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臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　　106年度訴字第354號 原　　　告　吳婉瑜 訴訟代理人　徐志明律師 複代理人　　許景翔律師 被　　　告　廖淑娟 訴訟代理人　余昇峯律師 被　　　告　師大不動產仲介經紀有限公司 兼　上一人 法定代理人　陳建樺 上　二　人 共　　　同 訴訟代理人　林福地律師 複代理人　　黃志文律師 上列當事人間請求損害賠償等事件，經本院於民國107 年11月9 日言詞辯論終結，判決如下： 主 文 原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 壹、程序部份 按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項但 書第2 款定有明文。查，本件原告原起訴時，請求權基礎為 民法第179 條、第226 條、第350 條、第353 條、第359 條 、第571 條、不動產經紀業管理條例第26條第1 項、第2 項 規定，訴之聲明則為：「㈠被告廖淑娟應給付原告新臺幣（ 下同）250 萬元，並自本書狀送達翌日起至清償日止按年利 率百分之五計算之利息。㈡被告陳建華及被告師大不動產仲 介經紀有限公司應連帶給付原告250 萬元，並自本書狀送達 翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。㈢前一、 二項之被告其中一人給付，其他被告於給付範圍內同免責任 。㈣被告師大不動產仲介經紀有限公司應給付原告20萬元， 並自本書狀送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之 利息。㈤原告願供擔保，請准宣告假執行。」，嗣於民國10 7 年10月29日以民事準備（九狀）變更請求權基礎為民法第 179 條、第359 條、兩造間之不動產買賣契約書第5 條第6 項、第7 條第6 項、民法第227 條第1 項及同條第2 項、第 224 條、不動產經紀業管理條例第26條第1 項及同條第2 項 、消費者保護法第7 條第3 項、第51條之規定，訴之聲明以 106 年12月25日民事撤回暨準備書四狀變更為：「㈠被告廖 淑娟應給付原告250 萬元，並自本書狀送達翌日起至清償日 止按年利率百分之五計算之利息。㈡被告陳建華及被告師大 不動產仲介經紀有限公司應連帶給付原告250 萬元，並自本 書狀送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。 ㈢前一、二項之被告其中一人給付，其他被告於給付範圍內 同免責任。㈣原告願供擔保，請准宣告假執行。」，經核原 告所為上開訴之變更，均屬基於同一基礎事實，揆諸上開法 律規定，應予准許。 貳、實體部份 一、原告主張： （一）查原告係於102 年間，因「易速家社區」之廣告而由被告 師大不動產仲介經紀有限公司（下稱師大公司）仲介人員 高鴻倫陪同前往看屋，當時依據仲介人員介紹，「易速家 」社區係全棟重新整理，而標榜本棟建築雖樑柱牆面為舊 結構，但外觀重新拉皮、內部結構亦重新整理、分戶，並 增設電梯，全體新住戶僅有21戶戶數單純，且因為係重新 整理出售之社區，並會全數要求新住戶同意使用，故不會 有問題，且21戶住戶全體到齊之後，即會由21戶成立管委 會進行運作，故原告與被告廖淑娟遂於102 年8 月10日簽 立不動產買賣契約（下稱系爭買賣契約），由原告以1,24 0 萬元買受坐落新北市○○區○○段○○○ ○○○○ 號土地應 有部分各17/2000 ，以及同段2656號建物及增建部分（門 牌號碼新北市○○區○○路○○○ 號5 樓之2 ）（下稱系爭 房地及系爭增建部分）。 （二）詎於102 年11月間，原告竟收到「乾坤大廈管理委員會」 來函表示原告為「乾坤大廈社區」之區分所有權人，應拆 除已經裝設之冷氣機、並且不得使用增建套房位置云云， 原告大感震驚，因於購入系爭房屋時，被告廖淑娟乃明確 表示「易速家社區」僅有21戶、有獨立之管委會、增建套 房確實可以使用，根本從未提及「乾坤大廈管理委員會」 ，遂透過仲介人員高鴻倫向被告廖淑娟反映此事，被告廖 淑娟乃再三保證確實有使用權、且21戶可成立獨立管理委 員會，且「易速家社區」跟乾坤大廈毫無關係，乾坤大廈 主張根本毫無理由，相關事宜會由建商的代表田希文處理 ，被告廖淑娟為讓原告安心，因此於102 年12月25日出具 保證書（下稱系爭保證書），載明：「乙方（即被告廖淑 娟）願意擔保甲方於開建物天井區域增建套房之使用權利 ，為本大樓（易速家）所有住戶與該大樓管委會所認可， 本大樓所有21戶住戶與管委會不得侵犯此使用權利」等語 ，保證原告可使用增建套房且全體住戶僅有21戶且不可侵 犯系爭增建部分之使用權。 （三）然原告於105 年3 月間，因同棟其他住戶請建築師調閱使 用執照圖面後，方赫然發現「易速家」社區本身，根本係 鄰近之「乾坤大廈」之一部分，根本無法成立獨立之管委 會，更且，系爭增建部分天井位置並非單純之增建，而係 「經過切結」之不得使用範圍，而系爭增建部分走道範圍 ，亦非僅供21戶使用，而係「由乾坤大廈通往易速家」之 連通走道，根本無可能僅僅透過「21戶同意」而成為原告 之專用範圍；且「乾坤大廈」與「易速家」之紛爭由來已 久，此並有新聞報導可稽，卻未見被告等於標的物現況說 明書中告知。 （四）向被告廖淑娟請求之部分：原告得依民法第359 條、第17 9 條之規定，向被告廖淑娟請求141 萬8,998 元，更得依 系爭買賣契約第5 條第6 項及第7 條第6 項、民法第227 條第1項 及同條第2 項、第224 條之規定，向被告廖淑娟 請求43萬2,474 元之損害賠償，共計185 萬1,472 元： 1.被告廖淑娟、被告師大不動產公司，於102 年8 月10日系 爭買賣契約成立前，即已於102 年7 月8 日收到乾坤大廈 管理委員會之函文，通知應改善違建等情事，惟被告師大 不動產公司之仲介周宜暘、仲介高鴻倫均向原告保證，此 為總戶21戶之易速家社區，增建部分是原始就存在而非新 違建，並告知21戶住戶均已簽定分管契約同意增建使用， 並已將條文納入住戶公約，惟被告遲未給予原告分管契約 之協議，原告方向被告請求開立保證書；被告亦未曾告知 有「乾坤大廈」之存在、未說明乾坤大廈與系爭房屋之關 係，更未告知違建部分101 年間即已有申請列管。仲介周 宜暘、仲介高鴻倫乃係被告師大不動產及被告廖淑娟之履 行輔助人及代理人，依民法第224 條及第105 條本文之規 定，被告師大不動產公司及被告廖淑娟自應負同一責任。 2.被告廖淑娟辯稱其對系爭房屋狀況不明瞭，更不知乾坤大 廈存在、增建部分已遭列管、曾遭通知違規改善等云云， 惟查，瑕疵擔保責任為「無過失」擔保責任，且被告廖淑 娟自承系爭房屋之現況說明書（下稱系爭現況說明書）為 其所簽名蓋章，而現況說明書即載明「增建部分是否曾被 拆除或接獲過拆除通知單貨公告拆除（被告勾選否）」、 「增建部分是否曾經其他區分所有權人或住戶主張權利或 曾發生爭議？