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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 106年度訴字第2963號 原　　　告　江麗瑛 訴訟代理人　古健琳律師 被　　　告　聖道國際興業有限公司（原名予恩國際有限公司） 兼法定代理人賴泓彰 被　　　告　仁安醫院附設居家護理所 法定代理人　塗文瑜 共　　　同 訴訟代理人　孫世群律師 被　　　告　劉龍宇 　　　　　　陳芃樺 　　　　　　邱青萸 上列當事人間返還股金事件，本院於民國108年8月23日言詞辯論 終結，判決如下： 主 文 被告聖道國際興業有限公司應給付原告新台幣參佰伍拾貳萬柒仟 壹佰元，及自民國一０七年一月二十一日起至清償日止，按年息 百分之五計算之利息。 被告仁安醫院附設居家護理所應給付原告新台幣肆拾萬元，及自 民國一０七年一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算 之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告聖道國際興業有限公司負擔百分之八十八、被告 仁安醫院附設居家護理所負擔百分之十，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新台幣壹佰壹拾柒萬陸仟元供擔保後，得 假執行。但被告聖道國際興業有限公司得以新台幣參佰伍拾貳萬 柒仟壹佰元預供擔保而免為假執行。 本判決第二項得假執行。但被告仁安醫院附設居家護理所得以新 台幣肆拾萬元預供擔保而免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 事實及理由 壹、程序方面： 一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告 起訴請求：㈠被告賴泓彰、劉龍宇、陳芃樺應給付原告新臺 幣（下同）360萬元，及自民國106年1月1日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息；㈡被告賴泓彰、邱青萸應給付 原告40萬元，及自106年1月1日起至清償日止，按年息百分 之5計算之利息。嗣於訴訟程序中，本於合夥之同一基礎事 實，為訴之追加、變更，最終聲明請求：㈠先位聲明（減縮 後）：①賴泓彰、劉龍宇、陳芃樺應給付原告359萬9,271元 ，及自106年1月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息；②賴泓彰、邱青萸應給付原告40萬元，及自106年1月1 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡備位聲明 （減縮後）：①被告聖道國際興業有限公司（原名予恩國際 有限公司，下稱聖道公司）應給付原告359萬9,271元，及自 106年1月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；② 被告仁安醫院附設居家護理所（下稱仁安護理所）應給付原 告40萬元，及自106年1月1日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息（本院卷二第205至209頁），核與上開規定相符 ，自屬合法。 二、本件訴訟程序進行中，被告予恩國際有限公司更名為聖道國 際興業有限公司（本院卷二第205至207頁）；被告仁安護理 所法定代理人由邱青萸變更為塗文瑜，並經聲明承受訴訟在 案（同卷第119、121、171至175頁）。 三、本件被告劉龍宇、陳芃樺、邱青萸未於最後言詞辯論期日到 場，核無民事訴訟法第386條列各款情形，應依原告之聲請 ，由其一造辯論而為判決。 