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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　 106年度訴字第3320號 原　　　告　三峽瀝青股份有限公司 即反訴被告 法定代理人　羅志毓 訴訟代理人　謝岳龍律師 訴訟代理人　劉博中律師 訴訟代理人　宋盈萱律師 訴訟代理人　吳創成 被　　　告　鴻信營造有限公司 即反訴原告 法定代理人　蕭靜禧 訴訟代理人　林紹源律師 訴訟代理人　李慧君律師 上列當事人間請求給付貨款事件，經本院於民國107年8月2日言 詞辯論終結，判決如下： 主 文 被告應給付原告新台幣壹佰壹拾捌萬伍仟肆佰貳拾元及自民國 106年10月20日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 原告其餘之訴駁回。 訴訟費用由被告負擔百分之二十一，餘由原告負擔。 本判決第一項於原告以新臺幣叁拾玖萬陸仟元供擔保後，得為假 執行。如被告以新台幣壹佰壹拾捌萬伍仟肆佰貳拾元預供擔保， 免為假執行。 原告其餘假執行之聲請駁回。 反訴原告之訴駁回。 反訴訴訟費用由反訴原告負擔。 事實及理由 壹、本訴部分： 一、原告主張： １被告於民國106年間，因承攬新北市政府養護工程處之「106 年度新北市○○道路品質提升工程（第二區）」（以下簡稱 系爭工程），而向原告購買瀝青混凝土材料，原告依被告之 指示陸續出貨瀝青混凝土材料，因雙方素有合作關係，未要 求被告於出貨時同時支付貨款，因而屆至106年7月為止，被 告就包括系爭工程出貨之瀝青混凝土材料在內，已積欠原告 貨款新臺幣（下同）0000000元未付，原告於106年8月31日 以備忘錄通知被告於收受後2日內付清全部貨款。被告先於 106年9月5日以備忘錄向原告表示僅認可其中0000000元貨款 ，並開立支票清償，之後雖又再支付部分貨款，然截至目前 為止，被告仍積欠瀝青混凝土材料貨款0000000元，原告多 次向被告請求，均遭被告拒絕，爰依民法第367條規定，請 求被告給付0000000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止按年息百分之五計算之利息。原告願供擔保，請准宣告假 執行。 ２被告雖辯稱：系爭路段原鋪設之路面均遭業主認定不合格而 全數未予計價，可證原告提出之瀝青材料未合債之本旨，被 告無付款義務等語。惟查，依業主即新北市政府養護工程處 針對系爭路段所使用瀝青混凝土之盲樣試驗報告（見原證7 ），可知原告於106年7月4日、5日、6日（含隔日凌晨）出 料予被告之瀝青混凝土之含油量、黏滯度、篩分析等檢測， 除106年7月4日出料之瀝青混凝土，其篩分析為-1之外，其 餘檢測均屬合格（即編號1、8、11），是被告辯稱系爭路段 原鋪設之路面均遭業主認定不合格云云，實屬無據。且原告 就系爭路段於106年7月4日出料之瀝青混凝土，其篩分析雖 為-1，然依該日瀝青混合料瀝青含油量及洗油後粒料篩分析 試驗報告，該批抽樣瀝青係因為篩號4.75㎜（No.4）篩網之 通過百分率超過規範值1個百分率所以不合格，而與被告所 指石粉超量無關，因石粉則係由篩號No.100、No.200篩網過 篩，此有原告106年7月4日之自主品管報告可證（見原證8） ，是原告於106年7月4日出料之瀝青混凝土篩分析雖為-1， 然此僅多涉及鋪設之瀝青路面是否平整（篩分析-1影響之路 面平整微乎其微），而與冒油、車轍等瑕疵並無關連。況且 ，比照上開盲樣試驗報告編號10之檢測結果，新北市政府養 護工程處對於同樣檢測出篩分析為-1之承包商，僅作出「扣 除當日施工數量1%合約單價」之處置，顯見被告辯稱系爭路 段遭業主全數未予計價係因原告提供之瀝青材料未合債之本 旨所致等語，即不足採。 ３被告雖又辯稱：原告交付之瀝青有原料比例不符規定（石粉 過多）及製程疏忽之缺失等語。惟查，原告就系爭路段出料 予被告之瀝青混凝土，僅106年7月4日抽樣之瀝青遭檢測篩 分析-1之缺失，其餘均無缺失，業如前述。且依被告將原告 就系爭路段出料之瀝青混凝土自行送驗之結果，原告出料之 瀝青混凝土經第三公證單位檢測反而均屬合格，並無任何缺 失可言（見原證9），足證被告將系爭路段產生冒油、車轍 等現象，歸咎於原告出料之瀝青混凝土有瑕疵，實無足取。 又新北市政府養護工程處106年8月17日工程督導紀錄之對承 商指示事項雖記載「全面銃鋪路段現況冒油現象，請確認料 廠出料有無異常現象並提出改善說明」（參被證2），及106 年8月28日系爭路段品質疑義會議紀錄雖記載「料廠品管部 分：雖經本處協助料廠進行配合設計確認，惟經調閱相關出 料影像資料，發現每日於拌合階段部分料斗添加料源之比例 與配合設計規定不符」（參被證3）等語，惟業主上開對原 告出料品質之質疑，均係發生在盲樣試驗報告出爐之前，而 依據業主自行送驗之檢測報告，原告就系爭路段出料之瀝青 混凝土品質並無與冒油、車轍有關之瑕疵，顯見業主上開質 疑已無立論基礎，不足採信。