（被告勾選否）」，甚且，其代理人亦有向 原告保證上情，依民法第224 條、第105 條之規定，被告 廖淑娟理應對此負瑕疵擔保責任，殆無疑義。 3.原告知悉上情後，旋於105 年3 、4 月間即委請仲介人員 高鴻倫轉知被告廖淑娟，嗣於105 年7 月11日寄發永和福 和郵局第148 號存證信函行使減價之權利，然被告廖淑娟 均未予賠償，原告僅能提出本訴。又原告復於近日耳聞， 系爭房地似曾發生火災，於101 至102 年間裝修之際，乾 坤大廈並已經表示不得進行相關裝修，在在顯見本件系爭 套房位置確實早生爭議。被告廖淑娟所出具之保證書已載 明「茲因新北市○○區○○路○○○ 號5 樓之2 號房屋增建 部分，買方吳婉瑜( 以下稱為甲方) 與賣方廖淑娟( 以下 稱為乙方) 達成保固協議。1.乙方願意保證甲方於該建物 天井區域增建套房之使用權利，為本大樓( 易速家) 所有 住戶與該大樓管委會所認可，本大樓所有21戶住戶與管委 會不得侵犯此使用權利。」。可知被告廖淑娟已有保證系 爭房屋建物天井區域增建套房之部分原告得自由運用而不 受其他住戶或是該社區管理委員會之干涉，自就建物天井 區域增建套房部分負有買賣物之瑕疵擔保責任。 4.又退步言之，縱使被告廖淑娟主張證人周宜暘並未獲得被 告廖淑娟之授權簽立系爭保證書給原告（假設語氣，非表 示自認），然因被告廖淑娟自始至終均「知悉」訴外人「 周宜暘」有將系爭保證書交付給原告之事實，且被告廖淑 娟對此均不表反對之意思，是此等由訴外人周宜暘代為交 付系爭保證書給原告同時該保證書上復有被告廖淑娟之簽 名用印等此「外觀」，而足以讓原告「相信」訴外人周宜 暘有「代理被告廖淑娟交付保證書」之事實，則依民法第 169 條本文規定，被告廖淑娟至少亦應負「表見代理」之 授權人責任。 （五）向被告師大不動產公司及陳建樺請求之部分：原告得依不 動產經紀業管理條例第26條第1 項及同條第2 項、民法第 227 條第1 項及同條第2 項、消費者保護法第7 條第3 項 、消費者保護法第51條之規定，請求被告師大房屋公司賠 償至少185 萬1,472 元，及懲罰性賠償金共計250 萬元： 1.經查，買方仲介高鴻倫、賣方仲介周宜暘皆屬被告師大不 動產仲介公司之員工（被告師大不動產仲介公司於買賣契 約當時為住商不動產之永和秀朗加盟店，此為被告陳建樺 與師大不動產仲介公司於民事答辯三狀所自承），又依買 方仲介高鴻倫、賣方仲介周宜暘之證稱可證，其銷售時係 告知原告，系爭房屋為總戶21戶之易速家社區，增建部分 是原始就存在而非新違建，並告知21戶住戶均已簽定分管 契約同意增建使用，並已將條文納入住戶公約，惟被告遲 未給予原告分管契約之協議，原告方向被告請求開立保證 書；亦未曾告知有「乾坤大廈」之存在、未說明乾坤大廈 與系爭房屋之關係，更未告知違建部分101 年間即已有申 請列管，更甚者，乾坤大廈管委會已於本案原告與被告廖 淑娟簽立房屋買賣契約前之102 年7 月8 日即發文告知， 系爭房屋所在大樓之134 號3-6 樓天井及走道有違規使用 之情形，此有乾坤大廈管理委員會函文可參，且被告師大 不動產仲介公司之負責人被告陳建樺更為同社區之前屋主 參與系爭房屋之改裝、出售，更不可能諉為不知！是以， 上情皆足資可證師大不動產仲介公司顯已違反不動產經紀 業管理條例第24條之2 第三款及第四款規定之「提供買受 人或承租人關於不動產必要之資訊」並「告知買受人或承 租人依仲介專業應查知之不動產之瑕疵。」之義務，當亦 違反民法第567 條第1 項之「據實告知義務」及同條第2 項之「調查義務」，師大不動產仲介公司告知錯誤告知房 屋資訊、或可謂刻意隱匿系爭重大資訊，亦顯然未盡消費 者保護法第7 條第1 項規定之服務責任，應負同條第3 項 之企業經營者損害賠償責任。又客觀上實為「乾坤大廈」 之系爭房屋，被告卻告知系爭房屋係屬「易速家社區」， 嗣原告遭乾坤大廈管理委員會發函告以應拆除違建部分， 此皆因師大不動產仲介公司告知錯誤告知房屋資訊、刻意 隱匿系爭重大資訊所致，原告當得依消費者保護法第51條 之規定，請求懲罰性賠償金。 2.另查，就系爭保證書之部分，退萬步言，縱使非被告廖淑 娟所親簽（僅為假設語氣非自認），惟系爭保證書係由被 告師大不動產仲介公司之仲介高鴻倫、周宜暘所提供予原 告，倘若系爭保證書並非被告廖淑娟所親簽，則更可證明 ，被告師大不動產仲介公司有惡意隱匿、以偽造私文書之 方式，違反據實告知義務之契約責任、並違反企業經營者 之服務責任，原告當得依不動產經紀業管理條例第26條第 1 項及同條第2 項、民法第227 條第1 項及同條第2 項、 消費者保護法第7 條第3 項、消費者保護法第51條之規定 ，請求被告師大房屋公司賠償上開損害至少185 萬1,472 元，及懲罰性賠償金共計250 萬元。 （六）併為聲明： 1.被告廖淑娟應給付原告250 萬元，並自本書狀送達翌日起 至清償日止按年利率百分之五計算之利息。 2.被告陳建華及被告師大不動產仲介經紀有限公司應連帶給 付原告250 萬元，並自本書狀送達翌日起至清償日止按年 利率百分之五計算之利息。 3.前一、二項之被告其中一人給付，其他被告於給付範圍內 同免責任。 4.原告願供擔保，請准宣告假執行。 二、被告廖淑娟則以： （一）兩造簽訂之不動產說明書所附售屋資料表、建物外觀及環 境資料所附格局圖中即已明確標明其中一間套房係屬違建 ，且該不動產說明書所附標的物現況使用情形說明書第1 點及房地產標的現況說明書均已表示系爭房地有違建，被 告並不擔保日後有被拆除之虞或其他危險；且據系爭買賣 契約書第1 條第1 項約定，就該違建部分原告已確實知悉 該權利之限制及有被拆除之風險，且第14條約定兩造亦同 意以固定物現況交屋。 （二）關於原告依據民法第359 條請求減少價金，並依不當得利 之規定請求返還溢領價金部分 1.原告購買系爭房地時即已知悉違建之存在，被告不負瑕疵 擔保責任： ⑴經查，兩造簽訂之系爭買賣契約書第1 條第1 款記載：「 本買賣標的包括現有未依法申請增建（外推）之違章建築 物....詳如附件，買方已確實知悉該權利之限制及有被拆 除之風險；倘若發生爭議時，買賣雙方同意依照本約第7 條第6 項辦理。」。且依據其附件即經兩造簽名確認之不 動產說明書，業已提供產權資料、格局圖、物件照片、稅 務與交易條件、房屋現況說明書、土地謄本、建物謄本、 地籍圖、建物平面圖等件予原告，而其中售（租）屋資料 表、建物外觀及環境資料等表所附格局圖中即已明確標明 其中一間套房的位置係屬違建；又其所附標的物現況使用 情形說明書第1 點記載「是否有增建或室內變更：是，增 建或室內變更部份未經合法建管程序建築之使用範圍，係 屬違建。增建部份（含頂樓、露台、夾層、平台、一樓空 地、一樓圍牆、天井、防火巷增建、陽台外推、左右或上 下樓層打通之內梯及室內改裝等隔局變更），無所有權、 不保證過去沒有被通知拆除或未來不會被拆除及可永久使 用，買方已知悉增建所在位置及其權利義務。」；另其所 附由被告填載並經原告確認之房地產標的現況說明書（下 稱系爭房地產標的現況說明書），其中項次10之內容為「 是否有改建、違建、禁建或糾紛之情事（例如：陽台外推 、防火巷增建、頂樓加蓋…等）」，被告在該項勾選「是 」，並於同項備註說明欄載明「前項說明中未依法申請、 加建之建物，買方應充分認知此範圍隨時有被拆除之虞或 其他危險。」