貳、實體方面： 一、原告主張：㈠緣民國103年間，因被告賴泓彰以其所經營之 予恩國際有限公司（更名為聖道公司）欲擴大經營，邀集原 告江麗瑛及被告劉龍宇、陳芃樺一同出資合夥經營，故原告 乃與被告賴泓彰等3人簽立合夥契約書（下稱予恩契約）， 約定賴泓彰出資2,190萬元、原告出資360萬元、劉龍宇出資 150萬元、陳芃樺出資300萬元共同合夥經營事業，並以合夥 事業定名為予恩國際有限公司；因斯時賴泓彰另有經營仁安 護理所，賴泓彰乃再邀同原告入夥經營仁安護理所，嗣仁安 護理所再與原告原本經營之福全護理之家合併，且股東有所 異動，原告乃於105年6月1日與被告賴泓彰、邱青萸簽立合 夥契約書（下稱仁安契約），合夥經營仁安護理所。原告就 予恩國際有限公司實際出資360萬元，就仁安護理所實際出 資40萬元。㈡兩造於予恩契約及仁安契約中均約定由賴泓彰 統籌合夥事業之全般事務運作。詎賴泓彰擔任合夥事業執行 人從未提出財務報表及相關帳簿表冊供原告閱覽查核，故原 告即先行向賴泓彰表明退夥及離職之意，並寄發郵件予被告 等人表明於105年6月30日離職及退出予恩國際有限公司。嗣 原告與賴泓彰商談離職及退夥事宜時，賴泓彰表示：依各該 契約第5條第2項「若未達五年合夥人執意退股時，應於六個 月前通知…」約定，原告雖於105年6月30日離職，惟兩造間 之合夥關係應於105年12月31日始告結束，原告亦接受被告 賴泓彰之說詞，以105年6月30日為退夥通知之起算日期。㈢ 賴泓彰於原告正式退股之時間屆滿前、後，猶未提出財務報 表及相關帳簿表冊供原告閱覽查核，且對於應如何結算入股 資金、退還入股資金、退還款項若干等事項均未與原告順利 洽談。按予恩契約及仁安契約第5條第2項均約定「若未達五 年合夥人執行退股時，應於六個月前通知，且不得在不利於 合夥事務的時期為之…」原告於退夥前6個月已向被告賴泓 彰等人表明退夥之意思，且與賴泓彰協議以105年12月31日 為退夥時間。又按予恩契約及仁安契約第5條第2項後段約定 「…合夥人退股時其股權由原始合夥人優先承接不得異議， 收購股份出讓部分由甲方（即賴泓彰）分配之，不得異議」 等語，原告既已向其他合夥人表明退夥之意，且經與賴泓彰 協議而為退夥，被告賴泓彰等人自應退還原告之入股資金， 然原告迄今猶未收受股金，爰先位依予恩契約第5條第2項後 段之約定，請求賴泓彰、劉龍宇、陳芃樺退還入股資金360 萬元；併依仁安契約第5條第2項後段之約定，請求賴泓彰、 邱青萸退還入股資金40萬元。㈣倘原告先位聲明請求無理由 ，則依民法第689條第2項規定，備位聲明請求聖道公司、仁 安護理所分別給付360萬元、40萬元予原告。㈤聖道公司固 提供其相關支出傳票及憑證與金融機構存摺影本供原告查核 ，惟聖道公司所提供之帳務資料中僅有支出，而無收入，且 無資產狀況之相關資訊，雖經原告委請熟識之會計師為核對 ，猶難依其所提供之資料再行製作資產負債表、損益表。惟 依聖道公司104年度至105度營利事業所得稅結算申報之損益 表、資產負債表，聖道公司於103年累積虧損1,704萬4,971 元，於105年累積虧損1,765萬2,512元，故聖道公司自103年 1月1日起至105年12月31日止共虧損60萬7,541元。而以原告 與被告賴泓彰等人所簽立之合夥契約書約定合夥資本額300 萬元計算，該合夥事業之虧損比例約為2.205%（計算式：＜ 607,541元/30,000,000元＞×100% = 2.205%），故原告出 資3,600,000元於計算虧損比例後，應僅餘3,599,271元（計 算式：3,600,000元×＜100% - 2.205%＞= 3,599,271元） ，故依民事訴訟法第255條第1項第3款規定，減縮應受判決 事項之聲明如上等情。