被告因業主不當之指示將系爭 路段刨除重鋪，所造成之材料與人力之浪費，與原告無涉， 被告應給付貨款。 ４被告雖又辯稱：原告就系爭路段出料之瀝青混凝土有石粉添 加過多、未整盤下料、炒料之缺失等語。惟查，原告出料之 瀝青混凝土，其每批下料之石粉含量縱略有超量數公斤至十 幾公斤之情形，然此石粉些微超量並不會影響瀝青混凝土之 品質，否則業主及被告之送驗檢測報告何以均未記載有石粉 超量之瑕疵。又參酌原告就系爭路段出料之瀝青混凝土於 106年7月4日至7日之生產明細表（見原證10）之配比，可知 被告以民事答辯狀被證4影像編號5、12、21、22、23、24， 並非出貨予被告，或根本未出貨，益證被告辯詞不實。倘若 被告仍堅稱原告有將不應出料之瀝青，或應出料予其他客戶 之瀝青提供予被告鋪設系爭路段，請被告提出完整監視畫面 ，依拍到之砂石車車號，即可查明原告實際出料之對象為何 人。 ５原告就系爭路段出料予被告之瀝青混凝土並無導致冒油或車 轍等品質上瑕疵，且依據被證3會議記錄，可知上開瑕疵產 生之原因為「現場施工方面：壓路機與鋪裝機距離過近，未 完全符合施工規範造成孔隙減少，且鋪築完成後瀝青溫度未 降至可開放通車溫度即開放通車」，而原告於106年8月17日 得知系爭路段有冒油、車轍等情形後，即以106年8月18日 106峽示字第0005號函通知被告，在試驗報告出爐前，原告 不同意被告刨除系爭路段（見原證11），並於106年8月30 日以觀音工業區郵局第58號存證信函通知被告，重申不同意 全線刨除系爭路段（見原證12），再於106年9月4日以106峽 示字第0007號函質疑被告「經查證現場情形並非瀝青混凝土 材料問題，而是鋪築厚度不足；養護時間也不足開放通車後 而黏層油受壓逆流面層所造成。依新北市政府品管科現場鑽 心取樣多處不符合規範，貴公司規避責任，單方面承諾工務 單位重新施作，有違常規」（見原證13）。詎料，被告在業 主驗收及試驗報告出爐前，仍自行將系爭路段刨除重鋪，被 告此舉顯然係為掩飾其施工之瑕疵，並將其違約責任推由供 料廠即原告承擔，實不可取。原告於會議記錄表示「本公司 同意配合本次施工範圍施工缺失改善提供出料」，是因為原 告考量系爭路段確有冒油車轍之瑕疵，基於人車安全，願配 合缺失改善出料，即針對有瑕疵之區塊進行改善，原告並未 同意全路段刨除出料。 ６原告在生產瀝青混凝土之前後及過程中，為確保出料品質符 合工作拌合公式之要求，有針對料斗、篩網及集塵室為清理 作業（俗稱洗鍋），並未發生如證人李永川所猜測係因集塵 室粉塵堵塞而倒入瀝青導致石粉超量之情事。證人李永川基 於個人臆測認定石粉超量之原因，又強硬要求原告修改集塵 室設計，原告顧及尚須出料予新北市政府養護工程處其他路 段工程，避免遭到刁難，不得已只好配合李永川之要求，李 永川竟以原告配合修改集塵室作為其認定石粉超量之依據， 顯非可信。 ７原告就本件工程確無使用集塵灰，亦無發生集塵室將集塵灰 倒入瀝青材料之情形，否則在原告出料過程中，為何業主、 監造、被告均無人質疑或發現原告有使用集塵灰之行為？況 原告於生產過程中，均有按照拌合機之預警通知派員清理集 塵室（見原證10代號9999），足見被告指控原告使用集塵灰 為不可採。 ８證人吳忠勇對於被告提出指稱系爭工程有冒油車轍之照片， 僅稱○○○區○○○○○路段有冒油車轍之現象，然新北市 政府養護工程處竟要求被告全面刨除重鋪，足見新北市政府 養護工程處之指示不當，造成材料人力之浪費及成本額外支 出，應為被告與新北市政府養護工程處之履約糾紛，與原告 無涉。依被證五函附之新北市政府養護工程處瀝青混凝土馬 歇爾法試驗表關於鑽心試體高度之記載，被告於106年7月4 日、6日所施作之部分路段有厚度不足之缺失，新北市政府 養護工程處或監造單位依系爭工程合約第11條第6項第2款， 本應要求被告改善缺失，根本毋須如證人吳忠勇所稱要等到 監造單位抽驗或業主驗收階段才能要求被告改善，被告施工 厚度不足，本須重新刨除重鋪，故該等路段刨除與原告無關 ，被告不得拒絕給付貨款。 ９請求函詢社團法人中華鋪面工程學會，問有無相關文獻或報 告指出混合料（即骨材）每公噸含有多少粉塵？請求函詢新 北市政府工務局，問業主在施工期間依據承包商自主檢查所 製作之馬歇爾法試驗表發現有鑽心厚度不合契約規範之情形 時，得否自行或請監造單位要求承包商立即改善？或須經 TAF認證實驗室檢驗確認有鋪築厚度不足之情形後，始能要 求承包商改善？ 