；再者，依據系爭買賣契約第14條約定兩造 同意依系爭房地之固定物現況交屋。據此，顯見原告於系 爭買賣契約簽訂時即已知悉系爭房地有違建存在，且原告 已了解該違建有被拆除或限制使用之危險，被告亦未曾保 證該違建不會被拆除或可永久使用。 ⑵承此，原告既已知悉該違建係未經合法建管程序建築，衡 諸一般社會智識與經驗，應能知悉未經申請建築執照即係 屬違章建築之情形，當有遭主管機關勘察、認定為違章建 築後勒令拆除或禁止使用之可能，而原告明知此情，仍願 就系爭房屋予以買受，應自行承擔此等風險，此即為前揭 民法第355 條第1 項規範之意旨，是被告即毋庸負瑕疵擔 保之責。 ⑶且依系爭買賣契約第7 條第6 項亦約定：「違章建築物部 份：在簽約後至交屋前被通知須拆除（或被拆除）者，買 賣雙方同意得按估價師事務所就拆除部份辦理鑑價，減少 買賣價金；若在交屋後被通知須拆除（或被拆除）者時， 則由買方自行負擔風險」，而原告亦未能舉證被告曾接獲 關於違建或限制使用之通知而未告知。雖原告另提出新聞 報導截圖以證明乾坤大廈與易速家之紛爭由來已久，然依 新聞報導截圖觀之，其並未載明該新聞報導發佈之時間， 而無法得知該新聞是否係存在於兩造簽訂系爭買賣契約之 前；縱使係在此之前，原告亦無證據足茲證明被告於兩造 簽訂系爭買賣契約前即已知悉有該紛爭而未告知。再者， 原告雖提出之網頁資料為證，主張被告之仲介人員高鴻倫 介紹稱易速家大樓住戶僅21戶戶數單純，且因為係重新整 理出售之社區，會全數要求新住戶同意使用，故不會有問 題云云，然該廣告銷售之房屋並非系爭房地，且非被告所 為，自難以此逕認被告就此有與原告為特別約定之保證； 況且，高鴻倫係原告委任之仲介人員，此觀買賣價金履約 保證申請書即明，是原告誤信其委任仲介人員所為之介紹 ，實與被告無涉，更何況高鴻倫是否曾有為此陳述仍未據 原告舉證以實其說，應不足採信。從而，原告當不能再依 民法第359 條或系爭買賣契約第5 、7 條之規定，請求被 告負瑕疵擔保責任而減少價金，原告之主張應屬無據。 ⑷另原告雖提出竣工圖，主張「A 部分天井位置並非單純之 增建，而係『經過切結』之不得使用之範圍」，然此切結 僅記載於該竣工圖上，未見有其切結之書面資料，亦不知 其切結之內容，故為被告所否認；縱使其為真實，惟據原 證5 之竣工圖記載其係於101 年7 月30日核准，顯見該切 結早在被告102 年7 月26日取得系爭房地所有權之前即已 存在，並非被告所為，原告復未能舉證證明被告於兩造簽 訂系爭買賣契約時即已知悉上情而未告知；再者，不論有 無切結不得使用，均無礙其為違建之認定，因此原告既然 早已知悉有違建之情事，並不因其嗣後知有切結不得使用 之情事而有不同。故原告應不能依民法第359 條或系爭買 賣契約第5 、7 條之規定，請求被告負瑕疵擔保責任而減 少價金。 ⑸至於原告提出保證書主張被告曾保證「乙方願意擔保甲方 於該建物天井區域增建套房之使用權利，為本大樓（易速 家）所有住戶與該大樓管委會所認可，本大樓所有21 戶 住戶與管委會不得侵犯此使用權利」云云，就此被告否認 該保證書之形式上真正，應由原告負舉證責任證明之。 2.縱使鈞院認為本件被告應負瑕疵擔保責任，原告請求減少 價金之請求權亦已罹於時效： ⑴查，本件原告於兩造簽訂系爭買賣契約時即已知悉系爭房 地有違建，已如前述；倘若鈞院仍認為被告應負瑕疵擔保 責任，惟原告於102 年11月22日接獲乾坤大廈管理委員會 函告知系爭房地其中一間套房係改建自天井及走道應屬違 建即應已知有該瑕疵存在，而據原告於起訴狀所述「透過 仲介人員高鴻倫向被告廖淑娟反映此事..... 被告廖淑娟 為讓原告安心，因此於102 年12月25日出具保證書」（見 起訴狀第3 頁），是依其所述，顯見原告至遲應於102 年 12月25日即已委由高鴻倫通知被告有上開瑕疵存在，然原 告竟遲誤至105 年7 月11日始寄發存證信函予被告請求減 少價金，依前揭規定，原告之請求權已因罹於時效而消滅 。 ⑵雖原告另表示其係於105 年3 月間調取竣工圖，方知悉系 爭房地其中一間套房即原告所提附圖A 之部分曾經切結不 得使用，然該部分為被告所不知悉，原告亦未能舉證證明 被告就上情知悉而未告知；況且，不論有無切結不得使用 ，均無礙其為違建之認定，因此原告既然早已知悉該情， 並不因其嗣後知有切結不得使用之情事而有不同，其知悉 違建之情在前，即應自該時起算，而非以其105 年3 月間 調取之竣工圖並通知被告時起算；再者，竣工圖亦無法證 明原告係於105 年3 月間始知悉其切結不得使用。 （二）關於原告依據民法債務不履行規定請求被告損害賠償部分 ：承前所述，本件原告於簽立系爭買賣契約前，即曾前往 察看系爭房地，並已明知或可得而知系爭房地其中一間套 房係屬違建之情形，而原告又未能舉證證明被告曾有保證 不會被拆除或可永久使用之承諾，則原告自不得主張被告 應負出賣人之瑕疵擔保責任。而兩造於簽訂系爭買賣契約 時，既均已認知系爭房地其中一間套房係屬違建，不因其 具結不得使用與否而受影響，自難認有何不完全給付之情 事；而被告既然已依系爭買賣契約之本旨交付買賣標的物 ，原告自不得主張被告有何不完全給付之債務不履行責任 ，故原告此部分之主張應屬無據。 （三）答辯聲明： 1.原告之訴駁回。 2.如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。 二、被告師大公司及陳建樺則以： （一）原告與被告廖淑娟所簽訂系爭不動產買賣契約書第7 條第 6 項約定：「違章建築物部分：在簽約後交屋前被通知需 拆除（或被拆除）者，買賣雙方同意得按估價師事務所就 拆除部分辦理鑑價，減少買賣價金。若在交屋後被通知需 拆除（或被拆除）者，則由買方自行負擔風險。但是賣方 在交屋前已收到相關單位之查報、拆除通知而故意未告知 者，賣方除需按上述鑑價原則減少價金外，亦需負擔鑑價 費用及損害賠償之責。」又經原告簽名確認之系爭不動產 標的現況說明書第十項部分載明：「是否有改建、違建、 禁建或糾紛之情事（例如陽台外推、防火巷增建、頂樓加 蓋等…）是否接獲影響前項現況之報拆或公共工程施工通 知。勾選：是。備註說明：一、說明：。二、前項說明中 未依法申請、加建之建物，買方充分認知此範圍隨時有被 拆除之虞或其他危險。是故，原告等已知附圖Ａ天井部分 ，不僅為增建建物，且為不合法之違建建物，且其等亦知 悉上開天井部分有隨時拆除或被拆除之風險，並於系爭不 動產買賣契約書約定以交屋前後作為風險承擔區隔之時間 點，交屋前被通知拆除者，雙方同意減少價金，交屋後被 通知者，拆除風險由買方承擔，不得向賣方為任何請求或 主張。再者，原告係於102 年11月22日接獲乾坤大廈管委 會通知，上開通知日期在系爭房屋交屋日期之後，依上開 買賣契約書及買方確認文件之約定，拆除風險應由原告承 擔，且不得向買方及仲介人員為任何請求或主張。遑論， 原告收到上開通知後迄今已經過三年多的時間，乾坤大廈 管委會對原告並無任何進一步之要求或主張。原告對系爭 增建部分並無任何無法使用之情形發生。 （二）原告附圖Ｂ部分： 1.按原告陳稱：附圖Ｂ部分走道範圍，並非僅供21戶使用， 而係由「乾坤大廈通往易速家」之連通走道，根本不可能 僅僅透過「21戶同意」而成為原告之專用部分……被告等 明知上情，卻一再誆稱「易速家」社區僅有21戶，並透過 21戶住家就Ａ、Ｂ範圍進行約定專用云云。