並聲明：㈠先位聲明：①賴泓彰、劉 龍宇、陳芃樺應給付原告359萬9,271元，及自106年1月1日 起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；②賴泓彰、邱 青萸應給付原告40萬元，及自106年1月1日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息。㈡備位聲明：①聖道公司應給 付原告359萬9,271元，及自106年1月1日起至清償日止，按 年息百分之5計算之利息；②仁安護理所應給付原告40萬元 ，及自106年1月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息。㈢願供擔保請准宣告假執行。 二、被告則以：㈠原告雖確有於105年6月30日聲明退夥，但其退 夥不生退夥之效力：①按原告與其他合夥人於103年7月30日 簽署有合夥契約書合夥經營予恩國際有限公司，該契約書第 4條明定「被告負責業務及協助管理事宜」、第5條明定「共 同合夥人退場機制:1合夥人簽訂合夥契約書生效日起，五年 內不得退出合夥關係。2若未達五年合夥人執意退夥時，應 於六個月前通知，且不得在不利於合夥事務的時期為之」。 就此而論，原告聲明退夥係在簽訂合夥契約書生效日起5年 內且在不利於合夥事務之時期為之，應不生退夥之效力，灼 然甚明。②按兩造於105年6月1日簽署有合夥契約書，合夥 經營仁安護理所，該契約書第4條明定「被告負責居家業務 事宜」、第5條明定「共同合夥人退場機制:1合夥人簽訂合 夥契約書生效日起，五年內不得退出合夥關係。2若未達五 年合夥人執意退夥時，應於六個月前通知，且不得在不利於 合夥事務的時期為之」。就此而論，原告於105年6月30日聲 明退夥，該時間點為簽訂合夥契約後僅僅不到1個月，該合 夥業務尚在起步階段，顯然係在不利於合夥事務之時期為之 ，且係在簽訂合夥契約書生效日起五年內，應不生退夥之效 力，灼然甚明。㈡再退一萬步言，如原告退夥有效，然民法 第689條規定「退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合 夥財產之狀況為準。退夥人之股分，不問其出資之種類，得 由合夥以金錢抵還之。合夥事務，於退夥時尚未了結者，於 了結後計算，並分配其損益」，就此而論，如認為原告係於 105年6月30日聲明退夥並於105年12月30日發生退夥之效力 ，然合夥期間經結算虧損達2,336萬9,554元，有予恩國際有 限公司及仁安居家護理所等財務報表可佐，則原告請求被告 退還股金，自屬於法無據。㈢原告主張依據本院向國稅局調 閱聖道公司於104年至105年度營利事業所得稅結算資料顯示 ，聖道公司於103年累積虧損1,704萬4,971元，於105年累積 虧損1,765萬2,512元，故聖道公司103年1月1日起至105年12 月31日止共虧損60萬7,541元，虧損比例為2.205%，故原告 出資360萬尚餘359萬9,271元，於法無據：①原告參與合夥 事業，實際上尚有投資仁安醫院附設居家護理所，仁安醫院 附設復健科，仁安醫院附設學檢案，予昇國際有限公司，故 關於原告欲退夥之結算，應整體結算上開合夥事業之財務狀 況，故原告以予恩公司向國稅局申報資料計算虧損情況，已 非正確。②原告主張上開被證2至5號合夥契約之合夥人係賴 泓彰個人而非聖道公司，並非事實，按上開合夥契約之合夥 人係予恩公司，可參上開合夥契約書記載合夥人為甲方予恩 國際有限公司即明，此亦經本院106年度訴字第1104號謝以 沛與予昇公司訴訟案判決認定在案，灼然甚明。③依據予恩 公司合夥契約書第4條約定，賴泓彰統籌公司全般事務運作 ，第14條約定，各合夥人間對於經營管理所起之紛爭無法達 成共識時，共同合夥人同意由賴泓彰決議之，不得異議，足 見賴泓彰為合夥事務之執行人，賴泓彰代表執行予恩公司合 夥事務以予恩公司投資仁安醫院附設居家護理所，仁安醫院 附設復健科，仁安醫院附設學檢案，予昇國際有限公司，均 屬於執行合夥業務之範圍，自應計入合夥之財務狀況結算。 ④被告業已提供大量會計憑證資料供原告查核，原告歷經數 月仍無法就被證1號財務報表具體表示有何不正確之處，足 見被告主張合夥事業虧損已達新台幣2,336萬9,554元，與事 實相符。㈣退一萬步言，如法院認原告得請求退股金，則原 告謹主張抵銷，理由如下：本件合夥契約書第四條第5點明 定「4合夥人違反本合約保密義務時，應支付懲罰性違約金 ，以公司損失之二倍計算。5合夥人在本合約存續中或退夥 三年內不得有下列行為:以自己或他人名義從事或經營與本 公司直接競爭之商品或服務。以自己或他人名義投資與本公 司相同或類似之事業。於與本公司從事相同或類似之公司或 事業擔任受雇人、受任人或顧問」。經查，原告竟於105年7 月間任職與被告有競爭關係之福全醫療儀器有限公司並擔任 負責人，並不法使用任職期間取得被告之營業秘密，顯然違 反上開合夥契約之規定，除構成刑法上背信罪外，亦應負損 害賠償責任，被告謹以該損害賠償債權為主動債權在原告退 股金相同金額範圍內行使抵銷，原告之訴顯然於法無據等語 置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受 不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。 三、原告主張賴泓彰於103年間，因其所經營之予恩公司（更名 為聖道公司）欲擴大經營，乃邀集原告及劉龍宇、陳芃樺一 同出資合夥經營，原告乃與賴泓彰等3人簽立合夥契約書， 約定賴泓彰出資2,190萬元、原告出資360萬元、劉龍宇出資 150萬元、陳芃樺出資300萬元共同合夥經營事業，並以合夥 事業定名為予恩公司，另因賴泓彰另有經營仁安護理所，賴 泓彰乃再邀同原告入夥經營仁安護理所，嗣仁安護理所再與 原告原本經營之福全護理之家合併，且股東有所異動，原告 復於105年6月1日與賴泓彰、邱青萸簽立合夥契約書，合夥 經營仁安護理所，原告就仁安護理所實際出資40萬元，嗣原 告於105年6月30日聲明退夥之事實，有合夥契約書在卷可稽 （本院卷一第17至42頁），且為被告所不爭執，堪信為真實 。 四、原告復主張其於105年6月30日聲明退夥，依予恩契約及仁安 契約第5條第2項約定，合夥關係應於6個月後之105年12月31 日結束，原告自得先位依予恩契約第5條第2項後段之約定， 請求賴泓彰、劉龍宇、陳芃樺退還入股資金359萬9,271元， 依仁安契約第5條第2項後段之約定，請求賴泓彰、邱青萸退 還入股資金40萬元，及均自106年1月1日起算之法定遲延利 息；備位依民法第689條第2項規定，請求聖道公司、仁安護 理所分別給付359萬9,271元、40萬元予原告，及均自106年1 月1日起算之法定遲延利息等情。則為被告所否認，並以前 詞置辯。經查： ㈠原告先位請求部分： 原告主張其依予恩契約及仁安契約第5條第2項「若未達五年 合夥人執意退股時，應於六個月前通知…」約定，於105年6 月30日聲明退夥，合夥關係應於105年12月31日結束，原告 自得依各該契約同條項後段「…合夥人退股時其股權由原始 合夥人優先承接不得異議，收購股份出讓部分由甲方（即賴 泓彰）分配之，不得異議」約定，就予恩契約部分請求賴泓 彰、劉龍宇、陳芃樺給付359萬9,271元；就仁安契約部分請 求賴泓彰、邱青萸給付40萬元；及均自106年1月1日起算之 法定遲延利息云云。雖本件原告於105年6月30日聲明退夥， 應生合法退夥之效力（詳如後述），惟觀諸上開契約第5條 第2項後段之文義，應係約定合夥人退夥時，其他原始合夥 人就該退夥股權有優先承購之權利而已，其既無其他合夥人 應予承購之明文，即難遽認合夥人退夥時，其他合夥人就退 夥股權有承購之義務，是原告先位請求尚非有據，不應准許 。 ㈡原告備位請求部分： ①按「合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身 ，為其存續期間者，各合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前 通知他合夥人」、「前項退夥，不得於退夥有不利於合夥事 務之時期為之」、「合夥縱定有存續期間，如合夥人有非可 歸責於自己之重大事由，仍得聲明退夥，不受前二項規定之 限制」；「退夥人與他合夥人間之結算，應以退夥時合夥財 產之狀況為準」、「退夥人之股分，不問其出資之種類，得 由合夥以金錢抵還之」、「合夥事務，於退夥時尚未了結者 ，於了結後計算，並分配其損益」，民法第686條第1、2、3 項及第689條第1、2、3項分別定有明文。又「當事人主張有 利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定 ，或依其情形顯失公平者，不在此限」，民事訴訟法第277 條亦有明文。 ②本件予恩契約及仁安契約第5條記載：「共同合夥人退場機 制：1.合夥人簽訂合夥契約書生效日起，五年內不得退出合 夥關係。2.若未達五年合夥人執意退夥時，應於六個月前通 知，且不得在不利於合夥事務的時期為之…」等語（本院卷 一第19、33頁），原告主張依上開2.之約定於105年6月30日 聲明退夥，即屬合夥未達5年而合夥人執意退夥之情況，原 則上應於6個月後之105年12月31日發生退夥之效力。被告固 抗辯原告聲明退夥係在簽訂合夥契約書生效日起5年內且在 不利於合夥事務之時期為之，應不生退夥之效力云云，惟原 告既依上開2.之約定聲明退夥，自不受上開1.所謂合夥人簽 訂合夥契約書生效日起，5年內不得退出合夥關係之約定限 制；又被告就其所辯原告係在不利於合夥事務時期聲明退夥 之有利於己事實，亦未積極舉證以實其說，是被告前述抗辯 尚無可取，原告主張本件予恩契約及仁安契約之合夥關係應 於105年12月31日發生退夥之效力，則堪信為真。 ③本件予恩契約及仁安契約之合夥關係應於105年12月31日發 生退夥之效力，既如前述，合夥人全體即應依民法第689條 第1項規定辦理結算。惟被告並未會同原告辦理結算，而於 本件抗辯予恩契約及仁安契約之合夥於合夥期間經結算虧損 達2,336萬9,554元，有予恩國際有限公司及仁安居家護理所 等財務報表可佐，原告請求被告退還股金，於法無據，且原 告參與合夥事業，實際上尚有投資仁安醫院附設居家護理所 ，仁安醫院附設復健科，仁安醫院附設學檢案，予昇國際有 限公司，故關於原告欲退夥之結算，應整體結算上開合夥事 業之財務狀況，故原告以予恩公司向國稅局申報資料計算虧 損情況，並非正確云云。查依卷附予恩契約及仁安契約合夥 契約書所示，原告參與之合夥事業僅為予恩公司及仁安護理 所而已，被告抗辯原告參與合夥事業，實際上尚有投資仁安 醫院附設居家護理所，仁安醫院附設復健科，仁安醫院附設 學檢案，予昇國際有限公司，關於原告退夥之結算，應整體 結算上開合夥事業之財務狀況，並據以結算予恩契約及仁安 契約合夥於合夥期間經結算虧損達2,336萬9,554元等情，自 無可取。 ④原告主張聖道公司（即予恩公司）固提供其相關支出傳票及 憑證與金融機構存摺影本供原告查核，惟聖道公司所提供之 帳務資料中僅有支出，而無收入，且無資產狀況之相關資訊 ，雖經原告委請熟識之會計師為核對，猶難依其所提供之資 料再行製作資產負債表、損益表。惟依聖道公司104年度至 105度營利事業所得稅結算申報之損益表、資產負債表，聖 道公司於103年累積虧損1,704萬4,971元，於105年累積虧損 1,765萬2,512元，故聖道公司自103年1月1日起至105年12月 31日止共虧損60萬7,541元。