二、被告則以： １被告對於原告主張尚欠貨款金額0000000元不爭執，惟原告 給付之瀝青混凝土有石粉超量之瑕疵，導致被告使用原告之 瀝青料鋪築道路，事後發現有車轍、出油、光滑之不良現象 ，有現場照片為憑。經業主於106年8月17日督導時發現有『 督導重點項目…車轍…全線冒油現象，面層光滑易產生行車 安全及車轍』之缺失，對承商指示事項則記載『1.依據督導 項目請於106年8月31日前改善及通報完成。2.全面銑鋪路段 現況冒油現象，請確認料場出料有無異常現象，並提出改善 說明』之缺失，有該日工程督導記錄為憑。為釐清缺失成因 ，業主曾於106年8月28日召開會議確認原告出料確有與配比 不符之情形為造成路面冒油、車轍之原因，原告當時亦坦承 瑕疵願意重新供料，有該次會議紀錄為憑。被證三新北市養 工處106.8.29新北養一字第1063652418號函會議記錄如下： 『…伍、與會單位意見：一、新北市政府養護工程處…現況 有冒油車轍情形，經本處檢討此次施工，說明如下：（一） 料廠品管部分：雖經本處協助料廠進行配合設計確認，惟經 調閱相關出料影像資料，發現每日於拌合階段部分料斗添加 原料之比例與配合設計規定不符。....二、鴻信營造公司… 三、三峽瀝青股份有限公司：本公司係配合貴處指導之方式 出料，惟貴處提出部分料源石粉添加超出規定，查係為操作 手微調及卸除石粉等因素致，然現況路面已冒油影響通行安 全，為避免發生事故，本公司後續同意配合本次施工範圍缺 失改善，提供出料』。業主於前次會議中提出瀝青原料拌和 階段操作面板監視畫面影像（影像截圖）顯示原告確實有石 粉添加過多（超料6～196公斤）、未整盤下料、炒料之缺失 ，造成原告配比與規定不符（被證四：新北市府提出原告配 比、下料缺失之影像截圖）可證明原告瀝青原料有瑕疵。會 議當時由業主裁示全路段刨除重鋪，原告亦承諾配合重新出 料，孰料原告事後反悔不出料，而業主限令改善期間又迫在 眉睫，被告只好緊急向其他廠商採購瀝青原料刨除重鋪，支 出材料費0000000元及重工工資0000000元，共0000000元， 爰依瑕疵擔保及債務不履行之規定請求原告賠償。原告交付 之瀝青材料未合乎債之本者，有嚴重瑕疵，致被告受有損害 0000000元，被告得主張損害賠償，並以損害賠償債權與原 告主張之貨款債權抵銷，經抵銷後，被告無付款義務。 ２原告雖主張：根據業主新北市政府養護工程處之『盲樣』測 試報告（原證七），原告分三天（106年7月4、5、6日）交 付之瀝青原料僅有7月4日之原料遭業主檢驗出不合格（超過 規範值1個百分點），其餘2日之瀝青原料並無不合格等語， 惟查，業主與兩造均知盲樣測試無法正確反應原告交料之瑕 疵，故106年8月28日會議結論為無論盲樣測試或自主檢查結 果為何，均無礙原告交料確有石粉過多之瑕疵，況被告否認 原證七後附三份盲樣測試報告之形式及實質真正。 ３原告雖主張：106年7月4日交料雖有超過規範值1%之情況， 然此結果係顯示通過4號篩網（孔徑4.75MM）之瀝青成分（ 58％）較規範值（57％）多出1個百分點，此結果僅影響瀝 青路面平整性，與『冒油、車撤』無關，自主檢驗報告（原 證八）可說明石粉係由100、200號篩網過篩，與4號篩無關 等語。惟查，石粉由幾號篩網過篩，無礙原告交付瀝青中石 粉超量之事實。原告又主張：比照其他亦遭業主檢驗出超過 規範值1%之路段，業主僅扣除當日施工數量1%之合約價，業 主不可能全路段對被告均未計價等語，惟查，被告第一次使 用原告提供之瀝青材料鋪設之路面確實遭業主要求全數刨除 重鋪，全數未予計價，有被證三106年8月28日會議紀錄可憑 。原告稱：依被告自行將瀝青混凝土送第三公證單位檢驗結 果亦屬合格（原證九），亦可說明原告交付之瀝青原料無瑕 疵等語，惟被告將材料送驗結果無礙原告交付之瀝青原料確 有石粉過多之事實。 ４原告雖主張：製作之瀝青原料縱略有石粉超量數公斤至十幾 公斤情形，然石粉超量不會影響瀝青混凝土之品質，否則業 主及被告之檢測報告何以均未有記載石粉超量之瑕疵等語， 惟查，從原證九自主檢測報告第二頁，報告編號：0000000Y )中100、200號篩之比例，可知系爭混和料中石粉含量高達 10%，換算每噸石粉含量高達10%即100公斤之石粉，亦可反 推石粉超量之事實。原告稱被告民事答辯狀被證四及附表一 所質疑之瑕疵內容，部分並非出貨給被告，甚至未出貨等語 ，惟查，操作面板之影像乃業主提供，共有104盤出料有問 題，原告主張其中5盤非交給被告，被告否認。當天晚上原 告對被告連續整批出料，經驗法則上不會安插其他人出料， 且炒料、出料之時皆有監造及業主派員駐廠監督，絕無可能 於中途另行製作他人用料，如原告主張中途另有製作他人用 料或非交給被告，請原告舉證。 ５原告刻意以『年度拌合公式（配比）』掩飾自己未按照『業 主當天指示之拌合公式（配比）』出料之重大操作缺失，造 成瀝青石粉過多之瑕疵。本案是示範道路，業主對品質特別 重視，故從瀝青原料製作開始即指派顧問在料場督導（原告 處所）。業主顧問在現場會參考年度拌合公式（配比）、當 天原料品質、當時氣候及環境因素（溫度、濕度…等）調整 當日材料之拌合公式（配比），直接指示原告當天出料的配 比，故『業主當天指示之配比』才是原告出料是否合乎規範 之標準。106年7月4日晚間約7～8點業主即在原告處所駐場 督導，原、被告承辦人均在場，當天業主認為原料本身經過 拌炒產生的粉塵已經很多，石粉不要加太多，所以訂出『石 粉每盤9公斤』的拌合公式。故瀝青原料業主之標準是『石 粉9公斤（每盤3噸9公斤石粉）』，雙方均知此事。然如同 106年8月28日協調會原告自承『…石粉添加超出規定，查係 為操作手微調及洩除石粉等因素所致』，亦即原告疏於督導 操作手加入石粉之數量，以及未確實督導操作手須將多餘之 粉塵洩除避免拌入瀝青原料，以致造成石粉過多。依據施工 規範（被證九）「（8）塵埃收集器...所收集之任一種材料 之塵埃、或所有材料之塵埃，應按工程司指示確認為非塑性 或經工程司認可後，始可再使用」，可證明集塵灰不可添入 作石粉使用，除非原告能證明其為非塑性或經工程司認可。 此外，原告提交給被告之材料規範（被證十）顯示原告保證 其使用之石粉之塑性指數為NP即零檢出，而集塵灰之塑性指 數並非如此，原告也知悉其不可使用塑性指數不明之集塵灰 作為石粉使用添入瀝青原料。 ６被告施工過程均合乎施工規範並無缺失，業主於106年8月17 日督導單只提到材料問題，沒有談到施工問題。嗣業主雖於 106年8月28日協調會談及被告施工或有缺失，然無任何證據 ，且業主未對被告施工過程開出缺失單，被告否認施工有何 缺失。業主年度配比，並非檢核原告之瀝青材料是否合格之 標準，應以業主當天指定之配比（石粉9公斤）為檢核原告 瀝青原料之標準，原告未依照業主當天指示之拌合公式（石 粉9公斤）調配瀝青原料即為原料之瑕疵，係造成『車轍、 冒油』之原因。依被證五之現場鑽心實驗報告，可知現場路 面密度並未超過樣品密度，施工並無超壓情形。被證五乃作 為判斷瀝青壓實度（穩定度）之參考，並非作為判斷厚度之 用，二者之檢驗、取樣方法不同，前者乃透過夯打測試檢體 而取得壓實之數據，後者須透過一定比例之鑽心取樣才能計 算鋪設厚度，且係依據施工後三個月之數據，絕非以施工當 時之數據作為判斷厚度之依據。 ７請向新北市政府養護工程處函詢該處顧問當時指定本標案之 配比為何？是否要求原告添加石粉不可超過9公斤？證明106 年7月4日業主有指定本標案配比石粉不可超過9公斤，而原 告未依配比出料；請向新北市政府養護工程處查詢106年8月 28日三方開會時有無『盲樣』之檢驗結果？欲證明106年8月 28日會議結論『以缺失改善方式進行全路段全路寬缺失改善 』為當天三方共識，排除盲樣檢測或自主檢驗結果對缺失認 定之影響，被告同意負擔工資，原告同意負擔材料進行缺失 改善；請向新北市政府養護工程處函詢原證七第3～8頁盲樣 檢測報告是否為其委請實驗室進行之檢驗？是否業主交給原 告？以釐清該文件是否為真。倘該文件乃業主私下交給原告 恐涉及刑法第132條洩漏國防以外機密罪嫌等語置辯。 ８並聲明：原告之訴駁回。如受不利判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。 三、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民 事訴訟法第277條定有明文，又同法第400條第2項對經裁判 之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就其主 張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任，最高 法院88年度台上字第3398號民事裁判意旨參照。本件被告對 於原告主張之貨款金額尚未付清乙節，並不爭執，惟以被告 對原告有不完全給付損害賠償請求權得主張抵銷為抗辯，依 上開說明，應由被告就其對原告有抵銷債權存在負舉證責任 。經查，被告係以被證四之錄影擷取畫面顯示石粉實際出料 較電腦設定值多，作為原告交付之瀝青混凝土有石粉添加過 多之證據（見被證四，卷一第77至103頁），復參諸原告於 106年8月28日會議中坦承「本公司係配合貴處指導之方式出 料，惟貴處提出部分料源石粉添加超出規定，查係為操作手 微調及洩除石粉等因素所致，然現況路面已冒油影響通行安 全，為避免發生事故，本公司後續同意配合本次施工範圍缺 失改善，提供出料」等語（見被證三，卷一第71、73頁）， 及新北市政府養護工程處技術顧問李永川證稱「（問：所指 石粉超量係指實際出料的石粉量超過電腦設定之石粉量？） 