惟本件原告所 有系爭建物所在大樓（包括新北市○○區○○路○○○ ○○○ ○ 號），係於67年8 月15日建築完成，當初建商已將134 號3 、4 、5 、6 、7 樓建物（7 樓建物則包括134 號及 136 號）與136 號1 樓至6 樓及134 號1 、2 樓等其他建 物區隔，並分別於134 號及136 號3 樓至6 樓建物連通走 道間以大門封閉。原告購買系爭建物前，現況即已如此， 且原告購屋過程看屋及交屋時之狀況，亦如此。故原告對 於附圖Ｂ部分為連通走道，並以大門封閉與其他建物區隔 等情，均知之甚詳，故被告等並無對其有隱瞞之情事可言 。 （三）成立管理委員會部分：按原告陳稱依據仲介人員之介紹， 「易速家」社區僅有21戶戶數單純……會要求新住戶同意 使用，且21戶全體到期後即會成立管委會進行運作云云。 惟前已述及，本件系爭建物大廈之原建商建築完成時，業 已將前開系爭134 號3 、4 、5 、6 、7 樓建物（7 樓建 物則包括134 號及136 號）與136 號1 樓至6 樓及134 號 1 、2 樓等其他建物區隔，故「易速家」社區僅有21戶， 確為事實，被告等並未欺騙原告。再者，「易速家」社區 與乾坤大廈間連通走道均以大門封閉區隔，原告於購買時 早已知悉，被告等並未對其隱瞞。又被告等並未對原告表 示或承諾「易速家」社區得自行成立管委會，原告前開所 述不實，被告等否認之。再按，縱被告等以「易速家」社 區之名稱及形式銷售系爭房屋，不表示被告等直接承諾該 社區得依法成立社區管委會；且無論「易速家」社區依法 是否得成立管委會，依目前該社區之現況，實際上已成立 管委會運作中，該管委會並實際負責執行管理該社區之一 切事宜，並無礙該社區作為一獨立社區自行管理之事實。 （四）就增建及室內變更部分，原告於簽約時已知悉係未經合法 程序屬於違建：按原告除於簽訂系爭買賣契約前已閱覽被 證1 號標的物現況說明書外，並於簽訂系爭買賣契約書時 ，另外簽訂系爭『標的物現況使用情形說明書』，該說明 書內容業已載明：「是否有增建或室內變更是□（打勾） 增建或室內變更部分未經合法建管程序建築之使用範圍， 係屬違建。□（打勾）增建部分（含頂樓、露台、夾層、 平台、一樓空地、一樓圍牆、天井、防火巷增建、陽台外 推、左右或上下樓層打通之內梯及室內改裝等格局變更） ，無所有權，不保證未來不會被拆除及可永久使用，買方 已知悉增建所在位置及其權利義務。」。故原告除於簽訂 系爭買賣契約書時，業已簽名確認不動產現況說明書之內 容外，並另行簽署上開『標的物現況使用情形說明書』。 故原告就本件天井增建、陽台外推、通道改成室內房間部 分（此部分應屬於室內改裝格局變更）等未經合法程序興 建屬於違建，且嗣後可能被拆除及無法永久使用乙節，已 知之甚詳並瞭解其拆除風險，被告等並無隱瞞或欺騙之情 事，實已甚明。 （五）答辯聲明： 1.原告之訴駁回。 2.如受不利判決，被告願供擔 保，請准宣告免為假執行。 三、不爭執事項（見本院卷二第126頁、本院卷三第84頁）： （一）原告與被告廖淑娟於102 年8 月10日簽立系爭不動產買賣 契約書，以價金1,240 萬元買受門牌號碼新北市○○區○ ○路○○○ 號5 樓之2 房地，原告與被告廖淑娟並同時簽署 標的物現況使用情形說明書、買賣價金履約保證申請書、 成交行情分析報表，被告廖淑娟於同日出具奢侈稅證明書 （二）被告廖淑娟於102 年8 月8 日填表之房地產標的現況說明 書上簽章，原告與被告廖淑娟則於102 年8 月8 日制表不 動產說明書上簽章。 （三）被告師大不動產仲介經記有限公司為提供不動產仲介經紀 之企業經營者。 （四）原告及被告廖淑娟均與被告師大不動產仲介經記有限公司 成立居間之法律關係，原告給付20萬元之仲介報酬予被告 師大不動產仲介經記有限公司，被告廖淑娟則給付27萬元 之仲介報酬予被告師大不動產仲介經記有限公司。 （五）原告已給付完畢系爭買賣契約之所有價金，被告廖淑娟於 102 年8 月26日移轉登記系爭不動產予原告，並於102 年 9 月15日點交系爭不動產予原告。 （六）就鑑定報告認定「系爭房屋同層之其他房屋曾發生火災事 故」及「管委會未能合法設立」並無直接證據可說明市價 減損。 四、至原告主張被告廖淑娟應給付原告250 萬元及利息；被告陳 建華及被告師大公司應連帶給付原告250 萬元及利息，若前 一、二項之被告其中一人給付，其他被告於給付範圍內同免 責任等語，則為被告等人所否認，並以前詞置辯，是本件應 審酌之爭點厥為：㈠原告依民法第359 條、第179 條規定， 向被告廖淑娟請求減少價金後返還不當得利141 萬8998元， 有無理由？㈡原告依民法第227 條、同條第2 項規定，以及 系爭買賣契約第5 條第6 項、第7 條第6 項規定，向被告廖 淑娟請求43萬2474元，有無理由？㈢原告依不動產經紀業管 理條例第26條第1 項、第2 項、民法第227 條第1 項、第2 項、消費者保護法第7 條第3 項、消費者保護法第51條之規 定，請求被告師大不動產仲介經紀有限公司及陳建樺賠償損 害及懲罰性賠償金共計250 萬元，有無理由？茲分述如下： （一）原告依民法第359 條、第179 條規定，向被告廖淑娟請求 減少價金後返還不當得利141 萬8998元，有無理由？ 1.按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得 解除其契約或請求減少其價金；上開減少價金之請求權， 須買受人依民法第三百五十六條規定為「通知」後六個月 間不行使始歸消滅，而非以買受人「知悉」瑕疵後六個月 間不行使，作為其減少價金請求權消滅之要件，此觀同法 第359 條、第365 條第1 項之規定自明。經查，原告固自 收受乾坤大廈管理委員會102 年11月22日乾坤字第102110 4 號函時起，即已得知悉其所主張之上開瑕疵，然被告廖 淑娟於當事人訊問程序中陳稱：交屋後，我是在105 年的 3 月透過周宜暘打電話告知我當時原告要我簽一份同意讓 渡書給原告，因為房子是第二手，原告是要去告我的前屋 主，原告必須要我簽同意書，他才能去告我的前屋主，因 為這房子有什麼問題我都不知道，沒有人告知我，周宜暘 告知我時沒有講很多，也沒有告知我房屋有很多瑕疵，只 有要我簽授權書給原告，但我沒有簽同意讓渡書，我與周 宜暘在交屋後沒有在有接觸，直到105 年3 月等語（見本 院卷二第136 頁），是被告廖淑娟於系爭房地交屋後至10 5 年3 月間均未與原告或周宜暘聯繫，即未能認原告於此 段期間有通知被告廖淑娟其所主張之上開瑕疵。又原告係 於105 年7 月11日始以永和福和郵局存證號碼000148號函 通知被告廖淑娟其所主張之上開瑕疵，並同時以該函行使 民法第359 條規定之減少價金請求權，此有該存證信函附 卷可考（見本院卷第36至39頁），揆諸前揭規定，自原告 通知被告廖淑娟，上開原告所主張之瑕疵後，始起算民法 第365 規定之除斥期間，則被告等人抗辯原告行使民法第 359 條規定之減少價金請求權已罹於消滅時效云云，自非 可採。 2.