而以原告與賴泓彰等人所簽立 之合夥契約書約定合夥資本額300萬元計算，該合夥事業之 虧損比例約為2.205%（計算式：＜607,541元/30,000,000元 ＞×100% = 2.205%），原告出資3,600,000元於計算虧損比 例後，應僅餘3,599,271元（計算式：3,600,000元×＜100% -2.205%＞= 3,599,271元），故請求聖道公司給付原告359 萬9,271元等情。本院審酌本件被告並未會同原告辦理合夥 事業結算，且聖道公司雖提供其相關支出傳票及憑證與金融 機構存摺影本供原告查核，惟聖道公司所提供之帳務資料中 僅有支出，而無收入，且無資產狀況之相關資訊，而經原告 委請會計師為核對，既無法再行製作資產負債表、損益表， 則原告主張依聖道公司104年度至105度營利事業所得稅結算 申報之損益表、資產負債表為合夥事業盈虧結算，應屬合理 適法。是以聖道公司於103年累積虧損1,704萬4,971元，於 105年累積虧損1,765萬2,512元，計算聖道公司自103年1月1 日起至105年12月31日止共虧損60萬7,541元。而以原告與賴 泓彰等人所簽立之合夥契約書約定合夥資本額3,000萬元計 算，該合夥事業之虧損比例為2.025%（計算式：＜607,541 元/30,000,000元＞×100% = 2.025%），原告出資之金額 360萬元於計算虧損比例後，應僅餘352萬7,100元（計算式 ：3,600,000元×＜100% -2.025%＞= 3,527,100元），故原 告得依民法第689條第2項規定請求聖道公司退還股金352萬 7,100，其餘不應准許。 ⑤原告另依卷附之仁安護理所各年度執行業務所得損益計算表 觀之，仁安護理所並無虧損情形，故原告主張應返還原始投 資之股金40萬元，自非無據等情，為被告所不爭執，是原告 依民法第689條第2項規定請求仁安護理所給付40萬元，即無 不合。 ⑥被告復抗辯原告於105年7月間，任職與被告有競爭關係之福 全醫療儀器有限公司並擔任負責人，並不法使用任職期間取 得被告之營業秘密，顯然違反合夥契約，除構成刑法上背信 罪外，亦應負損害賠償責任，被告謹以該損害賠償債權為主 動債權在原告退股金相同金額範圍內行使抵銷，原告之訴顯 然於法無據云云。然被告對於原告有何不法使用被告營業秘 密之行為，如何對被告為不正競爭，及被告因原告不法行為 而受有如何之損害，均未詳予說明並積極舉證以實其說，故 被告此部分所辯亦無可取。 七、從而，本件原告依民法第689條第2項規定，訴請：①聖道公 司應給付原告352萬7,100元，及自追加起訴暨準備狀繕本送 達（原告未提出送達回執，因聖道公司及仁安護理所共同於 107年1月21日書具答辯狀，推定至遲於同年月20日收受）翌 日即107年1月21日起至清償日止，按年息百分之5計算之利 息；②仁安護理所應給付原告40萬元，及自107年1月21日起 至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予 准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。 八、兩造陳明願供擔保請為准、免假執行宣告，就原告勝訴如文 第1項部分，均無不合，爰酌定相當擔保金額併准許之；就 原告勝訴如主文第2項部分，其所命被告給付金額在50萬元 以下，應依職權宣告假執行，並酌定相當擔保金額宣告免為 假執行；至於原告敗訴部分，假執行聲請已失所依附，應予 駁回。 九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判 決結果不生影響，爰不一一論述，亦併此敘明。 十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 108 年 9 月 10 日 民事第四庭 法 官 連士綱 以上正本係照原本作成 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 9 月 11 日 書記官 許碧如