不盡然，是整個過程超出預期，設定的是參數，實際上在冷 斗、熱斗的變化或許量已經升高有變化，集塵室滿了之後粉 塵就會降到第四砂倉就會有變化，取樣是一個時間點，生產 過程會有變動。（問：電腦設定之石粉量係依據何標準來設 定？）依據這個場的配比前一回出料的數據，這次出料後點 火30分鐘取熱斗料做篩分析，再參考該廠該配比前一回出料 的數據，然後調整參數設定在控制室上的電腦。（問：這個 參數與年度拌合公式有何不同？）所有的參數都要吻合這個 拌合公式。（提示被證4，這些電腦資料做何用？）我不認 為這有多大的作用，是大家在防弊，作為事後查證，我認為 嚴重的問題是計量滿點過後再下去的量，計量是秤重後由電 腦紀錄，紀錄後再下來的量。（問：既然已經到了設定值， 為何還會再下來？）人為，因為集塵室集滿後不能再燃燒， 就要停廠，不然乾燥爐的火會倒噴火無法正常燃燒，所以集 塵室一定要通，紀錄上看到的未必是真的，我指的是回收的 粉塵在集塵室如果塞滿廠就無法運作。石粉分二種，一種外 加的是白色石粉，另一種回收的粉塵，這次沒有用外加的， 因為太多了。（問：所說的石粉超量是指回收的粉塵超量？ ）對。（問：被證4資料留存的用途？）我認為是大家留個 紀錄，事後拿出來看計量有無問題，我認為計量滿點、電腦 會有下個動作，後面多加的動作這個資料看不到顯示，多出 的4公斤不會這麼嚴重，路面不會需要到刨除的現象。（問 ：超量到多少公斤路面才需要刨除？）現場孔隙率3%以下。 （問：如何推算當時石粉是否超量？是孔隙率減少推算出石 粉超量？）拌合廠車上取樣看含油量，油量沒有問題，工地 會出油就是級配出問題，出問題的就是通過200號篩以下。 （問：現場如何知道孔隙率低於3%？）理論上是3%，孔隙率 降到3%就要刨除重鋪。（問：伊於106年7月4日有無因原料 本身經過拌炒產生之粉塵過多，而要求料場不要加太多石粉 ，指示料廠每盤三噸，石粉不得超過九公斤？）原來點火是 用1%、1噸9.5公斤，一盤是28.5公斤，馬歇爾試紙翻開後我 認為孔隙不足改為0.7 %，所以調整為20公斤一盤。（問： 有無指示料場每盤三噸、石粉不得超過9公斤之事？）沒有 。（問：原證七之盲樣試樣報告與原證九之瀝青試驗報告之 用途為何？）我不清楚，盲樣好像是政風抽的或是養工處處 理的，試樣報告也是印證。（問：上開兩份報告，可否看出 料廠交付之瀝青，有無石粉超量？）未必看得出來，我有這 三天的一級品管紀錄，記載熱斗、篩分析、馬歇爾密度、工 地滾壓等。（問：以上這紀錄可看得出石粉超量的問題嗎？ ）看不出來。（問：石粉超量你是如何判斷？）現場施工後 狀況，依路面孔隙已經沒有了會打滑，還沒到冒油的狀態。 （問：石粉超量會影響瀝青品質嗎？）會，路面到這種情形 已經是服務水準不能接受用路人會有危險，孔隙率不足部分 壽命會降低。（問：石粉超量會造成孔隙率降低？）會。我 們利用石粉控制瀝料間的孔隙，有一部分被瀝青膠泥填充， 希望飽和度控制在65至75間，飽和度太高、孔隙率太低會冒 油，所以填充料是把瀝料間的孔隙填滿，孔隙少於20、30% 是被太多粉塵占去造成飽和度偏高。（問：飽和度是指？） 瀝料間還是要留一些孔隙，孔隙是由瀝青膠泥填充，但不能 填滿要留孔隙，工地留下孔隙率7%是最標準的。（問：孔隙 率降低與道路車轍有無關係？）孔隙率低會造成車轍，飽和 度高也會造成車轍，瀝料在膠泥之間懸浮，所以要維持一定 的孔隙率。（問：你有見到壓路機與鋪裝機距離過近？鋪築 完成後瀝青溫度未降至可開放通車溫度即開放通車之狀況嗎 ？）有，一般工班的普遍現象，壓路機司機趕快壓一壓停在 旁邊休息，大部分工地都有這個現象，我們看到會制止，但 我們沒有指揮權，只能跟他的老闆或現場工程師說。（問： 壓路機與鋪裝機距離過近，會造成道路冒油、車轍情形？） 我覺得不是這個原因，是有稍微溫度未降到常溫，壓路機停 在旁邊休息，會有稍微的波浪狀，我們當場有提出，在幾個 路口是無可避免，因為那幾個路口無法淨空，在美林街、楓 江路、泰林路晚上都無法淨空，沒有替代道路。（問：壓路 機與鋪裝機距離過近，會造成道路施工有何不良影響？）怕 超壓，超壓也會將來冒油、壽命降低，開放後車輛重量上去 ，密度如果壓的偏高，承載重量後，孔隙率降到3%的時間會 提前，不是壓的愈密愈好，這樣路面壽命會縮短，所以不是 規範一個下限，希望有個正負可以超壓。（問：你方才說這 不是造成道路冒油、車轍的原因？）這次不是，因為他的滾 壓還在標準裡面，工地鑽心採樣密度還在標準裡面。（問： 鋪築完成後瀝青溫度未降至可開放通車溫度即開放通車，與 道路冒油、車轍有何關係？）上述三個路口有這個現象，這 三個路口會提前顯現，現場也有看到冒油、車轍，沒過幾天 還未驗收就要求刨除重鋪，就是那幾個路口。