按物之出賣人固應擔保其物依民法第373 條之規定危險移 轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或 減少其通常效用，或契約預定效用。買賣因物有瑕疵，而 出賣人依前五條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除 其契約或請求減少其價金。惟買受人於契約成立時，知其 物有瑕疵者，出賣人不負擔保之責，民法第354 條第1 項 、第359 條及第355 條第1 項定有明文。換言之，買賣標 的物之瑕疵並非出賣人應負擔保責任之範圍，或為買受人 於契約成立之際所明知，除契約另有約定外，買受人自不 得主張買受人應負瑕疵擔保責任。又出賣人依民法第354 條第2 項、第360 條規定所為之保證，必須以受拘束之目 的而為之，即須構成契約之成分，而為給付之一部，始有 「保證」之成立。因此出賣人就其為保證之意思表示，必 須與買受人達成合意，始負有履行該擔保約款之義務。 3.原告主張：被告誆稱「易速家社區」僅有21戶，得自行成 立管理委員會、並透過21戶住家就系爭增建部分進行約定 專用，然系爭約定部分，根本無可能僅透過21戶住戶約定 專用，且附圖A 部分之天井更曾經具切結書保證不得使用 ，被告卻隱匿上情，仍將系爭房地銷售予原告，系爭房地 顯有瑕疵云云，被告則以前詞置辯，原告固主張系爭買賣 標的物不具有出賣人所保證之品質云云，並提出乾坤大廈 管理委員會102 年11月22日乾坤字第102110 4號函○○○ 區○○路○○○ 號3 樓至7 樓、136 號7 樓變更使照案併室 內裝修、變更戶數竣工圖、新聞報導截圖為據（見本院卷 一第31頁、第33至35頁），然原告與被告廖淑娟簽訂之系 爭買賣契約書第1 條第1 款記載：「本買賣標的包括現有 未依法申請增建（外推）之違章建築物. . . . 詳如附件 ，買方已確實知悉該權利之限制及有被拆除之風險；倘若 發生爭議時，買賣雙方同意依照本約第7 條第6 項辦理。 」，又依據系爭買賣契約書附件之說明書，載明產權資料 、格局圖、物件照片、稅務與交易條件、房屋現況說明書 、土地謄本、建物謄本、地籍圖、建物平面圖等件予原告 ，所附格局圖業已明確標明系爭增建部分係屬違建；另觀 諸標的物現況使用情形說明書第1 點記載「是否有增建或 室內變更：是，增建或室內變更部份未經合法建管程序建 築之使用範圍，係屬違建。增建部份（含頂樓、露台、夾 層、平台、一樓空地、一樓圍牆、天井、防火巷增建、陽 台外推、左右或上下樓層打通之內梯及室內改裝等隔局變 更），無所有權、不保證過去沒有被通知拆除或未來不會 被拆除及可永久使用，買方已知悉增建所在位置及其權利 義務。」；另其所附由被告填載並經原告確認之房地產標 的現況說明書，其中項次10之內容為「是否有改建、違建 、禁建或糾紛之情事（例如：陽台外推、防火巷增建、頂 樓加蓋等）」，被告在該項勾選「是」，並於同項備註說 明欄載明「前項說明中未依法申請、加建之建物，買方應 充分認知此範圍隨時有被拆除之虞或其他危險。」，且標 的物現況使用情形說明書均經買賣雙方即原告、被告廖淑 娟簽名、蓋章確認，此有系爭買賣契約書及附件附卷可參 （見本院卷一第84至122 頁），可知系爭房地之系爭增建 部分，被告廖淑娟清楚表明系爭增建部分依現況移轉予原 告，不保證過去沒有被通知拆除，且未來系爭增建部分有 被拆除之可能，無保證可永久使用，此亦為原告所知悉， 是以，原告亦未說明並舉證系爭增建部分有無實際自行拆 除或遭他人拆除，惟若系爭增建部分縱經事後拆除，或系 爭增建部分曾經乾坤大廈管理委員會以102 年11月22日乾 坤字第1021104 號函通知自行拆除改善，被告交付廖淑娟 之系爭買賣標的物仍無瑕疵。原告固主張被告曾向其說明 系爭增建部分為舊違建，然系爭增建部分係「經過切結」 之不得使用範圍，而系爭增建部分走道範圍，亦非僅供21 戶使用，而係「由乾坤大廈通往易速家」之連通走道，根 本無可能僅僅透過「21戶同意」而成為原告之專用範圍云 云，並提○○○區○○路○○○ 號3 樓至7 樓、136 號7 樓 變更使照案併室內裝修、變更戶數竣工圖、新聞報導截圖 為據（見本院卷一第33至34頁），然上開竣工圖所載核准 日期為101 年7 月30日，被告廖淑娟系於102 年7 月26 日始取得系爭房地之所有權，有建物登記第二類謄本、土 地登記第二類謄本附卷可考（見本院卷第152 至167 頁） ，被告廖淑娟自無從知悉此情，且無論如附圖A 部分所示 之違建有無經過切結不使用，被告廖淑娟並已明確告知系 爭違建部分確有遭拆除之可能，亦不保證可以永久使用， 即已告知原告買受系爭違建部分之風險。另系爭增建部分 依上開竣工圖所載，僅係原違建以RC強化或磚牆封閉，而 非於變更使照時增建，原告亦未說明並舉證系爭增建部分 係於上開竣工圖所載變更使照案時另行增建，其此部分之 主張已非可採，且行政機關雖因基於行政資源整體運用之 考量，而暫緩處理83年12月31日以前之既存違建，以優先 處理83年12月31日以後之新建違建，然並無原告所稱有所 謂合法違建可言。至於系爭建物所在之「易速家社區」能 否向主管機關報備成立管理委員會，亦與系爭增建部分部 分仍屬違建之事實不生影響，是原告前開主張，自不足採 。則原告應受所簽認上開內容之拘束，足見被告廖淑娟在 出售渠等所有之系爭房地予原告時，已分別明確告知系爭 建物中有將原為公共設施之天井與走道，加蓋變更為各該 建物之室內使用房間，屬於違章建築，且並無所有權，賣 方不保證過去沒有被通知拆除或未來不會被拆除或可永久 使用，且原告並已知悉增建所在位置及其權利義務，願依 現狀點交，並於交屋後承擔其風險，不再針對上項事實向 賣方與仲介經紀人（包括公司或本案營業員）提出任何請 求或主張，則原告既已知悉上情，而仍予買受，揆諸前開 說明，被告廖淑娟自不負物之瑕疵擔保責任，則原告依民 法第359 條、第179 條規定，向被告廖淑娟請求減少價金 返還不當得利云云，應屬無據。 4.又原告主張原告與被告廖淑娟於系爭買賣契約成立前，於 102 年7 月8 日收到乾坤大廈管理委員會之函文，通知應 改善違建，更未告知違建部分101 年間即已有申請列管， 而現況說明書即載明「增建部分是否曾被拆除或接獲過拆 除通知單或公告拆除（被告勾選否）」、「增建部分是否 曾經其他區分所有權人或住戶主張權利或曾發生爭議？（ 被告勾選否）」，被告廖淑娟需負瑕疵擔保責任云云，並 提出乾坤大廈管理委員會102 年7 月8 日乾坤字第102070 1 號函為證（見本院卷第295 頁），然經被告所否認，且 上開函文之受文者為訴外人田希文，發文時間被告廖淑娟 亦尚未持有系爭房地，無從得知此函。又按，解釋契約， 應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真 意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、 交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信 原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟 價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全 盤之觀察，以為判斷之基礎（最高法院106 年度台上字第 40號判決意旨參照）。