人間有特約外，自應按出資比例定其 應有部分。」，此有最高法院29年上字第102號判例可資 參照。本件原告主張兩造前合資購買前揭土地及共同出資 建築系爭房屋，雙方雖於前揭合夥購置不動產契約合約書 、不動產分配同意書等文件中就土地之分配比例已有約定 ，然就合資所建築之系爭地上房屋之權利比例則未經明確 約定，兩造又未另行舉證證明雙方對於系爭房屋之權利比 例，揆諸前揭判例意旨，原告主張當依憑雙方對於系爭房 屋所坐落土地之權利比例作為雙方就系爭房屋所擁有之權 利比例之認定標準等語，自非無可採。從而，原告主張系 爭房屋之所有權權利當按照原告謝豐次1/6、陳月鸞1/6、 謝文陸、謝雲南及被告謝斌夫各4/18之比例分配，被告自 應將系爭楓江路160之4號房屋所有權之其中六分之一移轉 予謝豐次、六分之一移轉予陳月鸞、十八分之四移轉予謝 文陸、一百八十分之二十四移轉予許璧綿、一百八十分之 四移轉予謝仕良、一百八十分之四移轉予謝仕成、一百八 十分之四移轉予謝雅婷、一百八十分之四移轉予謝雅華等 節，即堪認為有理由。 （六）至於被告抗辯被告等人於買受前開土地時，並未實際出資 ，因而主張於原告給付買賣價金之前，拒絕移轉系爭房屋 所有權權利等語；但為原告所否認，並主張自78年間以被 告名義向第三人買受前揭土地迄今，被告得向其餘應共同 出資之被告請求按照權利比例提出資金之請求權業已罹於 時效等語。經查，依民法第546條第1項規定，受任人因處 理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自 支出時起之利息。本件被告固可請求原告等應支付共同出 資買受土地價金及新建房屋費用等款項，而原告等人雖未 提出其等已經將前揭合約書等書面所載共同出資買受土地 之出資額資金交付被告完畢之證據，惟其主張被告此部分 請求權自78年間迄今，業已超過15年之時效一節，非無可 採，則已無繼續審究原告等人是否已經實際將應分擔之買 受土地價金交付被告一節是否屬實，被告此部分為同時履 行抗辯一節，並無可採取。至於被告抗辯其所代繳系爭房 屋之稅捐、規費等項，原告等均並未給付給被告，此部分 亦為同時履行抗辯一節，依被告抗辯，此等稅捐、規費等 項支出，乃雙方合夥所應支出之費用，被告基於執行合夥 業務而為合夥支出費用，本得於合夥經營中所獲得之收益 中支付之，並非必須向各合夥人請求分擔，然因雙方間之 法律關係經判決確定其性質為借名登記契約關係，則被告 依據合夥之關係請求原告等償還其所代墊之稅捐、規費等 項支出，即非可採，倘依受任人請求委任人償還費用而為 請求，則被告此部分得請求原告等償還費用之請求權與原 告等請求其於借名登記契約關係終止後並無同時履行關係 存在，被告主張同時履行抗辯等語，乃亦無可採。 二、原告又請求被告應給付原告前將系爭楓江路160之4號房屋出 租，所代收租金一節；亦為被告所否認。經查： （一）系爭新北市○○區○○路○○○○○號房屋經被告出租與第三 人日日商業股份有限公司，每月租金9萬元一節，為兩造 所不爭執，並有日日商業股份有限公司106年6月29日人字 (106)第0629號函及所附房屋租賃契約書影本在卷可參（ 見本院卷第135至139頁），原告此部分主張自堪信為真實 。而日日商業股份有限公司所陳送之上開租賃契約之期間 記載為104年8月10日起至105年8月10日止，為期1年（見 本院卷第137頁）。 （二）又原告主張被告自前揭219地號土地及其地上之系爭楓江 路160之4號房屋因出租所收取之租金，前經本院104年度 重訴字第275號、臺灣高等法院105年度重上字第21號、最 高法院105年度台上字第1872號判決確定，被告負有將其 所收取之上開房地租金，按比例交付房地之共有人即原告 等人之義務等語，揆諸前揭確定判決所認定之事實，原告 此部分主張足堪以採取。