（問：對於造 成道路冒油車轍之結果，可否切割料廠（石粉超量）或營造 廠（施工未符合規範），各自應分攤之過失比例？）我無法 下結論，但我認為料場問題比較大。（問：你在料場當時無 法控制石粉超量的問題？）我認為我的調整都是正常的，我 61年開始做這行業，我認為是料的原因，就是粉料多了，就 是回收的石粉，我給的數字沒有錯是正確的，料場不是完全 依據我的參數去拌合。（問：如果只有石粉超量，而沒有營 造廠施工不當之情形（壓路機與鋪裝機距離過近，鋪築完成 後瀝青溫度未降至可開放通車溫度即開放通車），會不會造 成道路冒油車轍之結果？）營造廠施工不是主要原因，滾壓 沒有超壓，不是造成這次的原因，原因還是在回收石粉，這 工地結束之後，場內設備有修改。（問：場內的設備修改前 後有何不同？）修改後集塵室就不會堵死，粉塵會放掉，沒 有修改積在那個地方可能最後廠就無法運作。（問：修改前 這些粉塵沒有放掉，是否直接倒入瀝青？）對，不加進去無 法運作。（問：品質檢討會議時，拌合廠提到石粉超量是因 為操作手微調、卸除石粉等因素，是否就是你方才提到的粉 塵直接倒入瀝青的情形？）對，整個癥結在這。（問：若按 照規範，拌合廠添加的石粉可否有可塑性？）不是說可塑性 ，術語是PI塑性指數，填充料（外加石粉及回收石粉）塑性 指數4以下可以使用，4以上不可使用，這要看合約技術規範 有沒有訂，不可一概而論。（問：提示原證8，左方的填充 料（石粉）0.7%是否就是當時本案的設定值？）對。（問： 換算起來每盤石粉20公斤就是由這個數值換算出來？）對。 （問：你為何離開料場時有說石粉比例要從1%調到0.7%？） 第一天馬歇爾濾紙翻開判斷孔隙率，我認為石粉該降，料場 有降到0.7或0.8。（問：你有請料場降到0.7、0.8，是否料 場有降到0.7、0.8？）指揮權在他們，我沒去盯他。（問： 料場添入的石粉超過0.7、0.8以上？）我認為應該是這樣。 （問：是否記得美林、楓江、泰林路口廠商重鋪的料是三峽 或金和泰的料？）金和泰。（問：那幾個路口重鋪後有無冒 油、車轍現象？）全面淨空後沒有，那幾個路口還好，刨除 重鋪選在凌晨一、二點，選的時間點不一樣。（問：依業主 的標準，本次工程使用的瀝青品質以何標準？）配合設計報 告TAP認證。（問：你在現場指導原告調整參數，若原告沒 有按你的參數調整，瀝青的品質就會與配合設計報告不符？ ）會，規範很寬，工程人員犯錯的空間很小，尤其在愈細的 料。（問：提示原證7、9，原告的出貨瀝青品質可能與證人 指導的參數不符，為何這二個報告均是合格？）我們取樣的 只有一個時間點，熱斗點火30分鐘後取一個，正常的料這樣 出沒有問題，其他因素不是我們工程人員可以解決。（問： 你在現場有無看到集塵室有回收堵塞的問題？）沒有，我是 以最後他有修改集塵室。（問：除了你，被告、業主、監造 人員，有無全程監看？）沒有，點火30分鐘後取樣我就離開 。（問：原告每次出料到工地現場前，是否都有經過監造或 業主確認？）出料前會要求看冷斗篩分析資料，看與工作拌 合公式是否吻合，如果沒有吻合就進料場確認材料，或者對 此廠商不信任也會要求看進料。（問：出料前有看分析資料 ，還是發生石粉超量，你覺得問題是？）料廠不是只有我們 在用，還有其他單位，其他單位的合約不讓使用回收石粉， 使用水泥，或是集塵室堵滿了，晚上接著出，可能有這個現 象等語（見107年3月15日言詞辯論筆錄）。依據證人李永川 上開陳述，證人李永川係依據道路施工後的狀況，其路面孔 隙率低於3%，會打滑，雖還沒到冒油的狀態，但服務水準不 能接受，用路人會有危險，路面因而全面刨除重鋪。至於造 成路面打滑之原因，證人李永川認為係料廠問題比較大，因 為瀝料通過200號篩之細粉比例偏高，造成孔隙率降低，但 被告鋪築完成後瀝青溫度未降至可開放通車溫度即開放通車 ，會使冒油車轍之現象提前顯見，在美林路、楓江路、泰林 路路口有此現象，因此鋪築後沒幾天即被要求刨除重鋪。綜 合以上證據，原告所交付之瀝青混凝土確實有石粉添加過多 之瑕疵，此石粉係指回收之粉塵。