違建檢舉係由各縣市政府工務局、 建管處等行政主管機關就建物有無違反建築法規而進行調 查，如有違反則處以行政裁處，故係爭買賣契約第7 條第 6 項規定所謂「相關單位」，應是指建築管理之行政單位 ，所謂「查報」、「拆除通知」則為該行政單位發出之「 違建查報」、「違建拆除通知」，又系爭現況說明書所稱 「拆除」、「拆除通知」、「公告拆除」應為該等行政單 位發出之「違建拆除」、「違建拆除通知」及「違建公告 拆除」，原告未舉證說明被告廖淑娟已收到建築管理行政 單位之違建查報、違建拆除通知而未告知之情形，此部分 之主張本不可採。又查，被告等人抗辯系爭房地所處大樓 乃易速家社區，與乾坤大廈社區惟不同之兩個社區，分別 設有管理委員會分開管理，且系爭房地所處易速家社區亦 非乾坤大廈管理委員會實質管理之範圍，買受易速家社區 之人均須同意易速家社區大樓之分管協議等語，除據被告 師大公司及陳建樺亦提出易速家社區大樓之分管協議書及 附圖資料、社區規約資料節本附卷可參（見本院卷二第 303 至315 頁）外，並據證人高鴻倫上開證稱：仲介都知 道要賣易速家這一棟的房子都有分管協議，是一邊賣一邊 簽分管協議，分管協議是田希文取得，我們要賣的時候要 給買方簽，買方如果不簽就不銷售等語明確在卷（見本院 卷二第282 頁），證人即仲介周宜暘亦證稱：因為那棟易 速家大樓是21戶同時在賣，賣出的戶數不夠，易速家管委 會也還沒成立，所以其實是易速家21戶一定要同意其他住 戶使用附圖AB的部分，否則不能買受這21戶其中一戶，系 爭房地在本件買賣時，正在形成分管協議的過程，所以在 房地產標的現況說明書上才上有「是否有管理會統一管理 」，勾選是，但卻沒有寫上管理費，因為當時雖有總幹事 管理，但卻無法成立管委會，因為戶數還沒賣夠等語（見 本院卷二第277 頁），又證人即原告配偶鍾敏德亦證稱： 原告和我從頭到尾都是跟業務高鴻倫接觸，他跟我們說這 整棟房子有21戶，有獨立的管委會等語（見本院卷二第 133 頁），自原告與被告廖淑娟締約過程可知，是系爭標 的物現況使用情形說明書所稱「其他區分所有權人或住戶 」自應指易速家社區之21戶區分所有權人及住戶。況按共 有物分管之約定，本不以訂立書面為要件，倘共有人間實 際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍， 對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉， 已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。經查， 原告所提出○○○區○○路○○○ 號3 樓至7 樓、136 號7 樓變更使照案併室內裝修、變更戶數竣工圖（見本院卷一 第33頁），其上載明新北市○○區○○路○○○ 號（乾坤大 廈社區）與新北市○○區○○路○○○ 號（易○○○區○○ ○○道大門封閉，兩社區並未互相往來，亦可認被告等人 抗辯兩社區實質上分別管理，並各自成立管委會運作等語 ，應可憑採，則系爭標的物現況使用情形說明書所稱「其 他區分所有權人或住戶」當為同社區之易速家21戶區分所 有權人或住戶，據此，原告不僅未舉證系爭房地所在易速 家社區之21戶住戶及區分所有權人對系爭增建部分有何主 張權利或爭執，上開證人高鴻倫、周宜暘亦明確證稱易速 家社區確實就系爭增建部分逐步達成分管協議，若未同意 者更不得買受等語，而認系爭房地所在易速家社區之21戶 住戶及區分所有權人基於個別簽署之分管協議，亦均同意 原告使用系爭增建部分，是原告此部分之主張亦屬無據。 5.又原告主張被告廖淑娟於102 年12月25日出具保證書，而 保證系爭違建部分之使用權云云，原告既僅主張被告廖淑 娟應依民法第359 條規定負一般物之瑕疵擔保責任，是本 院自毋庸審究系爭買賣標的物是否有民法第360 條所稱「 欠缺出賣人所保證之品質」。況該保證書其上被告廖淑娟 之簽名，經本院以肉眼觀察，相互比對系爭買賣契約上被 告廖淑娟之簽名（見本院卷一第25頁、第32頁），經核其 字跡已非相同，難認係出於同一人之手；再經本院送請內 政部警政署刑事警察局依特徵比對法予以鑑定，其鑑定結 果亦認：「證物1 保證書上「廖淑娟」字跡，與證物2 不 動產買賣契約書上（橘色標籤及鉛筆畫記部分）「廖淑娟 」字跡不相符。」等語明確在卷，有內政部警政署刑事警 察局106 年9 月12日刑鑑字第1060086826號鑑定書及所附 筆跡鑑定說明資料附卷可考（見本院卷二第21、23頁）， 顯見被告廖淑娟抗辯系爭保證書上「廖淑娟」簽名並非真 正，是遭人偽造等語，洵屬有據，被告廖淑娟自無原告所 主張保證系爭增建部分使用權利之情事。再者，系爭保證 書所載之保證內容為：「乙方（即被告廖淑娟）願意擔保 甲方（即原告）於該建物天井區域增建套房之使用權利， 為本大樓（易速家）所有住戶與該大樓管委會所認可，本 大樓所有21戶住戶與管委會不得侵犯此使用權利。」等語 ，有系爭保證書附卷可查（見本院卷一第32頁），又被告 師大公司及陳建樺亦提出易速家社區大樓之分管協議書及 附圖資料、社區規約資料節本附卷可參（見本院卷二第30 3 至315 頁），並經證人即仲介高鴻倫證稱：仲介都知道 要賣易速家這一棟的房子都有分管協議，是一邊賣一邊簽 分管協議，分管協議是田希文取得，我們要賣的時候要給 買方簽，買方如果不簽就不銷售等語（見本院卷二第282 頁），足認被告等人辯稱易速家社區大樓之住戶均有簽署 分管契約等語，亦屬信而有徵。至原告主張內政部警政署 刑事警察局上開筆跡鑑定過於草率，並聲請本院囑託法務 部調查局就系爭保證書被告廖淑娟之簽明另為鑑定云云， 然內政部警政署刑事警察局上開筆跡鑑定係比對其書寫特 徵，而該局復比對其字跡佈局、字體結構、連筆方式及筆 劃之收筆方式，認為均屬相符。本院據此認該局鑑定過程 及其結果，尚無違反科學鑑識之法則或不合理之處。況本 件刑事警察局鑑識科與兩造並無利害關係，其鑑定結果應 屬公正，且該鑑識人員並未接觸本案事實經過，其心境亦 不可能受本案事實所影響，則刑事局鑑識科之鑑定結果並 無不當，自不得因原告空言質疑而否定其鑑定結果，亦無 再送法務部調查局為筆跡鑑定之必要。 6.原告固主張被告廖淑娟就系爭保證書須負履行輔助人及代 理人及表見代理之責任云云，然為被告廖淑娟所否認，且 按民法第169 條關於由自己之行為表示以代理權授與他人 者，對於第三人應負授權人之責任之規定，原以本人有使 第三人信為以代理權授與他人之行為，為保護代理交易之 安全起見，有使本人負相當責任之必要而設，故本人就他 人以其名義與第三人所為之代理行為，應負授權人之責任 者，須以他人所為之代理行為，係在其曾經表示授與他人 代理權之範圍內為其前提要件。又民法第169 條後段所謂 知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，係指知他人 表示為其代理人而與相對人為法律行為時，原即應為反對 之表示，使其代理行為無從成立，以保護善意之第三人， 竟因其不為反對之意思表示，致第三人誤認代理人確有代 理權而與之成立法律行為，自應負授權人之責任者而言。 