原告又主張原告等於前事件中係 請求計算至103年8月10日為止之租金，原告於本件中之請 求為自103年8月11日起，至被告與承租人日日商公司所定 租約到期日105年8月10日止，共計2年期間，原告每月代 收租金9萬元，合計216萬元，仍應依系爭房屋所有權比例 交付與原告，即被告應給付原告謝豐次、陳月鸞各36萬元 、給付原告謝文陸48萬元、給付原告許璧綿、謝仕良、謝 仕成、謝雅婷、謝雅華共48萬元，及均各自起訴狀繕本送 達之翌日起迄清償日止，按年息百分之五計算之利息等節 ；但為被告所否認，並抗辯伊僅收取12個月共計108萬元 等語。經查，原告主張其請求之範圍為自103年8月11日起 至前揭租約到期日105年8月10日為止共2年期間，然依前 揭臺灣高等法院105年度重上字第21號民事判決附表二已 經將日日公司承租期間自103年8月11日起至104年8月10日 止之12個月租金計算於其中（見該判決第16頁，影本附於 本院卷第72頁），是原告所主張之日日商業股份有限公司 承租期間已經與前揭確定判決範圍重複，該重複部分自屬 顯無理由，則原告所得請求之範圍乃僅於104年8月11日起 至105年8月10日止之1年期間內方屬可採，以租金每月9萬 元計算，此部分合計共108萬元。則依原告請求之比例計 算，原告謝豐次及陳月鸞各得請求各1/6即18萬元，原告 謝文陸得請求4/18即24萬元，原告許璧綿、謝仕良、謝仕 成、謝雅婷、謝雅華等五人共4/18即24萬元。原告此部分 請求於上開數額及自起訴狀繕本送達被告翌日即106年4月 11日（本件應送達於被告之起訴狀繕本之送達，係於106 年3月29日寄存在新北市政府警察局新莊分局泰山分駐所 而為送達，依民事訴訟法第138條第2項規定，應經過10日 即106年4月8日發生送達效力，但因期間末日為休假日， 應至106年4月10日屆滿始發生遲延）起至清償日止按週年 利率百分之五計算之利息之範圍內為有理由，應予准許， 其超過此數額範圍之請求，則非有理由，應予駁回。 （三）至於被告抗辯兩造及訴外人謝幼等人共有之門牌號碼新北 市○○區○○路○○○巷○○○號房屋出租所收取之房租相互 抵銷部分，因依被告之抗辯，該楓江路144巷6之1號房屋 係由原告與訴外人謝志明、謝志祥、謝幼等人自105年7月 1日起至106年8月30日止，以每月租金55,000元出租予訴 外人陳冠伶等語，雖然被告身為該房屋之共有人，自有依 照權利比例取得該房屋出租所獲得利益之權利，然而該房 屋既然並非由原告等人單獨出租，其中夾雜其餘訴外人， 則實際收得該房屋租金之人究竟為何人並不明確，且又非 全由本件原告所取得，則被告固可另行向該房屋之全體出 租人請求交付應得比例之租金，然於本件中，被告所主張 抵銷之範圍卻因原告並非該房屋之全體出租人，又不知由 何人收取房租，致被告得抵銷之數額無從確定，自難認定 其於此所為抵銷抗辯之範圍，故於本件中並不審究被告所 為抵銷抗辯是否有理由，併此敘明。 伍、假執行之宣告：兩造均陳明願預供擔保聲請宣告假執行或免 為假執行，就原告所請求上開金錢給付之原告勝訴部分，經 核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額就原告勝訴部分俱 准許之；至於原告其餘假執行之聲請，因該部分訴之駁回而 失所附麗，應併予駁回。 陸、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據， 經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列 ，附此敘明。 柒、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法 第78條、第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第 2項，判決如主文。 中 華 民 國 106 年 11 月 7 日 民事第三庭 法 官 許瑞東 以上正本證明與原本無異。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 106 年 11 月 7 日 書記官 郭祐均