原告雖舉證人廖文軒證稱 「原告生產過程中所生之粉塵，並未加入瀝青，原告公司拌 合機預先示警功能，會告知操作人員集塵室快要滿了，進行 清除的動作，從原證十生產明細報表上可看出如果出現9999 ，而石粉1、2、3有重量的話，就是在清除集塵灰，石粉1、 0，就是生產前的洗鍋」等語（見107年4月20日言詞辯論筆 錄），惟查，觀諸原證十之生產明細報表，以廖文軒所稱「 出現9999，而石粉1、2、3有重量的話，就是在清除集塵灰 」之情形，僅出現在07/05，20:08:48，石粉3，78公斤； 07/05，20:13:14，石粉3，217公斤；0705，23:53:58，石 粉3，217公斤；07/06，01:04:02，石粉3，1公斤，惟據被 告陳稱原告於106年7月4日起至6日之期間共生產約2484公噸 之瀝青，卻只有四次清除集塵灰共513公斤之記錄，如以原 告訴訟代理人吳創成所稱「每公噸瀝青產生3到5公斤之粉塵 」，則000年0月0日生產瀝青711公噸，依原告訴訟代理人所 稱之「每公噸瀝青產生3到5公斤之粉塵」，711公噸至少會 產生2133公斤的粉塵，惟據原證十所載「07/05，20:08: 48 ，石粉3，78公斤」，即7月5日只有清理78公斤之粉塵，那 78公斤以外之粉塵到哪裏去，足見原告於生產過程中為避免 停機清理集塵灰之麻煩，而將集塵灰直接倒入瀝青原料，應 為事實。據新北市政府養護工程處107年7月13日新北養一字 第1073637016號函所載〔本工程標案「106年度新北市○○ 道路品質提升工程（第二區）新莊區、泰山區」工程合約內 ，新北市政府養護工程處道路品質提升工程補充施工說明書 第02741章瀝青混凝土之一般要求中第3.施工第（8）塵埃收 集器...所收集之任一種材料之塵埃、或所有材料之塵埃， 應按工程司指示確認為非塑性或經工程司認可後，始可再使 用」，查本次於瀝青混凝土配合設計配比報告中，原送驗使 用材料無使用集塵灰，次查如使用集塵灰應送驗後報請本處 認可後再行使用，本案於施工前無接獲相關使用通知、試驗 報告及函文，故本工程本次材料尚無集塵灰使用空間。有關 如何防止料廠將回收之集塵灰代替石粉添加於料源一事，本 處僅與承商有訂立契約，相關料廠係由承商自行提送報核， 本處無法全程參與監督產料過程，相關防止機制應由承商一 級品管要求料廠禁止集塵灰代替石粉添加〕（見卷四第129 頁），可知系爭工程在未經工程司認可前，係禁止使用集塵 灰代替石粉添加。原告於生產過程中為避免停機清理集塵灰 之麻煩，而將集塵灰直接倒入瀝青原料，已認定如前，據證 人李永川之證詞，原告所交付之瀝青混凝土有石粉添加過多 之瑕疵，此石粉係指回收之粉塵，是原告對被告之給付不合 債之本旨，且係可歸責於原告之事由，致被告鋪築之路面因 孔隙率低於3%，會打滑，雖還沒到冒油的狀態，但服務水準 不能接受，用路人會有危險，路面因而全面刨除重鋪，被告 因此支出材料費0000000元及重工工資0000000元，共000000 0元，被告本於不完全給付請求原告賠償損害，洵屬有據。 原告雖主張「原證七新北市政府養護工程處針對系爭路段所 使用瀝青混凝土之盲樣試驗報告及原證九被告自行送驗之報 告，均可證明原告交付之瀝青混凝土品質符合工作拌合公式 ，並無給付不完全之情事」等語，惟查，原證七及原證九不 能看出原告所交付之瀝青混凝土所含石粉有無超量之問題， 業據證人呂奇龍、李永川證述在卷（見107年1月19日言詞辯 論筆錄第六頁、107年3月15日言詞辯論筆錄第六頁），是原 證七、九不能資為有利於原告之證據。被告就其刨除路面重 鋪所生之費用0000000元，業據其提出發票、支票、估價單 、付款簽收單、請款單為證（見卷二第25至第137頁），且 為原告所不爭執（見107年8月2日言詞辯論筆錄），堪信被 告有此金額之支出。 四、按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償 金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而 被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失 。前二項之規定，於被害人之代理人或使用人與有過失者， 準用之，民法第217條定有明文。經查，證人羅金都證稱「 其自民國81年間起曾任原告之法定代理人兩年，於106年7月 4日至106年7月6日期間受被告之指派至原告料廠，看出料情 形及數據，生產期間原告集塵室機器尚未修改，集塵灰會直 接下到料裡面，一台車24噸，二台貨車48噸，48噸以7到8% 計算產生3.8噸集塵灰，依比重會有7到8立方的量，造成集 塵袋的阻塞，後面就無法運作。（問：7到8%的依據？）依 照正常的量，每家工廠都是這個量。（問：這都是你們的陋 習慣例？）對。（問：沒有造成最後冒油的狀況，你們都以 集塵灰倒入瀝青料出料？）是。（問：其他家瀝青廠也都是 如此處理？）是。（問：原告出狀況是因為他倒入的集塵灰 太多？）是」等語（見107年5月25日言詞辯論筆錄），可知 被告既派證人羅金都至原告料廠駐廠，羅金都曾任原告之法 定代理人，熟悉原告生產瀝青混凝土之過程，亦知道生產瀝 青混凝土之過程會產生粉塵，而原告會有不停機，直接將集 塵灰倒入瀝青原料之陋習，卻未阻止原告，羅金都為被告之 使用人，依民法第217條之規定，被告就損害之發生與有過 失。