如於法律行為成立後，知其情事而未為反對之表示，對業 已成立之法律行為已不生影響，自難令負授權人之責任（ 最高法院40年台上字第1281號判例、86年台上字第1199號 判例意旨參照）。經查，系爭保證書簽署之日期為102 年 12月25日，而原告已給付完畢系爭買賣契約之所有價金， 被告廖淑娟於102 年8 月26日移轉登記系爭不動產予原告 ，並於102 年9 月15日點交系爭不動產予原告，為兩造所 不爭執，且有系爭保證書附卷可參（本院卷一第32頁）， 則原告取得系爭保證書之時點，兩造間之系爭買賣契約早 已履行完畢後，或被告廖淑娟與被告師大公司、證人周宜 暘、高鴻倫間之仲介、經紀或委任契約均已終止，且原告 未舉證被告廖淑娟於系爭買賣契約履行完畢後，或被告廖 淑娟與被告師大公司、證人周宜暘、高鴻倫間之仲介、經 紀或委任契約終止後，曾有何表示授權出具系爭保證書， 或知有此保證書出具之事實而不為反對之表示，則其主張 被告廖淑娟應負表見代理之授權人責任，為系爭保證書之 效力所及云云，應非可取。又兩造間之系爭買賣契約早已 履行完畢，原告、被告廖淑娟與被告師大公司、證人周宜 暘、高鴻倫間之仲介、經紀或委任契約均已終止，自無從 令被告廖淑娟負履行輔助人及代理人所為系爭保證書之本 人責任，則原告此部分之主張，亦無理由。 7.又原告主張系爭房地似曾發生火災，且成立之管理委員會 未能合法報備登記，而認系爭房地有瑕疵云云，然為被告 所否認，然查，本院經原告聲請函詢新北市消防局原告主 張之火災位置，經該局函覆：「經查本○○○區○○路 ○○○ 號5 樓之7 曾於99年04月25日18時08分許發生火災， 火災發生當時該址5 樓區隔為數間套房出租，該起火之套 房門牌號碼5 樓之7 應為屋主自行編號。查該址5 樓現已 變更為134 號5 樓、5 樓之1 及5 樓之2 ，惟案內所述之 起火套房無法辨識係歸屬何址」等語，有新北市政府消防 局106 年10月18日新北消調字第1062052016號函及附件之 火災現場平面配置圖附卷可參（見本院卷二第55至57頁） ，足見原告亦未能舉證證明系爭房地發生火災。又本院經 原告聲請就此部分原告所主張之瑕疵是否造成系爭房地價 格減損乙節囑託誠正海峽兩岸不動產估價師聯合事務所鑑 定，鑑定結果為：「（二）與系爭房屋同層之其他房屋（ 應為134 號5 樓之7 ）曾於99年4 月25日發生火災，是否 會造成系爭房屋價格減損？如有，則系爭房屋之價格減損 為何？結論：無」、「（三）系爭房屋所在大樓成立獨立 之易速家社區管理委員會仍未能合法設立，是否會造成系 爭房屋價格減損？如有，則系爭房屋之價格減損為何？結 論：無」，有誠正海峽兩岸不動產估價師聯合事務所102 年8 月10日00000000不動產估價報告書附卷可參（存放卷 外），原告主張未達滅失或減少系爭房地價值、通常效用 或契約預定效用程度之瑕疵，為民法第354 條所稱之物之 瑕疵，顯非事實，自非可採。至原告聲請另行調閱臺灣高 等法院106 年度重上字第877 號卷宗內之不動產估價報告 書鑑定結果云云，惟本件與另案爭執之不動產相異，不同 鑑定標的及鑑定項目自有不同之鑑定結果，並無參酌另案 不動產估價報告之必要，是原告此部分調查證據之聲請， 與本件並無關聯性，自無調查之必要。 （二）原告依民法第227 條、同條第2 項規定，以及系爭買賣契 約第5 條第6 項、第7 條第6 項規定，向被告廖淑娟請求 43萬2474元，有無理由？ 1.按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人 得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不完 全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償，民 法第227 條固定有明文。惟出賣人構成不完全給付之債務 不履行責任者，須其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可 歸責於出賣人之事由所致者，始足當之（最高法院77年度 第7 次民事庭會議決議參照），可見出賣人是否構成不完 全給付之債務不履行責任，須探究該瑕疵是否符合：( 一 ) 發生於買賣契約成立之後；( 二) 可歸責於出賣人之事 由等要件。又所謂不完全給付，係指債務人雖為給付，然 給付之內容不符合債務本旨而言；所謂給付，應係基於債 務人履行債務之意思而為之者，始足當之，故給付如以交 付特定物為標的者，債務人應以契約成立時，雙方約定之 現狀交付之，苟以約定現狀交付之，即屬依債務本旨而為 交付，尚不構成不完全給付（最高法院101 年度台上字第 1898號判決意旨參照）。又按損害賠償之債，以實際上受 有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題；被害 人實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定（最 高法院98年度台上字第1516號判決意旨參照）。 2.原告主張：系爭房屋無法透過21戶住家同意即可將公共區 域約定專用，且附圖A 、B 範圍已遭通知必須拆除，顯屬 可歸責於被告之不完全給付，原告自得依民法第227 條規 定，請求損害賠償250 萬元云云，然為被告所否認，並以 前詞置辯。查系爭增建部分於兩造不動產買賣契約成立前 即已存在，且為原告所知悉，兩造並約定依現狀點交，現 仍由原告使用中，為兩造所不爭執，揆諸前開說明，尚不 構成不完全給付，是原告主張被告廖淑娟應就所出售之系 爭房地負不完全給付之債務不履行損害賠償責任，依民法 第227 條規定，以及系爭買賣契約第5 條第6 項、第7 條 第6 項規定，請求損害賠償，亦屬無據。 3.又原告主張系爭房地似曾發生火災，且成立之管理委員會 未能合法報備登記，而認被告廖淑娟應負損害賠償責任云 云，則經誠正海峽兩岸不動產估價師聯合事務所鑑定並無 損害，業經本院詳述如前，揆諸前揭說明，亦難認原告此 部分之主張可採。 （三）原告依不動產經紀業管理條例第26條第1 項、第2 項、民 法第227 條第1 項、第2 項、消費者保護法第7 條第3 項 、消費者保護法第51條之規定，請求被告師大不動產仲介 經紀有限公司及陳建樺賠償損害及懲罰性賠償金共計250 萬元，有無理由？ 1.按經紀人員在執行業務過程中，應以不動產說明書向與委 託人交易之相對人解說。前項說明書於提供解說前，應經 委託人簽章。雙方當事人簽訂租賃或買賣契約書時，經紀 人應將不動產說明書交付與委託人交易之相對人，並由相 對人在不動產說明書上簽章。前項不動產說明書視為租賃 或買賣契約書之一部分。經紀業因經紀人員執行仲介或代 銷業務之故意或過失致交易當事人受損害者，該經紀業應 與經紀人員負連帶賠償責任。不動產經紀業管理條例第23 條、第24條、第26條第2 項分別定有明文。又按稱居間者 ，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之 媒介，他方給付報酬之契約。以居間為營業者，關於訂約 事項及當事人之履行能力或訂立該約之能力，有調查之義 務。