此外證人李永川亦證稱：被告鋪築完成後瀝青溫度未降 至可開放通車溫度即開放通車，會使冒油車轍之現象提前顯 見，在美林路、楓江路、泰林路路口有此現象，因此鋪築後 沒幾天即被要求刨除重鋪等語，茲審酌被告過失之輕重程度 ，本院認被告應負40%之過失責任，因此應減輕原告40%之賠 償責任。是被告前揭損害額0000000元，經減去40%後為0000 000元（0000000x0.6=0000000）。綜上，被告本於不完全給 付損害賠償請求權，得對原告請求賠償0000000元。此金額 與原告對被告請求之貨款0000000元抵銷後，原告尚得對被 告請求貨款0000000元（0000000-0000000=0000000）。 五、綜上，被告應給付原告0000000元及自106年10月20日即起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。兩造陳明願供 擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分， 合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其 餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。 貳、反訴部分： 一、反訴原告主張： １反訴原告承攬新北市政府『106年度新北市○○道路品質提 升工程（第二區）』工程，其中○○○區○○路一、二段（ 半山雅路至民生路）』道路鋪設使用之瀝青原料乃向反訴被 告採購。然嗣後經業主於106年8月17日督導發現有『車轍、 冒油』之缺失，復於106年8月28日召集協調會，經業主、兩 造三方檢討，確認反訴被告交付之瀝青原料確有石粉添加過 多之缺失，其交付之瀝青原料成分比例（配比）與業主當時 設定之配比不符，反訴被告亦坦承係因『操作手微調及卸除 石粉』等因素所致，會議當時由業主裁示全路段刨除重鋪， 反訴被告亦承諾配合重新出料，孰料反訴被告事後反悔不出 料而業主限令改善期間又迫在眉睫，反訴原告只好緊急向其 他廠商採購瀝青原料並全數自費刨除重鋪，支出材料費000 0000元及重工工資0000000元，共0000000元，爰依瑕疵擔保 及債務不履行之規定請求賠償。經與反訴被告請求之貨款 0000000元抵銷後，餘額0000000元，請求反訴被告賠償。 ２並聲明：反訴被告應給付反訴原告0000000元，及自反訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計之利息。反訴原告 願供擔保，請准宣告假執行。 二、反訴被告則以： 否認系爭路段遭業主全數未予計價係因反訴被告提供之瀝青 材料未合債之本旨所致等語置辯。並聲明：反訴原告之訴及 假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，願供擔保請准宣告 免為假執行。 三、經查，反訴被告於生產瀝青混凝土之過程中，為避免停機清 理集塵灰之麻煩，而將集塵灰直接倒入瀝青原料，反訴被告 所交付之瀝青混凝土有石粉添加過多之瑕疵，此石粉係指回 收之粉塵，是反訴被告對反訴原告之給付不合債之本旨，且 係可歸責於反訴被告之事由，致反訴原告鋪築之路面因孔隙 率低於3%，會打滑，雖還沒到冒油的狀態，但服務水準不能 接受，用路人會有危險，路面因而全面刨除重鋪，反訴原告 因此支出材料費0000000元及重工工資0000000元，共000000 0元，惟反訴原告與有過失，經過失相抵後，反訴原告僅得 對反訴被告請求賠償0000000元，又與反訴被告之貨款請求 0000000元相抵後，反訴原告已無餘額得對反訴被告請求賠 償，是反訴原告之訴為無理由，應予駁回。反訴原告受敗訴 判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。 參、件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸 再予審酌，附此敘明。 肆、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告為無 理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第390條第2項、第 392條，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 8 月 31 日 民事第六庭法 官 陳映如 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 107 年 8 月 31 日 書記官 黃頌棻