民法第565 條、第567 條第2 項規定明確。復按因可 歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關 於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付 而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第 227 條亦有明文。前開法律雖規定課予不動產經紀業者有 就訂約事項有調查之義務，並應以不動產說明書向交易相 對人解說，然非謂一旦不動產說明書之記載與現實情況有 所落差，不動產經紀業者及經紀人員即應負損害賠償責任 ，仍應以不動產經紀業者或經紀人員有可歸責之事由，及 交易相對人受有損害，其間有因果關係為必要。 2.經查，系爭標的物現況使用情形說明書第1 點記載：「是 否有增建或室內變更：是，增建或室內變更部份未經合法 建管程序建築之使用範圍，係屬違建。增建部份（含頂樓 、露台、夾層、平台、一樓空地、一樓圍牆、天井、防火 巷增建、陽台外推、左右或上下樓層打通之內梯及室內改 裝等隔局變更），無所有權、不保證過去沒有被通知拆除 或未來不會被拆除及可永久使用，買方已知悉增建所在位 置及其權利義務。」等語；另系爭房地產標的現況說明書 項次10之內容為「是否有改建、違建、禁建或糾紛之情事 （例如：陽台外推、防火巷增建、頂樓加蓋…等）」，被 告廖淑娟在該項勾選「是」，並於同項備註說明欄載明「 前項說明中未依法申請、加建之建物，買方應充分認知此 範圍隨時有被拆除之虞或其他危險。」等語，有系爭標的 物現況使用情形說明書、房地產標的現況說明書附卷可參 （見本院卷一第84至86頁），乃因不動產交易金額龐大， 為避免成交後產生交易糾紛，惟有透過交易前嚴謹的產權 調查，得就交易標的之實際現況、權利關係、契約條件等 詳實重要事項，記載提供於不動產說明書，故製作詳實的 不動產說明書，將有助於提供買賣雙方充分了解物件資訊 ，以協助當事人作成正確之交易決定並順利完成交易程序 。然原告所主張系爭違建部分、系爭房地曾發生火災、易 速家社區無法合法成立管理委員會云云，均非瑕疵，皆已 詳述如前，且出賣人既已明確告知原告附圖A 、Ｂ部分屬 原天井及走道之公共設施部分，復不保證上開部分未來不 會被拆除或可永久使用，則難認被告師大公司、陳建樺有 違反對其之居間契約義務，亦難認被告師大公司、陳建樺 之受雇人周宜暘、高鴻倫於執行仲介過程中有何故意或過 失致原告受損害之情事。 3.原告固主張被告師大公司、陳建樺應就該保證書負損害賠 償之責任云云，但查，原告與被告廖淑娟於102 年8 月10 日簽立系爭不動產買賣契約書，以價金1,240 萬元買受系 爭房地，原告已給付完畢系爭買賣契約之所有價金，被告 廖淑娟於102 年8 月26日移轉登記系爭不動產予原告，並 於102 年9 月15日點交系爭不動產予原告，嗣後，原告始 於102 年12月25日取得系爭保證書，所以，原告嗣後取得 之系爭保證書與原告主張其先前因被告師大公司、陳建樺 未盡據實告知義務之契約責任、不完全給付而致其簽定系 爭買賣契約，買受系爭房地而受之損害並無因果關係，則 系爭保證書是否為被告廖淑娟所親簽出具，與原告所主張 之損害亦無因果關係，故原告主張其得依不動產經紀業管 理條例第26條第1 項及同條第2 項、民法第227 條第1 項 及同條第2 項之規定，請求被告師大房屋公司、陳建樺賠 償上開損害至少185 萬1,472 元云云，亦無所據。至原告 主張被告師大公司就系爭保證書應負民法第105 條、第22 4 條前段規定之本人或債務人責任云云，然就系爭保證書 ，其上所載之名義人為「廖淑娟」（並非被告廖淑娟親簽 ，已如前述），而非被告師大公司，被告師大公司非系爭 保證書所指之「本人」或「債務人」，則原告主張其應負 民法第105 條、第224 條前段規定之本人或債務人責任云 云，自屬無據。 4.再按消保法第7 條第1 項、第3 項、第51條固規定，提供 服務之經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生 上之危險，若經營者違反該規定，致生損害於消費者或第 三人時，應負連帶賠償責任；依本法所提之訴訟，因企業 經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下 之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一 倍以下之懲罰性賠償金。則依該條文明示，提供服務之經 營者，應僅就其「服務」所造成消費者或第三人之損害， 負連帶賠償責任，亦即其連帶賠償責任之前提，應以提供 服務者其「服務」造成消費者或第三人之損害為要，而提 供服務之經營者，其「服務」之內容及程度依消保法施行 細則第5 條第2 項第2 款應以該「服務」可期待之合理使 用或接受為判斷依據。查本件被告師大公司、陳建樺所提 供之「服務」，依民法第565 條之規定，應僅及於報告訂 定買賣契約之機會或為訂定買賣契約之媒介，就「居間」 服務契約之本質及可期待之合理使用該服務之內容以觀， 其並不須負有保證買賣標的無瑕疵之義務，被告師大公司 、陳建樺既已盡其據實告知及調查之義務，已如前述，則 被告師大公司、陳建樺已完成本件居間仲介之契約義務， 則原告依上開規定請求被告師大公司、陳建樺負損害賠償 責任，即非有據。 五、綜上所述，原告依民法第179 條、第359 條、兩造間之不動 產買賣契約書第5 條第6 項、第7 條第6 項、民法第227 條 第1 項及同條第2 項、第224 條、不動產經紀業管理條例第 26條第1 項及同條第2 項、消費者保護法第7 條第3 項、第 51條之規定請求：㈠被告廖淑娟應給付原告250 萬元，並自 本書狀送達翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息 。㈡被告陳建華及被告師大不動產仲介經紀有限公司應連帶 給付原告250 萬元，並自本書狀送達翌日起至清償日止按年 利率百分之五計算之利息。㈢前一、二項之被告其中一人給 付，其他被告於給付範圍內同免責任。㈣原告願供擔保，請 准宣告假執行，均為無理由，應予駁回。 六、又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，應併予 駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、攻擊防禦方法及所提之 證據，經本院斟酌後，認均與判決結果不生影響，毋庸再予 一一論述，附此敘明。 八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1 項。 中 華 民 國 108 年 1 月 9 日 民事第四庭 法 官 許珮育 以上正本係照原本作成。 如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如 委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 108 年 1 月 11 日 書記官 陳冠云